ECLI:NL:GHSHE:2015:841

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.124.050/01

arrest van 10 maart 2015

in de zaak van

1.[appellant 1]

2.
Beheermaatschappij [appellant] B.V.,

wonende/gevestigd te [vestigingsplaats 1] (gemeente [vestigingsplaats 2]),

appellanten,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [appellant] c.s. en

ieder afzonderlijk als [appellant] en [appellant] Beheer,

advocaat: mr. R.H. Kroes te Amsterdam,

tegen

F. van Lanschot Bankiers N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Van Lanschot,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 december 2012, gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en Van Lanschot als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (nr. 235190 / HA ZA 11-1389)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi van 12 november 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( i) [appellant] heeft in 1993 zijn onderneming in bouwmaterialen verkocht en beschikte daarna over een vermogen van ongeveer f 23.000.000, dat voor het grootste deel (ongeveer f 14.000.000) bestond uit onroerend goed en voor een kleiner deel (ongeveer f 9.000.000) miljoen liquide was.

(ii) Van het liquide vermogen heeft [appellant] in 1993 f 6.000.000 bij Van Lanschot ondergebracht. Daarvan werd f 3.000.000 (€ 1.360.000) belegd, verdeeld over twee effectendepots. De portefeuille in effectendepot met nummer 22.57.44.570 stond op naam van [appellant] Beheer. De aandelen in deze vennootschap werden gehouden door [appellant]. De portefeuille in effectendepot met nummer [nummer] stond op naam van [appellant].

(iii) In de periode van 1993 tot juli 2004 was [vermogensadviseur 1] (hierna: [vermogensadviseur 1]) de vermogensadviseur van [appellant] c.s. bij Van Lanschot. Vanaf juli 2004 was [vermogensadviseur 2] (hierna: [vermogensadviseur 2]) vermogensadviseur van [appellant] c.s. bij Van Lanschot.

(iv) Op 20 september 2005 is het effectendepot van [appellant] privé opgeheven en de in dit depot gehouden effecten overgeboekt naar het effectendepot van [appellant] Beheer. Het effectendepot van [appellant] Beheer is in augustus 2010 opgeheven.

( v) In de door Van Lanschot (jaarlijks) opgemaakte rapportages van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer over de periode van 2004 tot en met augustus 2010 is vermeld dat het geadviseerde en het bevestigde risicoprofiel van [appellant] Beheer in de jaren 2004 tot en met 2010
groeigerichtwas.

Blijkens deze rapportages had het effectendepot van [appellant] Beheer per 31 december 2003 een waarde van € 923.521,38 en op 18 augustus 2010 (toen het effectendepot werd opgeheven) een waarde van € 1.878,21. Rekening houdende met de onttrekkingen en stortingen van [appellant] Beheer in de periode van 1 januari 2004 tot 18 augustus 2010 is in deze periode op de effectenportefeuille van [appellant] Beheer per saldo een verlies geleden van
€ 126.521,85.

(vi) Uit deze rapportages blijkt als volgt van de waarde (-ontwikkeling) en de samenstelling van de beleggingsportefeuille en het actuele risicoprofiel van [appellant] Beheer in de periode van 31december 2003 tot 18 augustus 2010:

Jaar

Actueel

risicoprofiel

waarde

portefeuille

aandelen

incl. optie

obligaties

liquiditeiten

31.12.03

offensief

€ 923.521,38

31.12.04

groeigericht

€ 923.297,29 (opname 2004

€ 283,11)

64,57

16,69

18,74

31.12.05

neutraal

€ 1.253.647,60

(storting 2005

€ 173.460,94)

60,69

15,39

23,93

31.12.06

offensief

€ 1.370.457,90

(opname 2006

€ 2.808,31)

82,88

10,95

6,16

31.12.07

offensief

€ 1.425.379,54

(opname 2007

€ 9.822,08)

83,26

9,43

7,31

31.12.08

groeigericht

€ 718.046,28

(opname 2008

€ 1.256,06)

74,16

12,51

13,34

31.12.09

groeigericht

€ 964.935,39

75,79

5,39

18,82

18.08.10

offensief

€ 1.878,21

(opname 2010

€ 954.412.70)

94,50

5,50

(vii) Bij brief van 23 maart 2011 (prod. 8 inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [appellant] c.s. Van Lanschot aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] c.s. geleden schade als gevolg van het onzorgvuldig handelen van Van Lanschot.

