ECLI:NL:GHSHE:2016:1751

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.161.281/01

arrest van 3 mei 2016

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. T.B.M. Kersten te Rosmalen,

tegen

M.J.W. van Ingen,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet] Transport en Logistiek B.V.,

kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

in hoger beroep niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 juli 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats

's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en de curator als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2713585/251)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen de curator verleende verstek;
de memorie van grieven (met 3 producties)

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof overweegt ten aanzien van de stukken waarop recht wordt gedaan nog het volgende. In het overgelegde dossier bevinden zich achter het vonnis waarvan beroep drie producties, genummerd 6 t/m 8. Het gaat hier kennelijk om de producties die [appellante] noemt in de memorie van grieven. Bij verwijzing naar die producties zal het hof deze aanduiden met de toevoeging ‘ [appellante] ’. Bij verwijzing naar de door de curator overgelegde producties (producties 1 t/m 12 bij de inleidende dagvaarding en producties 13 t/m 17 bij akte van 2 mei 2014) zal het hof de toevoeging ‘curator’ hanteren.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[failliet] Transport en Logistiek B.V. (verder: [failliet] ), een onderneming die zich bezighield met vervoer en opslag van goederen, is op 18 september 2012 bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (prod. 1 curator) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator werd daarbij in zijn hoedanigheid benoemd.

[appellante] heeft vanaf in elk geval 2009 incidenteel financiële advieswerkzaamheden voor [failliet] verricht. De heer [vertegenwoordiger appellante] (verder: [vertegenwoordiger appellante] ), werkzaam bij [appellante] , was daarbij de vaste gesprekspartner voor [failliet] bij gesprekken die in de maanden voor het faillissement zijn gevoerd met onder meer de belastingdienst en de bank.

[vertegenwoordiger appellante] heeft op een bijeenkomst met de middellijk bestuurder van [failliet] , de heer [middelijk bestuurder] , op 31 augustus 2012 aan hem een declaratie d.d. 31 augustus 2012 (prod. 3 curator) ten bedrage van € 7.887,50 (incl. btw) overhandigd betreffende werkzaamheden in de jaren 2009 tot en met 2012. Nadien heeft [appellante] ( [vertegenwoordiger appellante] ) voor [failliet] op diverse data in de periode van 1 t/m 18 september 2012 nog werkzaamheden voor [failliet] verricht. [vertegenwoordiger appellante] was onder meer als secretaris aanwezig op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 17 september 2012 (prod. 7 curator) waar tot de aanvraag van het faillissement van [failliet] is besloten en aan [vertegenwoordiger appellante] opdracht tot het zorgen voor die aangifte is gegeven. Bij declaratie van 26 april 2013 heeft [appellante] voor de na 31 augustus 2012 nog verrichte werkzaamheden (23,5 uren) een bedrag van € 4.265,25 (incl. btw) gedeclareerd (prod. 8 [appellante] ).

[failliet] heeft aan [appellante] een auto (Volvo S40, 2.0d, kenteken [kenteken] ) (verder: de auto) verkocht voor een koopprijs van € 8.625,=. Ter zake deze koop is door [failliet] een factuur d.d. 17-09-2012 (prod. 4 curator) opgemaakt. Aan de voet van de factuur is vermeld:
‘Betaling a.u.b. binnen 30 dagen na factuurdatum (voor 17-10-2012)’.

De auto betrof een auto die in gebruik was bij een werknemer van [failliet] . De auto is door deze werknemer op 17 september 2012 bij [failliet] ingeleverd (prod. 14 curator).

De auto is op 17 september 2012 op naam van [appellante] overgeschreven. [appellante] heeft de auto korte tijd later verkocht. De tenaamstelling van de auto is op 4 oktober 2012 gewijzigd.

