ECLI:NL:GHSHE:2016:1658

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.159.966/01

arrest van 26 april 2016

in de zaak van

[appellante] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam],

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , Duitsland,

2.
[geïntimeerde 2] GmbH,gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Duitsland,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 april 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/261148/HAZA 13-184)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 24 juli 2013.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 3 februari 2015 met producties;
de memorie van antwoord van 19 mei 2015 met producties;
de akte van [appellante] van 30 juni 2015;
de antwoordakte van [geïntimeerden] van 4 augustus 2015.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

[geïntimeerde 1] woont in Duitsland en [geïntimeerde 2] is in Duitsland gevestigd. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten. De rechtbank heeft zich bevoegd geacht en het hof is reeds bevoegd als appelrechter in het hoger beroep tegen een door een Nederlandse rechtbank gewezen vonnis.

Voorts is Nederlands recht van toepassing, omdat partijen dat (tijdens de comparitie in eerste aanleg; rov. 3.1 van het bestreden eindvonnis en in afwijking van de rechtskeuze in de tussen partijen geldende overeenkomst; zie hierna rov. 3.2.3) zijn overeengekomen.

3.2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 3.3 de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.2.2.

[geïntimeerde 1] (en zijn echtgenote) en [appellante] hebben in 2004 een Duitstalige licentieovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd, eindigend op 31 december 2009. Op grond van deze overeenkomst verkreeg [appellante] het recht om de woord- en beeldmerken [beeldmerk 1] en [beeldmerk 2] van [geïntimeerde 1] te gebruiken. Voor dit recht was [appellante] aan [geïntimeerde 1] een vergoeding verschuldigd van 4% van de netto verkoopprijs.

3.2.3.

Partijen hebben eind 2009/begin 2010 een nieuwe licentieovereenkomst ondertekend met een looptijd van vijf jaren, eindigend op 31 december 2014 (hierna: de licentieovereenkomst). Ook op grond van deze overeenkomst verkreeg [appellante] het recht om de hiervoor genoemde woord- en beeldmerken van [geïntimeerde 1] te gebruiken en bedroeg de door [appellante] verschuldigde licentievergoeding 4% van de netto verkoopprijs.

In artikel 9 van de licentieovereenkomst staat onder meer:

“
[appellante] übergibt am Ende eines jeden Vertragsjahres, jeweils bis spätestens Ende Februar des nachfolgenden Vertragsjahres, einen testierter Nachweis eines vereidigten Wirtschaftsprüfers über den erzielten Gesamtumsatzes von HFT sowie die erreichte Höhe des Lizenzumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres.

Die lizenzpflichtigen Umsätze müssen halbjährlich, jeweils spätestens 6 Wochen nach dem 30.6 und dem 31.12 des Geschäftsjahres mit einer Auflistung der Kunden und ihrer Umsätze in den Vertragsgebieten an den Lizenznehmer[het hof begrijpt dat hier de licentiegever wordt bedoeld]
ohne weitere Aufforderung schriftlich übergeben werden. (…)

[appellante] verpflichtet sich zur Zahlung der Lizenzen pro Halbjahr innerhalb von 15 Tagen nach Rechnungsstellung.”

In artikel 11 van de licentieovereenkomst staat onder meer:

“
Gründe einer vorzeitigen Beendigung des Lizenzvertrages

Der Vertrag kann vom Lizenzgeber aus folgenden Gründen mit sofortiger Wirkung aufgehoben werden.

- Regelmaβïge Säumigkeit oder Einstellung der Lizenzzahlung

- Fehlende Umsatzdokumentation und / oder Lizenzrechnungslegung (…)”

In artikel 15 staan een forumkeuze (voor een Duits scheidsgerecht) en rechtskeuze (Duits recht).

3.2.4.

Bij e-mail van 5 augustus 2010 heeft [geïntimeerde 1] aan [appellante] onder meer het volgende bericht:

“
leider muss ich erneut die rechtzeitige Dokumention der lizenzpflichtigen Umsätze mit der Marke [beeldmerk 1] im 1. Halbjahr 2010 anmahnen.

Wir haben es wirklich noch nie geschafft, wie vertraglich vereinbart, die Abrechnungsunterlagen in dem vorgegebenen Zeitrahmen zu erhalten.Ich empfinde das inzwischen wegen der systematischen Regelmäβigkeit als persönlichen Affront.”

3.2.5.