3.2.

[appellant] c.s. heeft Van Lanschot in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat Van Lanschot toerekenbaar tekort is geschoten in de haar betamende zorg, althans dat Van Lanschot onrechtmatig jegens [appellant] c.s. heeft gehandeld, met veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met (proces-)kosten.

3.3

Nadat Van Lanschot gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten.

3.4.

[appellant] c.s. heeft in hoger beroep zestien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

In deze grieven stelt [appellant] c.s. dat Van Lanschot tekort is geschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplichten. [appellant] c.s. werpt Van Lanschot in het bijzonder tegen dat: (i) Van Lanschot (althans haar vermogensadviseur [vermogensadviseur 2]) vanaf juli 2004 tot medio 2010 [appellant] Beheer risicovolle transacties in short straddles heeft geadviseerd, zonder haar te waarschuwen voor de specifieke risico’s die aan deze optiestrategie zijn verbonden; (ii) de door Van Lanschot geadviseerde short straddles niet passen bij het voor [appellant] Beheer geldende risicoprofiel, haar risicobereidheid, deskundigheid en het beleggingsdoel; (iii) als gevolg van de gevoerde optiestrategie, gezien het risicoprofiel van [appellant] Beheer, een te hoog percentage van haar portefeuille in zakelijke waarden was belegd; (iv) onvoldoende spreiding in de portefeuille van [appellant] Beheer was aangebracht, onder meer door een overweging in financiële waarden; (v) Van Lanschot ongedekte putopties heeft geschreven; (vi) Van Lanschot zonder voorafgaande toestemming van [appellant] Beheer transacties heeft verricht; en (vii) Van Lanschot zich schuldig heeft gemaakt aan churning.

Deze verwijten zijn met de grieven aan het hof ter beoordeling voorgelegd. De grieven, behalve grief IV, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5.

Van Lanschot heeft gemotiveerd betwist dat zij jegens [appellant] c.s. haar zorgplicht als redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur heeft geschonden en het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [appellant] c.s. gestelde schade weersproken. Voorts heeft Van Lanschot zich erop beroepen dat [appellant] c.s. over de beweerde schending van de zorgplicht van Van Lanschot niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW.

de aard van de beleggingsrelatie en de op Van Lanschot rustende zorgplicht

3.6.1

Het hof zal eerst ingegaan op de aard van de beleggingsrelatie van partijen en de zorgplicht die Van Lanschot gezien deze beleggingsrelatie jegens [appellant] c.s. in acht diende te nemen.

3.6.2

[appellant] c.s. heeft terecht niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een beleggingsadviesrelatie heeft bestaan. Kern van een adviesrelatie is dat de belegger zelf verantwoordelijk is voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de te verrichten effectentransacties. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf beslist over het al dan niet uitvoeren van transacties na een daartoe verkregen advies van zijn beleggingsadviseur, is hij in beginsel zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van die beslissingen. Dit kan slechts anders zijn als komt vast te staan dat Van Lanschot niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur onder gelijke omstandigheden verwacht had mogen worden.

3.6.3

Daarbij geldt naar vaste rechtspraak dat op een financiële instelling als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, zoals Van Lanschot, jegens een niet-professionele belegger, althans particuliere belegger, als [appellant] c.s. een bijzondere zorgplicht rust. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat Van Lanschot vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van de cliënt en dat Van Lanschot haar advisering hierop afstemt. Ook dient zij de cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, risicobereidheid en zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Deze bijzondere zorgplicht geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (zie laatstelijk HR 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4600).