In een e-mail van 28 februari 2013 (prod. 5 curator) betreffende de factuur van 17-09-2012 ten bedrage van € 8.625,= voor de auto schrijft [vertegenwoordiger appellante] aan mevrouw mr. J.M.M. Hooijman (verder: mr. Hooijman), kantoorgenote van de curator:
“(…) merken wij hierbij op dat de factuur (…) met factuurdatum 17-09-2012 ad € 8.625,00 door ons is voldaan door middel van onze declaratie (…) ad € 9.505,13 (…)”

In een brief van 23 september 2013 (prod. 10 curator) schrijft mevrouw mr. Hooijman namens de curator aan [appellante] onder meer:
“De factuur (…) betreffende de koopsom van deze auto (…) zond ik reeds toe met verzoek tot betaling hiervan over te gaan. Hierop gaf u mij aan dat bovengenoemde factuur zou zijn voldaan door verrekening. U en gefailleerde hebben de koopsom van de auto verrekend met een openstaande vordering van u op gefailleerde ad € 9.505,13. Gefailleerde heeft zich op geen enkele wijze verplicht om tot verrekening over te gaan. Er is dan ook sprake van een onverplicht verrichte rechtshandeling. Het gevolg van bovengenoemde verrekening is dat de overige schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden (…) Bovendien wist u dat het faillissement aanstaande was en benadeling van de overige schuldeisers het gevolg zou zijn van de verrekening. (…) Gelet op het bovenstaande was u niet bevoegd tot verrekening ingevolge artikel 54 Fw (…) Bovendien is er (…) sprake van een onverplicht verrichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. (..) Hierbij vernietig[ik]
dan ook op grond van artikel 42 Fw juncto artikel 3:50 BW de verrekening van bovengenoemde vordering van gefailleerde op u met de vordering van u op gefailleerde. Hierbij verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u de kooprijs ad € 8.625,= te betalen op (..), een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief (…)”

3.1.2.

Nadat [appellante] aan de sommatie niet had voldaan en te kennen had gegeven daaraan niet te zullen voldoen, heeft de curator [appellante] in rechte betrokken. De curator vorderde, kort samengevat: veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 8.625,=, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van [appellante] in de proceskosten en de nakosten. Aan deze vordering legde de curator, na aanvulling/wijziging, primair ten grondslag de buitengerechtelijke vernietiging op de voet van art. 42 Fw van de inbetalinggeving c.q. de koopovereenkomst met verrekening van de koopsom, subsidiair onbevoegdheid tot verrekening ingevolge art. 54 Fw en meer subsidiair vernietiging van de levering van de auto op grond van art. 47 Fw. Voor de primaire grondslag verwijst de curator daarbij nog naar een brief van 22 april 2014 (prod. 13 curator) waarin hij (primair) de vernietiging inroept van de inbetalinggeving c.q. de koopovereenkomst met verrekening van de koopsom op grond van artikel 42 Fw. Voor de meer subsidiaire grondslag verwijst de curator ook naar deze brief waarin hij (subsidiair) de vernietiging inroept van de levering van de auto op grond van art. 47 Fw.

3.1.3.

[appellante] heeft betwist dat er sprake is geweest van paulianeus handelen of een verboden verrekening. Zij stelt daartoe in het bijzonder dat de koop van de auto niet, zoals de curator tot uitgangspunt neemt, heeft plaatsgevonden op 17 september 2012. Volgens [appellante] is de koopovereenkomst van de auto op 31 augustus 2012 tot stand gekomen en heeft zij de koopprijs toen ook al voldaan door verrekening met haar factuur van die datum die [vertegenwoordiger appellante] naar de bijeenkomst van 31 augustus 2012 had meegenomen. Op dat moment wist zij niet van de financiële problemen van [failliet] , laat staan van de ernst daarvan. Zij is daarvan, naar zij stelt, eerst na de koop van de auto op de hoogte gekomen.

3.2.1.

De kantonrechter heeft bij het vonnis van 3 juli 2014 de vordering van de curator tot betaling van een bedrag van € 8.625,= toegewezen. De kantonrechter wees de wettelijke rente over dit bedrag toe vanaf 23 januari 2014 en veroordeelde [appellante] in de proceskosten en de nakosten. De kantonrechter wees het meer of anders gevorderde af (waaronder de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten).

3.2.2.