Bij e-mail van 16 augustus 2011 met als onderwerp “
Lizenzabrechnung I. Halbjahr 2011” heeft [geïntimeerde 1] aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:

“
Bei der Zusammenstellung der lizenzpflichtigen Umsätze habe ich kein Verständnis für die Verzögerung. Deshalb sehe ich mich gezwungen, nunmehr einen endgültigen Termin zu setzen:

Die Abgabe der Auflistung der Lizenzpflichtigen Umsätze erwarte ich bis spätestens Mitwoch den 31.8.2011”

3.2.6.

[appellante] heeft op 6 september 2011 aan [geïntimeerde 1] het overzicht van de omzet over de eerste zes maanden van 2011 toegezonden. De omzet bedroeg € 309.474,54 en de licentievergoeding (4% over de omzet) bedroeg derhalve € 12.378,98. Diezelfde dag liet (de echtgenote van) [geïntimeerde 1] per e-mail weten verbaasd te zijn over de negatieve ontwikkeling van de omzet en dat óf de boekhouding van [appellante] gecontroleerd zou moeten worden óf dat partijen zouden moeten gaan onderhandelen over beëindiging van de licentieovereenkomst per 31 december 2011.

3.2.7.

Bij brief van 27 september 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] de licentieovereenkomst opgezegd. In die brief schrijft de advocaat onder meer:

“
Namens unserer Mandatinkündigenwir den Warenzeichenrechte-Nutzungsvertrag vom 18.11.2009/03.03.2010(hof: de licentieovereenkomst)
hiermit auβerordentlich, d.h.fristlos,räumen aber allerdings entgegenkommenderweise eine Auslauffrist bis zum31.12.2011ein.

Die Kündigung wird mit unzähligen Vertragsverletzungen begründet, die trotz häufiger Abmahnung nicht abgestellt worden sind.”

In de brief werden drie redenen aan de opzegging ten grondslag gelegd:

- de omzetcijfers van ieder half jaar werden niet tijdig en conform afspraak verstrekt,
- de betalingen van de licentievergoedingen lieten lang op zich wachten en werden nooit op tijd verricht, en
- de te betalen vergoedingen liepen in die mate terug dat er twijfels waren over de juistheid van de onderliggende cijfers.
Voorts werd in deze brief de bevestiging van de staking van het merkgebruik geëist, alsmede nadere informatie over de cijfers met betrekking tot de eerste helft van 2011 in die zin dat de namen van de afnemers worden vermeld en, per afnemer, de omzetcijfers. Daarbij werd als voorwaarde gesteld dat een accountant de cijfers bevestigt. Bij gebreke van een en ander zou de zaak aan het (Duitse) scheidsgerecht worden voorgelegd.

3.2.8.

In reactie daarop heeft [appellante] bij brief van 10 oktober 2011 de door [geïntimeerde 1] aan de opzegging ten grondslag gelegde redenen bestreden en medegedeeld dat de omzetdaling een gevolg is van de prijzen en de crisis. Voorts heeft zij geschreven:

“
Anderseits wenn Ihre Mandatin das Vertrag frühzeitig beenden will, können wir da über reden und die Auslauffrist und die Marketingkosten Übernahme mit einander besprechen.

(…)

Wir sind bereit auf einen normale Weise zu eine Lösung zu kommen.”

3.2.9.

[geïntimeerde 1] heeft vervolgens in Duitsland tegen [appellante] een procedure aanhangig gemaakt waarin zij vorderde dat [appellante] wordt veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording met betrekking tot de behaalde omzetten alsmede tot het staken van het merkgebruik.
heeft zich daarop gewend tot een Duitse advocaat, de heer [advocaat] .

3.2.10.

Op 18 april 2012 hebben partijen in het bijzijn van hun advocaten de geschillen besproken. Bij brief van 19 april 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerden] aan de (Duitse) advocaat van [appellante] onder meer geschreven:

“(…)in obiger Angelegenheit kommen wir zurück auf das Gespräch am 18.04.2012 in Köln, an welchem neben Ihnen und dem Unterzeichner als anwaltliche Vertreter teilgenommen haben;

1. Herr [geïntimeerde 1] für die Firma [geïntimeerde 2] GmbH2. Herr [vertegenwoordiger EFT] und dessen Tochter.

Sie haben zunächts namens Ihrer Mandantin ventiliert, ob seitens des Herrn [geïntimeerde 1] noch Interesse bestehe, die Zusammenarbeit in modifizierter Form fortzusetzen. Dies hat Herr [geïntimeerde 1] unmissverständlich verneint.