de geadviseerde short straddles

3.7.1

Het hof zal eerst het door [appellant] c.s. in grief IV gemaakte verwijt behandelen. [appellant] c.s. stelt in deze grief dat de rechtbank ten onrechte uit de stellingen van [appellant] c.s. heeft opgemaakt dat de verwijten uitsluitend betrekking hebben op het effectendepot van [appellant] Beheer. [appellant] in privé heeft, aldus [appellant] c.s., eveneens in short straddles gehandeld en op deze transacties verlies geleden.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] c.s. in eerste aanleg noch in hoger beroep zijn stelling dat Van Lanschot ook jegens [appellant] in privé tekort is geschoten in haar zorgplicht en dat [appellant] in privé hierdoor schade heeft geleden, voldoende onderbouwd. Het door [appellant] c.s. begrote schadebedrag (verlies) van € 280.740,- dat als (gestelde) gevolg van de straddle strategieën in de periode van 2005 tot augustus 2010 zou zijn geleden, ziet blijkens de door [appellant] c.s. ingenomen stellingen (onder meer in par. 4.3 inleidende dagvaarding en par. 2.2, 2.133 en 2.140 memorie van grieven) en de door [appellant] c.s. overgelegde overzichten van de door [appellant] Beheer in genoemde periode verrichte transacties alsmede de op die overzichten vermelde verliezen (prod. 6 inleidende dagvaarding) louter op [appellant] Beheer.

Aan de niet nader onderbouwde stelling van [appellant] c.s., dat [appellant] in privé eveneens schade heeft geleden op transacties in short straddles, zal derhalve worden voorbij gegaan.

3.7.2

In het navolgende wordt derhalve alleen nog ingegaan op de beweerde schending van de zorgplicht van Van Lanschot jegens [appellant] Beheer. Met [appellant] wordt in het hiernavolgende bedoeld [appellant] die namens zijn vennootschap [appellant] Beheer heeft gehandeld en namens [appellant] Beheer de adviesrelatie met Van Lanschot onderhield.

3.7.3

Thans zal worden ingegaan op het verwijt van [appellant] c.s. dat Van Lanschot [appellant] Beheer niet heeft gewaarschuwd voor het risicovolle karakter van de door Van Lanschot geadviseerde short straddles.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] c.s. reeds vanaf 1994, daartoe geadviseerd door Van Lanschot, heeft gehandeld in opties. Vaststaat verder dat [appellant] c.s. reeds in 1999 naar het hof begrijpt, incidenteel, heeft gehandeld in short straddles en dat, naar [appellant] c.s. onweersproken heeft gesteld, in 2000 en 2001 nauwelijks en in 2002 en 2003 in het geheel niet in short straddles (en strangles) is gehandeld. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken staat voorts vast de stelling van [appellant] c.s. dat vanaf juli 2004 tot het einde van de adviesrelatie medio 2010 het door Van Lanschot geïnitieerde en aan [appellant] Beheer geadviseerde beleggingsbeleid in zoverre is gewijzigd dat op grotere schaal in short straddles is gehandeld en dat deze transacties in laatstgenoemde periode tot (aanzienlijke) verliezen hebben geleid. [appellant] c.s. heeft niet weersproken dat Van Lanschot bij brief van 18 februari 1998 (prod. 13 memorie van antwoord) een Optie-overeenkomst AEX-Optiebeurs en de brochure
‘Opties: kansen benutten, risico’s begrenzen’aan [appellant] heeft verstrekt. In deze brief en de brochure is naar het oordeel van het hof in voldoende duidelijke bewoordingen uitgelegd wat het kopen en schrijven van call- en putopties inhoudt alsmede de daaraan verbonden risico’s. [appellant] c.s. heeft ook niet, althans niet gemotiveerd gesteld, dat hij niet op de hoogte was van de werking van het schrijven van enkelvoudige call- of putopties en de daaraan verbonden risico’s.

3.7.4

Anders dan Van Lanschot stelt, is het hof van oordeel dat de risico’s die zijn verbonden aan het schrijven van enkelvoudige call- of putopties alsmede de werking daarvan, niet gelijk te stellen zijn met de werking en de specifieke risico’s van de door Van Lanschot aan [appellant] Beheer geadviseerde short straddles.

Bij het schrijven van enkelvoudige call- of putadvies wordt gespeculeerd op een koersdaling respectievelijk koersstijging van het onderliggende aandeel.

Met de door Van Lanschot geadviseerde short straddles, waarbij zowel een gedekte calloptie als putoptie wordt geschreven op dezelfde uitoefenprijs van het aandeel (en eenzelfde expiratiedatum), stelt de belegger zich tegelijkertijd bloot aan het risico: 1. dat in een stijgende markt assignment plaatsvindt (het kooprecht wordt ingeroepen) en de belegger zijn onderliggende aandelen moet verkopen tegen een koers die (veel) lager is dan de actuele koers. In die zin heeft de geschreven calloptie een winstdempend effect, terwijl de geschreven putoptie waardeloos zal aflopen; en 2. dat in een dalende markt assignment plaatsvindt (het verkooprecht wordt ingeroepen) en de belegger dezelfde aandelen moet aankopen tegen een koers die (veel) hoger is dan de actuele koers. In die zin heeft de geschreven putoptie een verliesversterkend effect, terwijl de calloptie waardeloos afloopt. De kans dat assignment plaatsvindt op een short straddle op een aandeel is dan ook groter dan wanneer uitsluitend een (enkelvoudige) call- of putoptie op dat aandeel zou zijn geschreven.