De kantonrechter overwoog onder meer, kort samengevat:

- dat sprake was van een onverplichte rechtshandeling (r.o. 4.4 vs ktr; toev. hof: de kantonrechter overweegt dit ten aanzien van de overdracht van de auto maar spreekt in r.o. 4.10 over feitelijke bezitsverschaffing en een op dat moment plaatsgevonden verrekening);

- dat niet is komen vast te staan dat [appellante] op 31 augustus 2012 al op de hoogte was van de financiële problemen van [failliet] en dat (voor een op die datum plaatsgevonden samenstel van rechtshandelingen) de curator de gestelde wetenschap van benadeling van [appellante] zou moeten bewijzen (r.o. 4.10);

- dat echter het samenstel van rechtshandelingen is voltooid door de feitelijke bezitsverschaffing en de verrekening op 17 september 2012 en [appellante] op dat moment wel wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw had (r.o. 4.10);

- dat, aangezien de auto inmiddels was doorverkocht, het voor de auto verrekende bedrag dient te worden terugbetaald en dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat dit geen realistische koopprijs was geweest (r.o. 4.10).

3.3.1.

De curator is in hoger beroep niet verschenen, zodat het afgewezen gedeelte van de vordering van de curator in hoger beroep niet meer aan de orde is.

3.3.2.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot afwijzing alsnog van het toegewezen deel van de vordering van de curator.

3.4.1.

Het hof overweegt allereerst dat de curator in een faillissement ingevolge art 42 Fw een door de gefailleerde voor de faillietverklaring verrichte rechtshandeling buitengerechtelijk kan vernietigen indien:

(i) die rechtshandeling onverplicht is verricht;

(ii) de schuldeisers van de gefailleerde daardoor zijn benadeeld,

(iii) (bij een rechtshandeling anders dan om niet) zowel de gefailleerde als degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.

Van wetenschap van benadeling van schuldeisers (als bedoeld in art. 42, leden 1 en 2, Fw) is, zoals ook [appellante] zelf heeft gesteld, sprake, indien ten tijde van de bestreden rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010, 273, (
[X.] q.q./ ABN AMRO III), r.o. 3.7). Voor de vereiste mate van waarschijnlijkheid is niet vereist dat [appellante] ten tijde van de rechtshandelingen (voldoende) dwingende aanwijzingen heeft gehad dàt [failliet] zou failleren. Een faillissement en een tekort daarin – en derhalve benadeling van schuldeisers – moeten met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien zijn geweest (laatstgenoemd HR-arrest r.o. 3.9). Op de curator rusten de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van voormelde elementen.

3.4.2.

[appellante] komt in hoger beroep niet op tegen de constatering van de kantonrechter dat [appellante] de benadeling van de schuldeisers in het faillissement en de wetenschap van [failliet] daarvan niet heeft betwist en dat daarmee alleen de wetenschap van [appellante] ter beoordeling staat. [appellante] bestrijdt in hoger beroep evenmin het oordeel van de kantonrechter dat [failliet] niet tot overdracht van de auto verplicht was. In aanmerking genomen het feit dat de kantonrechter in r.o. 4.10 spreekt over ‘het samenstel van rechtshandelingen’ neemt het hof aan dat de kantonrechter bedoelt dat dit ‘samenstel’ van rechtshandelingen, te weten het sluiten van de koopovereenkomst, het maken van de verrekeningsafspraak en de levering van de auto, onverplicht is verricht. De curator heeft overigens in zijn brief van 22 april 2014 subsidiair (voor het geval de koop van de auto al eerder zou zijn overeengekomen en de levering en verrekening later zouden hebben plaatsgevonden) de levering van de auto op de voet van art. 47 Fw buitengerechtelijk vernietigd en in de akte aanvulling/ wijziging eis die vernietiging subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd.

3.4.3.

In de grieven I en II bestrijdt [appellante] de conclusie van de kantonrechter – in het kader van de door [appellante] betwiste wetenschap van benadeling aan haar zijde - dat de auto feitelijk is geleverd op 17 september 2012, dat de verrekening van de koopprijs daarmee op die datum heeft plaatsgevonden en [appellante] toen wist of behoorde te weten dat de overige schuldeisers van [failliet] door de transactie zouden worden benadeeld. [appellante] stelt dat het gehele samenstel van rechtshandelingen op 31 augustus 2012 heeft plaatsgehad (met inbegrip van de door haar gestelde levering longa manu en de verrekening). In grief II stelt zij verder dat de kantonrechter niet had mogen voorbijgaan aan haar aanbod te bewijzen dat zij de auto voor slechts € 5.000,= heeft doorverkocht en zij derhalve niet tot betaling van een hoger bedrag veroordeeld had mogen worden. De grieven III en IV zijn gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente en de veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

wetenschap [appellante]

3.5.1.