Deshalb haben wir uns auf die Beendigung des Lizenzvertrages auf Basis der namens unserer Mandantin ausgesprochenen Kündigung geeinigt, wobei Herr [geïntimeerde 1] entgegenkommenderweise eine Auslauffrist bis 31.12.2012 zugestanden hat.

Im Gegenzug hat sich Herr [vertegenwoordiger EFT] verpflichtet, unserer Mandantin1. für die Jahre 2009 bis einschließlich 20112. nachfolgend für 2012Auskunft zu erteilen und ggf. Rechnung zu legen, wie es in Ziffer 9 des Lizenzvertrages vereinbart ist.

Dementsprechend fordern wir Ihre Mandantschaft auf, Auskunft zu erteilen- an wen: Name und Adresse- welche Ware in welchen Mengen zu welchen Preisen- wann

geliefert worden ist.

Diese Auskunft, die mit entsprechenden Belegen zu versehen ist, ist sodann durch einen öffentlich-bestellten und vereidigten Wirtschaftsprüfer nach Wahl Ihrer Mandantschaft zu bestätigen.

Wir setzen diesbezüglich eine Frist bis zum

15. Mai 2012 – bei uns eingehend -.

Im Übrigen bedanken wir uns dafür, dass nunmehr gemeinsam ein konstruktiver Weg eingeschlagen wurde, die Geschäftsverbindung einvernehmlich und vertragsgerecht zu beenden.(…)”.

3.2.11.

De procedure in Duitsland is daarop ingetrokken.

3.2.12.

Bij e-mail van 16 mei 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde 1] gegevens toegezonden van de afrekeningen van de licentie-vergoedingen vanaf 2009 tot en met juni 2011. Als bijlagen worden vermeld: “Berekening Licentie 1e HJ 2010 – details.pdf; Berekening Licentie 2e HJ 2010” etc.
Bij e-mail van 24 mei 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde 1] de omzet opgaven van het 2e halfjaar 2011 toegezonden. De bijlage wordt genoemd: “Licentie berekening 2ehj2011”.

3.2.13.

[geïntimeerde 1] heeft op 27 juni 2012 de licentie-afrekeningen over het eerste en tweede halfjaar 2011 aan [appellante] toegezonden. Over het eerste halfjaar werd € 12.378,99 (4% over
€ 309.474,54) in rekening gebracht, over het tweede halfjaar € 14.090,08 (4% over
€ 352.252,06).

3.2.14.

In reactie daarop heeft [appellante] bij e-mail van 29 juni 2012 aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:

“
Wir haben euer Rechnungen von die Lizenzabrechnung bekommen, aber wegen die Beendigung von die Lizenzen Kontrakt Ihren Seite sollen wir diese Rechnungen nicht bezahlen. Weil wir Kosten in Rechnungen bringen dürfen, welche wir gemacht haben wegen Ihren Beendigung des Lizenzen.”

3.2.15.

De licentieovereenkomst is inmiddels geëindigd.

3.3.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerden] (in conventie) om [appellante] (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot betaling van:

1. een bedrag van € 26.469,07 (hof: het totaal van de in rov. 3.2.13 genoemde licentieafrekeningen over 2011), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juli 2012;

2. een bedrag van € 1.039,69 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

3. de (na)kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerden] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] op grond van de licentieovereenkomst gehouden is de licentie-vergoedingen over 2011 te voldoen.

3.3.3.

[appellante] heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerden] (uitvoerbaar bij voorraad) te veroordelen tot betaling aan [appellante] van:

1. een bedrag van € 898.374,87 incl. btw (als schadevergoeding) vermeerderd met rente;

2. een bedrag van € 2.473,72 vermeerderd met rente;

3. de (na)kosten van zowel de procedure in conventie als in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3.4.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde 1] heeft ten onrechte de licentieovereenkomst opgezegd. [appellante] heeft daardoor schade geleden, welke schade [geïntimeerde 1] dient te vergoeden. Daarnaast heeft [appellante] een bedrag van

€ 2.473,72 teveel aan licentievergoedingen betaald, welk bedrag 4% bedraagt van een bedrag van € 61.843,10 dat zij heeft moeten crediteren.

3.3.4.

[appellante] respectievelijk [geïntimeerden] hebben in conventie respectievelijk in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.4.1.

In het tussenvonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 5 december 2013 plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.