Bovendien is deze optiestrategie slechts profijtelijk bij een vlakke koersontwikkeling, waarin de koers van de onderliggende aandelen zich gedurende de looptijd van de call- en putoptie beweegt binnen de (meestal) smalle bandbreedte van de uitoefenprijs van de calloptie en de uitoefenprijs van de putoptie. Binnen deze bandbreedte zal de koper van de calloptie (bij een dalende koers) of de koper van de putoptie (bij een stijgende koers) zijn recht immers niet uitoefenen. De winst van de schrijver van de call- en putoptie bestaat dan maximaal (indien de koper van de calloptie noch de koper van de putopties zijn koop- respectievelijk verkooprecht zal uitoefenen) uit de ontvangen premies. Bij een volatiele markt, waarbij sprake is van een koersval of koerssprong buiten de bandbreedte, zal echter hetzij op de geschreven putoptie (bij een koersval) hetzij op de geschreven calloptie (bij een koerssprong) verlies worden gemaakt.

3.7.5

Naar het oordeel van het hof had Van Lanschot [appellant] Beheer hetzij schriftelijk hetzij mondeling uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen dienen te waarschuwen voor deze aan short straddles verbonden specifieke risico’s. Deze waarschuwingsplicht strekt immer ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s en de gevolgen van de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Het feit dat [appellant] c.s. reeds vanaf 1994 handelde in opties en van de risico’s van het enkelvoudig schrijven van call- en putopties op de hoogte was, en verliezen heeft geleden op opties en optieconstructies, betekent niet dat sprake was van deskundigheid van [appellant] Beheer ter zake de aan de short straddles verbonden specifieke risico’s en dat [appellant] Beheer hiervoor dus niet in voormelde zin door Van Lanschot moest worden gewaarschuwd.

3.7.6

De hiervoor in 3.7.3. aan [appellant] in 1998 verstrekte brochure bevat niet een dergelijke (schriftelijke) waarschuwing ter zake short straddles. Hierin is (op blz. 24) slechts in een paar regels een korte en globale beschrijving gegeven van deze optiestrategie, te weten:
“Een short straddle bestaat uit een geschreven call en put met dezelfde looptijd en uitoefenprijs. Stabiliteit leidt bij deze strategie tot winst, maar verliezen kunnen bij een forse koersbeweging oplopen.”

Dat Van Lanschot, althans haar vermogensadviseurs [vermogensadviseur 1] en [vermogensadviseur 2], [appellant] Beheer mondeling uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen voor de aan short straddles verbonden specifieke risico’s heeft/hebben gewaarschuwd, blijkt niet uit de door hen afgelegde schriftelijke verklaringen van 5 en 6 oktober 2011 (prod. 1 en 2 conclusie van antwoord) en evenmin uit de verklaringen die zij tijdens de comparitie in eerste aanleg en ten pleidooie in hoger beroep hebben afgelegd. [vermogensadviseur 1] en [vermogensadviseur 2], zo volgt uit hun verklaringen, hebben tijdens de gesprekken met [appellant], bijgestaan door zijn adviseur (tot begin jaren 2000 de heer [adviseur 1] en daarna de heer [adviseur 2]) uitvoerig gesproken over opties, optiestrategieën en risico’s. Uit deze verklaringen blijkt echter niet dat [vermogensadviseur 1] en/of [vermogensadviseur 2] tijdens deze gesprekken [appellant] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor de specifieke risico’s van shorts straddles hebben gewaarschuwd. Uit de verklaringen van [vermogensadviseur 1] en [vermogensadviseur 2] blijkt dat zij met [appellant] slechts hebben gesproken over de werking en de risico’s van het schrijven van opties, doch niet over de specifieke risico’s van shorts straddles. Uit de door [vermogensadviseur 1] ter comparitie afgelegde verklaring blijkt ook dat [vermogensadviseur 1] van mening is dat een short straddle voor [appellant] Beheer geen risicovolle transactie was omdat de call- en putopties gedekt werden geschreven.