Het hof overweegt in verband met de grieven I en II allereerst het volgende. Het feit, dat [failliet] een factuur d.d. 17 september 2012 heeft opgesteld waarbij de koopprijs voor de auto aan [appellante] in rekening is gebracht, wijst niet op een al op 31 augustus 2012 (door verrekening) plaatsgevonden betaling. Op de factuur is niet vermeld dat de factuur al zou zijn voldaan, de factuur vermeldt juist een termijn voor de betaling. Op grond van deze factuur moet dan ook voorshands worden uitgegaan van een op 17 september 2012 ontstane betalingsverplichting. Nu de auto op diezelfde datum feitelijk aan [appellante] is geleverd en de auto per die datum op haar naam is gesteld, moet naar het oordeel van het hof voorshands worden uitgegaan van een verkoop en levering van de auto als door de curator gesteld, te weten een verkoop en levering, onder verrekening van de koopprijs, op 17 september 2012. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat bij de koop van een roerende zaak als een auto, waarbij de verplichtingen van koper en verkoper tegenover elkaar staan, de gekochte zaak doorgaans pas bij de levering wordt betaald en dat [appellante] er geen enkele verklaring voor heeft gegeven waarom in dit geval de auto eerder dan bij de feitelijke ter handstelling van de auto aan [appellante] zou zijn betaald noch waarom zij (bij een bezitsverschaffing longa manu als door haar gesteld) de auto niet direct na die door haar gestelde levering door traditio longa manu en betaling (door verrekening) op haar naam heeft doen zetten.

3.5.2.

Na het oordeel van de kantonrechter in eerste aanleg, dat [appellante] de gestelde levering van de auto longa manu op 31 augustus 2012 onvoldoende had onderbouwd (zij had niet gesteld dat de houder van de auto, [controller], de overdracht vormvrij had erkend of dat aan hem mededeling van de overdracht was gedaan, r.o. 4.2 vs), heeft [appellante] in hoger beroep voor de door haar gestelde levering longa manu van de auto verwezen naar een brief van haar aan haar advocaat, mr. T.B.M. Kersten (verder: mr. Kersten) van 18 februari 2015 (prod. 6 [appellante] ).
In die brief schrijft [vertegenwoordiger appellante] aan mr. Kersten:
“(…) Reeds op 4 september 2012 was het bij de heer [controller] –controller van [failliet] Transport en Logistics (HTL) B.V. – bekend dat de personenauto Volvo S40 (…) voor een totaalbedrag van € 8.625,00 aan ons was verkocht. Zulks is hem meegedeeld door de heer [middelijk bestuurder] , voorgenoemd, in het bijzijn van ondergetekende, waarbij de heer [controller], voorgenoemd, ook de opdracht had gekregen van zijn toenmalige directeur om voor de verdere administratieve afwikkeling hiervan zorg te dragen. En om samen met ondergetekende maar af te spreken of langer gebruik van de personenauto (..) voor hem mogelijk zou zijn. (…) ”Volgens [appellante] blijkt hieruit dat de overdracht door [failliet] aan [controller] is meegedeeld en dat dus aan het in art. 3:115 onder c BW voor overdracht van bezit gestelde vereiste is voldaan. [appellante] biedt nader bewijs aan van het in de brief gestelde.

3.5.3.

Naar het oordeel van het hof kan in de hiervoor gerelateerde brief echter geen steun worden gevonden voor de stelling van [appellante] dat het bezit van de auto al op 31 augustus 2012 longa manu aan haar is overgedragen. Uit die brief blijkt immers niet dat eerder dan op 4 september 2012 aan de vereisten voor een bezitsoverdracht door traditio longa manu kan zijn voldaan. Nader bewijs door [appellante] van het in de brief gestelde zou dan ook hooguit kunnen leiden tot de conclusie dat de levering van de auto en verrekening van de koopprijs mogelijk niet op 17 september 2012 maar op 4 september 2012 zijn geëffectueerd. Dat bewijs is echter alleen relevant indien ook voor de datum van 4 september 2012 nog niet zou kunnen worden vastgesteld dat [appellante] van de financiële problemen van [failliet] op de hoogte was (zoals de kantonrechter ten aanzien van de datum van 31 augustus 2012 heeft overwogen). Het gaat immers om de vraag of [appellante] ten tijde van de verkoop en levering van de auto en betaling door verrekening wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Het hof overweegt daarover als volgt.