[geïntimeerde 1] heeft tijdens de comparitie medegedeeld dat alleen hij en zijn – inmiddels overleden – echtgenote met [appellante] de licentieovereenkomst hebben gesloten en dat [geïntimeerde 2] ten onrechte als procespartij is opgevoerd.

3.4.2.

In het bestreden eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde 1] te betalen het gevorderde bedrag van € 26.469,07, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 juli 2012 en het meer of anders gevorderde (waaronder de buitengerechtelijke incassokosten) afgewezen. In reconventie wees de rechtbank de vorderingen af. Zij veroordeelde ten slotte [appellante] zowel in conventie als in reconventie in de aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen proceskosten en in de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

De rechtbank oordeelde daartoe, kort samengevat, als volgt. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen tijdens de bespreking op 18 april 2012 zijn overeengekomen dat [appellante] de uitgebreide omzetgegevens aan [geïntimeerde 1] zou sturen en dat partijen voor het overige finaal jegens elkaar zouden zijn gekweten. Ook heeft [appellante] volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat zij in verband met verzonden creditnota’s nog een bedrag van € 2.473,72 van [geïntimeerde 1] heeft te vorderen en hetzelfde geldt voor wat betreft de door [appellante] opgevoerde schadeposten. De reconventionele vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar en nu de hoogte van de in conventie gevorderde licentievergoeding door [appellante] is erkend, is die vordering toewijsbaar, aldus de rechtbank.

3.5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] gedagvaard en in het petitum van de appeldagvaarding gevorderd het vonnis van 9 april 2014 te vernietigen, de vorderingen in conventie af te wijzen, de vorderingen in reconventie alsnog toe te wijzen en [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen en vermeerderd met de wettelijke rente.

[appellante] heeft vier grieven aangevoerd. De conclusie van haar memorie van grieven wijkt in zoverre van het petitum in de appeldagvaarding af dat zij bij memorie van grieven, naast de reeds gevorderde vernietiging van het beroepen vonnis en afwijzing van de vorderingen in conventie, ook terugbetaling vordert van hetgeen zij ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde 1] heeft voldaan (hof: kennelijk abusievelijk is een deel van de formulering van deze vordering weggevallen), vermeerderd met de wettelijke rente en, voor het geval zij nog enig bedrag aan [geïntimeerden] verschuldigd zou zijn, te bepalen dat zij dat bedrag kan verrekenen met hetgeen [geïntimeerden] nog aan haar is verschuldigd (hof: kennelijk abusievelijk formuleert [appellante] dit laatste omgekeerd). Voorts vordert [appellante] toewijzing alsnog van de door haar bij conclusie van antwoord ingestelde vorderingen in reconventie en veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.169.017,15 als schadevergoeding (hof: kennelijk beoogt [appellante] , naast het gevorderde bedrag van € 2.473,72 in verband met creditnota’s, het in eerste aanleg als schadevergoeding gevorderde bedrag van

€ 898.374,87 incl. btw te vervangen door het bedrag van € 1.169.017,15 en vordert zij deze twee laatstgenoemde bedragen niet cumulatief), vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente en in de nakosten. Het hof zal van deze laatstgenoemde – ook voor [geïntimeerden] voldoende kenbare – eis in hoger beroep uitgaan.

3.5.2.

De eerste grief is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.

Met de tweede grief maakt [appellante] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] de gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd.

Met de derde grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte oordeelde dat zij niet toekomt aan een beoordeling van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [geïntimeerde 1] de door [appellante] geleden schade moet vergoeden en voorts, dat de rechtbank ten onrechte oordeelde dat tussen partijen vaststaat dat de opzegtermijn is verlengd tot 31 december 2012.

Met de vierde grief voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [geïntimeerde 1] heeft toegewezen en voorts, dat [appellante] haar schade kan verrekenen met de vordering die [geïntimeerde 1] op haar heeft.

Het hoger beroep voor zover het [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 2, betreft.

3.6.1.

In het bestreden vonnis is de vordering in conventie van [geïntimeerde 2] tegen [appellante] afgewezen. In zoverre heeft [appellante] dus geen belang bij vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis (dat kan voor haar op dit punt immers niet gunstiger worden) en is zij niet ontvankelijk in haar hoger beroep. Dat is niet anders nu [appellante] in eerste aanleg in de proceskosten van “ [geïntimeerden] ” (dus ook van [geïntimeerde 2] ) is veroordeeld, omdat [appellante]
materieelniet door die veroordeling is benadeeld; de proceskosten zijn immers begroot op de aan de zijde van (de grotendeels in het gelijk gestelde) [geïntimeerde 1] gevallen kosten en niet daarbovenop nog op eventuele kosten van [geïntimeerde 2] .