Het feit dat, zoals [vermogensadviseur 1] aangeeft, [appellant] Beheer de onderliggende aandelen in haar portefeuille had en over voldoende liquide middelen beschikte, en bij assignment dus niet het risico liep dat zij niet aan haar (financiële) verplichtingen zou kunnen voldoen, neemt echter niet weg dat, ook voor [appellant] Beheer aan deze optiestrategie de hiervoor in 3.7.4 omschreven risico’s waren verbonden en dat de kans dat bij short straddles assignment zou plaatsvinden (en dus verlies zou worden geleden) groter was dan bij het enkelvoudig schrijven van puts en calls.

Uit de schriftelijke verklaring van [vermogensadviseur 2] (laatste bladzijde) blijkt ook dat niet [appellant] Beheer, maar [vermogensadviseur 2]
“de aangever van ideeën en mogelijke strategieën (was)”en dat het initiatief tot het handelen in short straddles dus niet door [appellant] Beheer werd genomen.

Ook uit de door Van Lanschot overgelegde transcriptie van het telefoongesprek dat op 29 oktober 2004 (prod. 11 conclusie van antwoord) tussen [appellant] en [vermogensadviseur 2] werd gevoerd, en dat kennelijk illustratief is voor de wijze waarop [appellant] instemde met de door Van Lanschot geadviseerde optiestrategieën, blijkt niet dat [appellant] Beheer van de werking van en de specifieke risico’s van short straddles op de hoogte was. Uit deze transcriptie blijkt dat [vermogensadviseur 2] [appellant] adviseert op 500 stukken Koninklijke Olie een short straddle te schrijven op jan 42 en dat [vermogensadviseur 2] even later [appellant] adviseert om een call op 44 en de put op 42 te schrijven (het betreft hier kennelijk een short strangle), waaraan [vermogensadviseur 2] toevoegt: “
Dan krijg je maar 1,75. Maar dan ben je in elk geval de aandelen niet kwijt.”Uit de transcriptie blijkt dat [vermogensadviseur 2] aansluitend aan de geadviseerde short strangle [appellant] als volgt adviseert een short straddle te schrijven op aandelen VNU:
“Dan VNU. Dan zou ik op 2100 aandelen 6 put en call willen schrijven op jan 22. Hij staat nu 21,50. Daar krijg ik 1,70 voor. Plus de 50 cent. Dan zit ik op 2,20 en dat is weer 10%.”De reactie van [appellant] hierop is slechts:
“Ja, toe maar.”Uit de transcriptie blijkt naar het oordeel van het hof niet meer en niet minder dan dat [appellant] de adviezen van [vermogensadviseur 2] steeds klakkeloos heeft opgevolgd.

Door de mededeling van [vermogensadviseur 2] dat [appellant] bij het schrijven van een call op 44 en de put op 42 op (500) aandelen Koninklijke Olie zijn aandelen niet kan kwijtraken, blijkt overigens ook dat [vermogensadviseur 2] onjuiste informatie over de werking en de risico’s van deze, met short straddles vergelijkbare, optiestrategie aan [appellant] heeft verstrekt. Als de expiratiekoers van de aandelen Koninklijke Olie in voldoende mate stijgt boven de uitoefenprijs van 44, zal immers, evenals bij een short straddle, assignment plaatsvinden en [appellant] Beheer zal dan 500 aandelen Koninklijke Olie uit haar portefeuille moeten verkopen tegen een koers die (veel) lager is dan de actuele koers op het moment van verkoop (zie rov. 3.7.4).

3.7.7

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat Van Lanschot de stelling van [appellant] c.s., dat Van Lanschot [appellant] Beheer niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s van short straddles, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het had op de weg van Van Lanschot gelegen concreet aan te geven op welke wijze haar vermogensadviseurs [vermogensadviseur 1] en/of [vermogensadviseur 2] [appellant] Beheer voor de specifieke aan short straddles verbonden risico’s van straddles hebben gewaarschuwd, welke waarschuwingen zij concreet hebben gegeven en of zij deze optiestrategie cijfermatig of de hand van voorbeelden aan [appellant] Beheer hebben toegelicht, wat Van Lanschot heeft nagelaten. Aan het door Van Lanschot gedane bewijsaanbod om haar vermogensadviseurs [vermogensadviseur 1] en [vermogensadviseur 2] als getuige te doen horen over de adviesrelatie met [appellant] Beheer en de wijze waarop en in welke mate [appellant] Beheer is geïnformeerd en gewaarschuwd over de geadviseerde short straddles wordt gelet op voorgaande voorbij gegaan.