3.5.4.

De curator heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde wetenschap van benadeling van [appellante] gesteld dat [appellante] al jaren lang de financieel adviseur was van [failliet] en in die hoedanigheid volledig op de hoogte was van het financiële reilen en zeilen van de onderneming van [failliet] . De curator stelde verder dat de bij [appellante] werkzame [vertegenwoordiger appellante] in de maanden vóór het faillissement de vaste gesprekspartner was bij gesprekken die [failliet] met de Belastingdienst, de bank en een van de grotere debiteuren heeft gevoerd (inl. dagv., onder 2) en dat zij [failliet] in de weken vóór het faillissement aan [failliet] zeer intensief bijstand heeft verleend op financieel gebied (akte curator 2 mei 2014, onder 4). [appellante] heeft hetgeen de curator met betrekking tot haar wetenschap van benadeling heeft gesteld alleen gemotiveerd betwist voor zover het gaat om haar kennis en overzicht van de financiële situatie van [failliet] op 31 augustus 2012. [appellante] voerde daartoe aan dat zij [failliet] alleen incidenteel adviseerde en niet voortdurend kennis had van de actuele (en algemene) stand van zaken op financieel gebied (cva 8) en dat op de bijeenkomst met de heer [failliet] op 31 augustus 2012 eerst de koop van de auto aan de orde is gekomen en pas daarna inhoudelijk zaken zijn besproken (cva 10).

3.5.5.

Met haar verweer dat zij vóór de inhoudelijke bespreking op 31 augustus 2012 nog niet op de hoogte was van de precaire financiële situatie van [failliet] , heeft [appellante] voor de periode vanaf die bespreking de stelling van de curator, dat zij van die financiële situatie op de hoogte was, niet gemotiveerd betwist. Uitgangspunt is daarom dat zij hiervan in elk geval vanaf voormelde bespreking op de hoogte was. Verder heeft [appellante] niet betwist dat zij vanaf 1 september 2012 intensief financiële advieswerkzaamheden voor [failliet] heeft verricht (pleitnotitie curator 9), zoals ook blijkt uit de declaratie van [appellante] ter zake de vanaf 1 september 2012 tot het faillissement verrichte werkzaamheden (prod. 8 [appellante] ), waarin voor die periode 23,5 uren zijn gedeclareerd, waarvan 3 ¾ uren op 1 september 2012. [appellante] heeft evenmin betwist dat de bij haar werkzame [vertegenwoordiger appellante] de vaste gesprekspartner was bij de gesprekken die [failliet] met de Belastingdienst, de bank en een van de grote debiteuren heeft gevoerd. Gesprekken met de Belastingdienst en Rabobank [regio] en dergelijke zijn ook vermeld in de declaratie van [appellante] van 31 augustus 2012 (prod. 7 [appellante] ) en opnieuw in de declaratie voor de uren daarna (prod. 8 [appellante] ).

3.5.6.

Nu [appellante] verder niet de (impliciete) stelling van de curator heeft betwist dat voor een financieel adviseur met inzicht in de precaire financiële situatie van [failliet] in de laatste weken vóór het faillissement (op 31 augustus 2012 en daarna) een faillissement van [failliet] en een tekort daarin – en derhalve benadeling van schuldeisers – met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien moet zijn geweest, heeft [appellante] naar het oordeel van het hof in elk geval voor de periode vanaf de inhoudelijke bespreking op 31 augustus 2012 de door de curator gestelde wetenschap van niet alleen [failliet] maar ook van haar, [appellante] , onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht hiermee het door [appellante] aangeboden bewijs van een door [failliet] aan [controller] op 4 september 2012 gedane mededeling van eigendomsoverdracht van de auto (als vermeld in de brief van 18 februari 2015, prod. 6 [appellante] ) niet relevant en gaat daarom aan dat bewijsaanbod voorbij.

3.5.7.