De vordering in reconventie tegen [geïntimeerde 2] is niet toewijsbaar, reeds omdat [geïntimeerden] in eerste aanleg onbestreden heeft gesteld dat [geïntimeerde 2] geen partij is bij de licentieovereenkomst en de vorderingen in reconventie van [appellante] enkel op (de, volgens [appellante] onrechtmatige beëindiging van) de licentieovereenkomst zijn gebaseerd.

De feitenvaststelling. Grief 1.

3.6.2.

[appellante] heeft de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank niet betwist. Zij voert met deze grief echter aan dat die feitenvaststelling te summier is en aangevuld moet worden met “
de hiervoor uiteengezette feiten en omstandigheden”.

Het hof oordeelt als volgt. De rechter is niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan.

De grief is verder met het opnieuw vaststellen van de feiten door het hof in rov. 3.2.2-3.2.15 behandeld.

Grief 1 slaagt niet.

Toewijzing van de licentievergoeding over 2011, vermeerderd met de vertragingsrente. Grief 4.

3.6.3.

In de toelichting op deze grief heeft [appellante] aangevoerd, dat zij de vordering van [geïntimeerden] kan verrekenen met haar vordering op [geïntimeerden] uit hoofde van schade die zij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden]

Nu [appellante] de vordering van [geïntimeerde 1] inmiddels heeft voldaan, dient [geïntimeerde 1] dat bedrag terug te betalen, aldus [appellante] .

3.6.4.

Naar het oordeel van het hof kan de grief niet slagen. [geïntimeerde 1] heeft er terecht op gewezen dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de oordelen van de rechtbank:

- dat [appellante] niet betwist dat [geïntimeerde 1] op grond van de licentieovereenkomst recht heeft op de gevorderde licentievergoeding;

- dat [appellante] haar stelling dat partijen jegens elkaar finaal gekweten zijn, onvoldoende heeft onderbouwd;

- dat [appellante] de hoogte van het gevorderde bedrag van € 26.469,07 (hof: aan licentievergoedingen) heeft erkend.

Voor wat betreft het tweede genoemde oordeel van de rechtbank (onvoldoende onderbouwing gestelde finale kwijting) overweegt het hof nog volledigheidshalve, dat de stellingen van [appellante] in randnummers 33 tot en met 38 van haar memorie van grieven, kort gezegd inhoudende dat partijen op 18 april 2012 niet spraken omtrent nog verschuldigde licentievergoedingen, geen – voor [geïntimeerde 1] voldoende kenbare – grief tegen genoemd oordeel van de rechtbank inhouden.

3.6.5.

Blijkens de toelichting op haar vierde grief betoogt [appellante] (enkel) dat zij het door haar aan [geïntimeerde 1] verschuldigde bedrag aan licentievergoedingen mag verrekenen met haar vordering uit hoofde van schadevergoeding. De in conventie gevorderde licentievergoeding, met rente, is echter toegewezen en inmiddels door [appellante] – ter uitvoering van het bestreden vonnis – betaald, terwijl de in reconventie gevorderde schadevergoeding is afgewezen. Verrekening is dus niet meer aan de orde. Tegen de verschuldigdheid van de vertragingsrente is evenmin in hoger beroep verweer gevoerd.

3.6.6.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien op welke grond [geïntimeerde 1] de door [appellante] betaalde licentievergoeding (vermeerderd met de vertragingsrente) terug zou moeten betalen. Indien het hoger beroep van [appellante] slaagt in die zin dat [geïntimeerde 1] alsnog wordt veroordeeld om aan [appellante] een schadevergoeding (en een bedrag in verband met crediteringen) te betalen, dan verkrijgt [appellante] voor dat bedrag een titel, zonder dat op dat bedrag de reeds betaalde (en erkende) licentievergoedingen (met rente) in mindering worden gebracht. Grief 4 slaagt niet.

Vroegtijdige beëindiging van de licentieovereenkomst. Recht op schadevergoeding? Grief 3.

3.7.1.