Dit leidt tot de conclusie dat Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden door [appellant] Beheer niet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s die aan het handelen in short straddles waren verbonden. Van Lanschot is in beginsel aansprakelijk voor de schade die [appellant] Beheer als gevolg van deze tekortkoming van Van Lanschot heeft geleden.

Artikel 6:89 BW

3.8.1.

Het hof zal thans het beroep van Van Lanschot op artikel 6:89 BW bespreken. Van Lanschot heeft het beroep op rechtsverwerking als bedoeld in artikel 6:89 BW gevoerd, naar het hof uit de memorie van antwoord (par. 119 e.v.) begrijpt, in het kader van het hiervoor besproken door [appellant] c.s. aan Van Lanschot gemaakte verwijt dat zij [appellant] Beheer in de periode van juli 2004 tot medio 2010 short straddles heeft geadviseerd, zonder [appellant] Beheer te waarschuwen voor de specifieke risico’s die aan deze optiestrategie zijn verbonden.

Van Lanschot stelt dat reeds in 1999 in opdracht van [appellant] c.s. in short straddles is gehandeld en dat dit voor [appellant] c.s. kenbaar was uit de maandelijkse aan hem verstrekte portefeuilleoverzichten. Indien [appellant] c.s. deze optiestrategie niet begreep en over de werking van deze strategie en de daaraan verbonden risico’s niet zou zijn geïnformeerd, had van [appellant] c.s. mogen worden verwacht dat hij reeds in 1999 onderzoek had gedaan naar deze optieconstructie in zijn portefeuille. Van Lanschot stelt dat van [appellant] Beheer in elk geval had mogen worden verwacht dat hij bij de realisering van de (niet te verwaarlozen) verliezen op optieconstructies in 2006 onderzoek had moeten doen naar deze optieconstructies. In 2007 en 2008 zijn vervolgens aanzienlijke netto verliezen geleden op zowel de optieconstructies als op het gehele belegde vermogen van [appellant] Beheer. Verwacht had mogen worden dat [appellant] Beheer onder die omstandigheden en op dat moment voldoende zekerheid had om te veronderstellen dat Van Lanschot kon zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht en dat [appellant] Beheer daarover had geprotesteerd bij Van Lanschot.

3.8.2

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

3.8.3

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013: BY4600, BX7195 en BX7846) geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij ter zake op de voet van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd nadeel lijdt, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.

3.8.4

Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep op artikel 6:89 BW voorop dat in rechte niet is komen vast te staan dat Van Lanschot [appellant] Beheer op uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de aan short straddles verbonden specifieke risico’s en dat zij in zoverre tekort is geschoten in de haar betamende zorg. Uit voormelde arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 volgt dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van deze zorgplicht (waarschuwingsplicht), terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Voor zover [appellant] Beheer van die zorgplicht op de hoogte was, betekent dat nog niet dat zij gerede aanleiding had te veronderstellen dat Van Lanschot daarin kon zijn tekort geschoten. Het feit dat de door de Van Lanschot vanaf juli 2004 op grotere schaal geadviseerde short straddles in 2006 reeds tot (aanzienlijke) verliezen hebben geleid, wijst dan ook niet zonder meer op een tekortschieten van Van Lanschot en hoefde voor [appellant] Beheer dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan Van Lanschot stelt, blijkens de rapportages van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer de totale waarde van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer in 2006 is gestegen met € 119.681,61 en in 2007 met € 64.743,72 (zie het overzicht in 3.1. sub (vi)) waaruit blijkt van een belegd vermogen ultimo 2005 van € 1.253.647,60, ultimo 2006 van € 1.370.457,90 met een onttrekking in 2006 van € 2.808,31, en ultimo 2007 van € 1.425.379,54 met een onttrekking in 2007 van € 9.822,08). Eerst in 2008, toen de waarde van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer nagenoeg halveerde (van € 1.425.379,54 ultimo 2007 tot € 718.046,28 ultimo 2008 met een onttrekking in 2008 van € 1.256.06), werd [appellant] Beheer met aanzienlijke verliezen geconfronteerd, terwijl volgens Van Lanschot in het jaar 2008 juist niet in short straddles is gehandeld (par. 80 memorie van grieven). Ook in de jaren daarna, waarin wederom in short straddles is gehandeld, is beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer per saldo niet wezenlijk in waarde gedaald; in 2009 is de portefeuille zelfs nog aanzienlijk in waarde gestegen terwijl in 2010 de waarde van het belegde vermogen niet wezenlijk in waarde is gedaald. In het jaar 2009 is de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer namelijk in waarde gestegen met € 246.889,11 (van € 718.046,28 ultimo 2008 tot € 964.935,39 ultimo 2009) terwijl in 2010 de waarde van de portefeuille is afgenomen met € 8.644,48 (van € 964.935,39 ultimo 2009 tot € 1.878,21 op 18.08.2010, met een onttrekking in 2010 van € 954.412,70)