Het voorgaande betekent dat de grieven I en II geen doel kunnen treffen voor zover deze zijn gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat ook [appellante] ten tijde van het verrichten van het samenstel van rechtshandelingen (koop en levering van de auto met verrekening van de koopprijs) wetenschap van benadeling heeft gehad. Die conclusie zou voor een levering en verrekening op 4 september 2012 niet anders zijn dan voor de door de kantonrechter aangenomen verkoop, levering en verrekening op 17 september 2012. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten aan de curator een bewijsopdracht te verstrekken voor de door hem gestelde bekendheid van [appellante] met de financiële problemen van [failliet] . Met dat standpunt miskent [appellante] dat er geen noodzaak is voor nader bewijs van een stelling die niet of niet voldoende gemotiveerd is betwist en dat hetzelfde geldt voor nader bewijs van feiten en omstandigheden die niet relevant zijn. Nu de kantonrechter tot de conclusie kwam dat de gewraakte rechtshandelingen op 17 september 2012 hadden plaatsgevonden en dat het daarmee ging om de wetenschap van [appellante] op die datum, was nader bewijs van haar bekendheid met de financiële situatie van [failliet] op 31 augustus 2012 niet relevant. Nader bewijs van de bekendheid op 17 september 2012 was verder niet nodig omdat die bekendheid bleek uit de processtukken en door [appellante] niet gemotiveerd was betwist. Het hof komt tot diezelfde conclusie, ook voor het geval niet van de – voorshands bewezen te achten - datum 17 september 2012 zou moeten worden uitgegaan maar van die van 4 september 2012.

3.5.8.

In de memorie van grieven (onder 27) stelt [appellante] nog dat de opzegging van het bancaire krediet door de bank op 7 september 2012 en het op 10 september 2012 gelegde derdenbeslag niet relevant zijn voor haar wetenschap omdat koop en verrekening voordien ( [appellante] stelt ook hier nog 31 augustus 2012) hebben plaatsgevonden. Dat feit leidt het hof evenwel niet tot een ander oordeel omdat dit aan de onvoldoende betwiste bekendheid van [appellante] met de financiële situatie vanaf de inhoudelijke bespreking op 31 augustus 2012 niet afdoet. Onder 26 van de memorie van grieven betwist [appellante] verder alleen voor laatstgenoemde datum dat zij toen met de verkoop van vrachtwagens door [failliet] een maand voor het faillissement bekend was (2e openbaar faillissementsverslag 1.7, prod. 2 curator). Bekendheid nadien met dat (zowel op 4 als 17 september 2012 al bestaande) feit, is door [appellante] niet betwist.

hoogte toegewezen bedrag

3.6.1.

[appellante] stelt in de toelichting op grief II terecht dat een rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen (koopovereenkomst, levering en verrekening) leidt tot ongedaanmakingsverplichtingen op de voet van art. 6:203 BW. Nu de auto niet kan worden teruggegeven, dient daarvan de waarde (ten tijde van de verkoop en levering) te worden vergoed.

3.6.2.

Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter voor die waarde terecht uitgegaan van de door [appellante] voor de auto betaalde koopprijs. Uit het enkele feit dat [appellante] de auto korte tijd later voor een lager bedrag aan een derde heeft verkocht, kan niet worden geconcludeerd dat [appellante] de auto voor een hogere prijs dan de daaraan toe te kennen waarde van [failliet] zou hebben gekocht. Enige plausibele reden waarom dat anders zou zijn geweest, is door [appellante] niet gegeven en de door de curator overgelegde gegevens uit de koerslijst van de ANBW (prod. 17 curator) wijzen daar niet op, integendeel. In het licht hiervan heeft [appellante] dan ook onvoldoende gemotiveerd de stelling van de curator betwist dat de auto destijds ten minste € 8.625,- waard was. Grief II faalt derhalve ook voor zover [appellante] daarin opkomt tegen de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag.

de grieven III en IV

3.7.

Voor deze grieven heeft [appellante] geen andere bezwaren aangevoerd dan zij aan de grieven I en II ten grondslag heeft gelegd. Deze grieven moeten daarom het lot delen van de grieven I en II.

conclusie

3.8.1.

Nu geen van de grieven doel heeft getroffen zal het vonnis van de kantonrechter, onder aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd.

3.8.2.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator worden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2016.

griffier rolraadsheer