[appellante] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De licentieovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, namelijk tot 31 december 2014. De rechtbank is in haar oordeel ten onrechte uitgegaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De beëindiging door [geïntimeerde 1] van de licentieovereenkomst bij brief van 27 september 2011, zonder inachtneming van een opzegtermijn, dan wel met een opzegtermijn van drie maanden, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De redenen die [geïntimeerde 1] aan de beëindiging ten grondslag legde, zijn volgens [appellante] onjuist. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellante] is geen sprake en [appellante] is nooit in gebreke gesteld. De informatie die [appellante] aanleverde werd door [geïntimeerde 1] zonder opmerkingen geaccepteerd. De op 6 september 2011 aangeleverde informatie verschilde qua opzet niet van eerdere opgaven. De bij die informatie berekende licentievergoeding (€ 12.378,98) is bij factuur van 27 juni 2012 ook door [geïntimeerde 1] in rekening gebracht. [appellante] heeft sinds 2004 zeer veel inspanningen geleverd om het merk [beeldmerk 1] op de Nederlandse markt te introduceren en zij heeft in de jaren 2007 tot en met 2009 omzetten gerealiseerd van steeds ruim 1 miljoen euro, in 2010 van bijna 1 miljoen euro. De omzet in het eerste half jaar van 2011 – € 344.440,75 – viel daarom tegen, maar de wijze waarop [geïntimeerde 1] daarop reageerde is onrechtmatig en had grote gevolgen voor [appellante] . Zo werd een dag na de opzegging de website www. [beeldmerk 1] .com al door [geïntimeerde 1] overgenomen en kwamen e-mails gericht aan @ [beeldmerk 1] .com niet meer bij [appellante] of de winkeliers binnen. Enkele winkels van [beeldmerk 1] gingen failliet, andere moesten hoge kosten maken om met een ander concept verder te gaan. [appellante] heeft al haar afnemers moeten verzoeken of zij bij de reeds verkochte collectiegoederen het label [beeldmerk 1] mocht omzetten naar een ander label. Niet alle afnemers stemden daarmee in en veel collectiegoederen zijn geretourneerd, waardoor [appellante] veel creditnota’s heeft moeten versturen. In 2012 werd vrijwel nergens meer [beeldmerk 1] verkocht.

De opzegtermijn is niet verlengd tot 31 december 2012. De licentieovereenkomst had in het geheel niet beëindigd mogen worden. Bij de beëindiging op 27 september 2011 heeft [geïntimeerde 1] geen enkele opzegtermijn in acht genomen. Hij heeft de licentieovereenkomst per direct beëindigd en [appellante] feitelijk drie maanden de tijd gegeven om te zorgen dat het merk [beeldmerk 1] niet meer in Nederland verkocht zou worden. [appellante] heeft noodgedwongen gehoor gegeven aan de brief van 27 september 2011 in die zin dat zij alles in het werk heeft gesteld om vanaf 1 januari 2012 het merk niet meer te voeren. Zij zou later haar schade op [geïntimeerde 1] proberen te verhalen. Tijdens de bespreking van 18 april 2012 was het voor [appellante] niet meer echt van belang om het merk [beeldmerk 1] nog langer te voeren, maar voor de [beeldmerk 1] winkels was het wel belangrijk dat zij de tijd kregen om de nog aanwezige voorraad te kunnen verkopen. Partijen hebben dan ook geen nadere overeenkomst gesloten op 18 april 2012. Het uitgangspunt op 18 april 2012 was dat partijen op een zo goed mogelijke manier uit elkaar zouden gaan. Er is niet gesproken over nog verschuldigde licentievergoedingen, aldus [appellante] .

3.7.2.