Naar het oordeel van het hof bestond er voor [appellant] Beheer dan ook geen gerede aanleiding om te veronderstellen dat Van Lanschot tekort kon zijn geschoten in haar zorgplicht (waarschuwingsplicht) ten aanzien van de door haar geadviseerde short straddles.

Vaststaat dat de adviesrelatie in augustus 2010 is beëindigd. Als niet, althans niet gemotiveerd, weersproken staat vast dat [appellant] c.s. in november 2010 onderzoek heeft laten doen naar de eventuele gebrekkigheid van de prestatie van Van Lanschot. Vaststaat voorts dat mr. Kroes bij brief van 23 maart 2011, dat wil zeggen zeven maanden nadat adviesrelatie tussen [appellant] Beheer en Van Lanschot was beëindigd, Van Lanschot namens [appellant] c.s. aansprakelijk heeft gesteld voor het door haar gevoerde beleggingsbeleid en in het bijzonder voor de door Van Lanschot geadviseerde short straddles. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] Beheer hiermee tijdig geklaagd over het beweerde gebrekkige advies, zodat het door Van Lanschot gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van artikel 6:89 BW faalt.

Het enkele feit dat Van Lanschot, zoals zij stelt door het grote tijdsverloop vanaf het moment dat [appellant] Beheer in short straddles heeft gehandeld en het moment waarop [appellant] Beheer daarover voor het eerst bij haar geklaagd, schade heeft geleden, in het bijzonder doordat haar de mogelijkheid is ontnomen om schadebeperkende maatregelen te nemen (zoals het staken van haar advisering ter zake short straddles) leidt, gelet op al het voorgaande, niet tot een ander oordeel. Het feit dat Van Lanschot, zoals zij stelt, nadeel heeft geleden, betekent in de genoemde omstandigheden immers niet dat [appellant] Beheer eerder had moeten klagen.

het risicoprofiel, normverdeling en spreiding

3.9.1

Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat het door Van Lanschot geadviseerde en bevestigde beleggingsprofiel voor [appellant] Beheer in de periode 2004-2010 groeigericht was. [appellant] c.s. heeft gesteld dat hij Van Lanschot heeft medegedeeld dat het belegde geld bestemd was voor zijn kinderen en kleinkinderen, dat hij het gestaag wilde laten groeien voor later en dat hij met [vermogensadviseur 1] heeft besproken dat het in ieder geval niet minder mocht worden.

3.9.2

[appellant] c.s. heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat [appellant] de brief van Van Lanschot van 23 januari 2004 en de bijgesloten brochure
‘Risicoprofielen bij Van Lanschot’heeft ontvangen (prod. 7 conclusie van antwoord). Uit deze brochure blijkt dat Van Lanschot destijds zes risicoprofielen hanteerde met een oplopend risico, te weten: inkomensgericht, defensief, neutraal, groeigericht, offensief en high risk. In deze brochure is het risicoprofiel groeigericht als volgt beschreven:

“De belegger:

- is zich terdege bewust van de risico’s

- hecht voornamelijk aan vermogensgroei op de lange termijn; inkomen uit vermogen is veel minder belangrijk