[geïntimeerde 1] heeft, samengevat, het volgende betoogd. In 2008 heeft [geïntimeerde 1] [appellante] verzocht bij haar omzetgegevens ook informatie omtrent de transacties per land te geven. [appellante] heeft dat toegezegd maar niet gedaan. Vanaf 2009 werden door [geïntimeerde 1] vraagtekens bij de omzetontwikkelingen van [appellante] geplaatst. [geïntimeerde 1] heeft dat aan [appellante] kenbaar gemaakt. Vanaf begin 2010 is [appellante] haar in artikel 9 van de licentieovereenkomst neergelegde verplichtingen (hof: rov. 3.2.3) niet nagekomen. [geïntimeerde 1] heeft [appellante] bij e-mails van 5 augustus 2010 en 16 augustus 2011 moeten aanmanen. [geïntimeerde 1] mocht naar Duits recht en op grond van artikel 11 van de licentieovereenkomst (hof: rov. 3.2.3) de licentieovereenkomst beëindigen. Zij heeft bij brief van 27 september 2011 de licentieovereenkomst tegen 31 december 2011 opgezegd. [appellante] heeft zich bereid verklaard om overleg te voeren over vroegtijdige beëindiging. Zij heeft tot in deze procedure nooit het standpunt ingenomen dat de opzegging door [geïntimeerde 1] onrechtmatig zou zijn. De licentieovereenkomst is rechtsgeldig beëindigd per 31 december 2011. Tijdens de bespreking op 18 april 2012 hebben partijen nader afgesproken dat [appellante] nog een nadere opzegtermijn tot 31 december 2012 zou worden gegund op voorwaarde dat [appellante] zou voldoen aan alle reeds ontstane en nog te verschijnen verplichtingen uit hoofde van de licentieovereenkomst. [appellante] heeft tijdens die bespreking niet aan de orde gesteld dat zij door toedoen van [geïntimeerde 1] schade heeft geleden. [appellante] kan niet nu ineens betwisten dat partijen zijn overeengekomen de opzegtermijn te verlengen tot 31 december 2012. [appellante] heeft dat immers in eerste aanleg erkend. Volgens [geïntimeerde 1] kan verder de discussie omtrent de tekortkomingen van [appellante] en de rechtsgeldigheid van de opzegging niet meer in retrospectief worden overgedaan naar Nederlands recht. Partijen hebben deze kwestie immers al afgedaan in de aanloop naar en tijdens de bespreking op 18 april 2012, zoals bevestigd in de brief van 19 april 2012. Die afspraak is volgens [geïntimeerde 1] als vaststellingsovereenkomst aan te merken (naar Duits recht “Vergleich”). Subsidiair betoogt [geïntimeerde 1] dat de licentieovereenkomst ook naar Nederlands recht rechtsgeldig (op grond van artikel 11 van de licentieovereenkomst) is opgezegd. Meer subsidiair voert [geïntimeerde 1] aan dat hij de licentieovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden, wegens herhaalde toerekenbare tekortkomingen van [appellante] , waarbij het verzuim ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder a BW van rechtswege is ingetreden, omdat [appellante] steeds de fatale termijnen heeft laten verlopen zonder aan haar verplichtingen te voldoen.

3.7.3.

Het hof oordeelt als volgt.

[geïntimeerde 1] wijst er terecht op dat [appellante] heeft erkend (cva 16) dat in de brief van 19 april 2012 van de advocaat van [geïntimeerde 1] aan de advocaat van [appellante] (rov. 3.2.10) de op 18 april 2012 gemaakte afspraken zijn bevestigd. In die brief staat onder meer dat partijen het eens zijn geworden over de beëindiging van de licentieovereenkomst per 31 december 2012. Voorts kan er bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel vanuit worden gegaan, dat (de advocaat van) [appellante] niet in reactie op de brief van 19 april 2012 heeft laten weten dat de inhoud van die brief niet juist is c.q. dat de op 18 april 2012 gemaakte afspraken niet juist zijn weergegeven. Integendeel, [appellante] heeft naar eigen zeggen ook uitvoering aan de in de brief weergegeven afspraken gegeven (cva 17). In dit licht overtuigt de thans door [appellante] in hoger beroep ingenomen stelling dat partijen niet een nadere opzegtermijn tot 31 december 2012 zijn overeengekomen en op 18 april 2012 in het geheel geen afspraken hebben gemaakt, niet. Nu [appellante] op dit punt geen concreet gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan kan als vaststaand worden aangenomen dat partijen op 18 april 2012 overeen kwamen de licentieovereenkomst per 31 december 2012 te beëindigen en dat [appellante] de in de brief van 19 april 2012 genoemde informatie aan [geïntimeerde 1] zou aanleveren.

3.7.4.

Voor zover [geïntimeerde 1] met zijn stelling dat de discussie omtrent de tekortkomingen van [appellante] en de rechtsgeldigheid van de opzegging niet meer in retrospectief kan worden overgedaan naar Nederlands recht bedoelt te betogen dat op die punten Duits recht van toepassing is, volgt het hof [geïntimeerde 1] daarin niet. Blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie hebben partijen uitdrukkelijk gekozen voor de toepassing van Nederlands recht op hun rechtsverhouding.

Voor zover [geïntimeerde 1] betoogt dat de gestelde tekortkomingen van [appellante] en de rechtsgeldigheid van de opzegging gelet op de op 18 april 2012 gemaakte afspraken in het geheel niet meer aan de orde kunnen komen (dus ook niet naar Nederlands recht) betreft dat een ander punt, waar het hof hierna (rov. 3.7.5) op terug komt.

3.7.5.

Naar het oordeel van het hof gaat het niet (meer) om de vraag of [geïntimeerde 1] de licentieovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd (in welk geval de licentieovereenkomst op een tijdstip vóór 18 april 2012 zou zijn geëindigd). Partijen hebben daarna immers op 18 april 2012 in het bijzijn van hun advocaten overleg gevoerd en zijn daarbij overeengekomen dat die licentieovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd per 31 december 2012, hetgeen is bevestigd in de brief van 19 april 2012 (rov. 3.2.10). In die brief wordt uitdrukkelijk vermeld dat de beëindiging van de licentieovereenkomst gebaseerd is op de eerdere opzegging, met dien verstande dat partijen een termijn tot 31 december 2012 hebben afgesproken gedurende welke de rechten uit de licentieovereenkomst nog zouden gelden (hof: het merk nog gevoerd kon worden); “
Deshalb haben wir uns auf die Beendigung des Lizenzvertrages auf Basis der namens unserer Mandantin ausgesprochenen Kündigung geeinigt, wobei Herr [geïntimeerde 1] entgegenkommenderweise eine Auslauffrist bis 31.12.2012 zugestanden hat.”. Het betoog van [geïntimeerde 1] dat, aangezien partijen op 18 april 2012 zijn overeengekomen dat de licentieovereenkomst per 31 december 2012 is geëindigd, [appellante] nu niet meer met succes de rechtsgeldigheid van de opzegging kan aanvechten noch alsnog schadevergoeding kan vorderen, snijdt hout. Na de opzeggingsbrief van 27 september 2011 (rov. 3.2.7) heeft [appellante] zich bereid verklaard om over vroegtijdige beëindiging te praten en afspraken te maken (rov. 3.2.8), hetgeen vervolgens op 18 april 2012 is gebeurd. Daarbij zijn geen afspraken omtrent enige door [geïntimeerde 1] aan [appellante] te betalen vergoeding gemaakt. Evenmin heeft [appellante] (noch haar advocaat) op de schriftelijke bevestiging van de op 18 april 2012 gemaakte afspraken gereageerd met de mededeling dat [appellante] nog wel aanspraak maakt op een (schade)vergoeding dan wel dat zij slechts onder voorwaarde van betaling door [geïntimeerde 1] van een (schade)vergoeding akkoord was gegaan met c.q. akkoord kon gaan met beëindiging van de licentieovereenkomst per 31 december 2012. Integendeel, [appellante] heeft op genoemde brief van 19 april 2012 – waarin werd geëindigd met de vermelding “
Im Übrigen bedanken wir uns dafür, dass nunmehr gemeinsam ein konstruktiver Weg eingeschlagen wurde, die Geschäftsverbindung einvernehmlich und vertragsgerecht zu beenden”in het geheel niet gereageerd. Dat had echter wel op haar weg gelegen indien zij bedoeld had enkel in te stemmen met beëindiging op voorwaarde dat zij een (schade)vergoeding zou ontvangen. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien op welke grond [appellante] thans alsnog aanspraak op een dergelijke (schade)vergoeding heeft.

Grief 3 slaagt niet.

3.8.

In het verlengde daarvan kan grief 2, dat de door [appellante] gevorderde schade betreft, evenmin slagen.

Crediteringen

3.9.

[appellante] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot betaling van een bedrag van € 2.473,72 wegens, kort gezegd, crediteringen in 2011. Voor zover in de conclusie van haar memorie van grieven, waarin zij toewijzing van haar bij conclusie van antwoord in reconventie ingestelde vorderingen vordert, een voor het hof en [geïntimeerde 1] voldoende kenbare grief tegen de afwijzing van die vordering zou moeten worden gelezen, kan die grief bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing evenmin slagen.

De door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde 1] betwiste crediteringen over 2012 heeft [appellante] bij wijze van schadevergoeding gevorderd (mvg 67, 70). Zoals hiervoor (rov. 3.7.5) is overwogen is de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade niet toewijsbaar.

Slotsom

3.10.

De slotsom is dat geen van de grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde 1] gevallen proceskosten.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie van [geïntimeerde 2] op [appellante] ;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 1.920,-- aan griffierecht en op € 6.870,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.F.M. Pols en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016.

griffier rolraadsheer