- streeft naar een gemiddeld positief rendement van 9% op de lange termijn

- accepteert een aanzienlijke waardedaling in een slecht beleggingsjaar

- volgt de aandelenmarkt op de voet

- belegt zijn belegbaar vermogen grotendeels (gemiddeld 70%) in aandelen- (beleggingsfondsen) en de rest in vastrentende waarden”

3.9.3

In deze brochure is naar het oordeel van het hof duidelijk als kenmerk van het groeigerichte profiel vermeld dat de belegger een aanzienlijke waardedaling accepteert van het belegbaar vermogen in een slecht beleggingsjaar. Indien dit kenmerk van het voor [appellant] Beheer geldende risicoprofiel groeigericht, naar [appellant] c.s. thans stelt, niet paste bij de risicobereidheid en het beleggingsdoel van [appellant] Beheer, dan had het weg op van [appellant] Beheer gelegen dit aan Van Lanschot kenbaar te maken, wat zij heeft nagelaten. Het enkele feit dat de beleggingsportefeuille in enig jaar (2007) aanzienlijk en in 2010, toen de adviesrelatie werd beëindigd, per saldo in waarde was gedaald, kan [appellant] Beheer derhalve niet aan Van Lanschot tegenwerpen.

3.9.4

[appellant] c.s. heeft voorts gesteld dat vanwege het potentieel onbegrensde risico van short straddles en het feit dat short straddles uitsluitend geschikt zijn voor zeer ervaren beleggers, deze uitsluitend passen in een high risk profiel en niet in een groeigericht profiel. Volgens [appellant] c.s. is het advies van Van Lanschot om in short straddles te handelen bovendien in strijd met haar eigen richtlijnen.

3.9.5

Naar het oordeel van het hof past het schrijven van gedekte call- en putopties, en dus ook short straddles, in beginsel binnen het voor [appellant] Beheer geldende groeigericht profiel. Het schrijven van putopties mag er in beginsel echter niet toe leiden dat als gevolg van assignment de zakelijke waarden in de portefeuille zodanig toenemen dat de bandbreedte voor het overeengekomen risicoprofiel wordt overschreden.

In de hiervoor in 3.9.2 genoemde en aan [appellant] verstrekte brochure is in de
“Tabel Risicoprofielen en vermogensverdeling”vermeld dat voor een neutraal profiel een norm voor zakelijke waarden geldt van 50%, voor een groeigericht profiel een norm voor zakelijke waarden van 70% en voor het risicoprofiel offensief een norm voor zakelijke waarden van 90%. Het hof begrijpt uit de in 3.9.2 weergegeven kenmerken van een groeigericht profiel dat bij dit profiel gemiddeld 70% in zakelijke waarden zou worden belegd en dat, bij een groeigericht profiel, hoewel dat niet blijkt uit de brochure maar wel kan worden afgeleid uit de jaarlijkse rapportages, voor beleggingen in zakelijke waarden destijds kennelijk een bandbreedte gold tot 80% (de ondergrens heeft het hof niet uit de stukken kunnen herleiden).

Dat de in de brochure bij een groeigericht profiel genoemde norm van 70% in zakelijke waarden een gemiddelde betrof en er een bandbreedte werd gehanteerd, moet [appellant] Beheer, die reeds sedert 1993 belegde in zakelijke waarden en in zoverre deskundig was en is, duidelijk zijn geweest. [appellant] c.s. heeft in de inleidende dagvaarding ook overigens verwezen naar een niet gedateerd document van Van Lanschot (prod. 2 inleidende dagvaarding), waaruit blijkt dat Van Lanschot bij een groeigericht profiel thans kennelijk uitgaat van een norm voor zakelijke waarden van 65% en een bandbreedte van 45-80%. Dat Van Lanschot thans vijf risicoprofielen hanteert en van een andere normverdeling bij een groeigericht profiel (gemiddeld 65%) uitgaat is zonder betekenis. Vaststaat immers dat Van Lanschot in 2004 van een andere en aan [appellant] Beheer kenbare normverdeling uitging, zodat ook het hof van de in 2004 gehanteerde (gemiddelde) normen zal uitgaan.

3.9.6

Uitgaande van een bandbreedte voor beleggingen in zakelijke waarden bij een groeigericht profiel tot 80% betekent dat dat de beleggingen van [appellant] Beheer in zakelijke waarden zich blijkens de rapportages van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer in de jaren 2004, 2005, 2008 en 2009 hebben bewogen binnen de grenzen van het geldende groeigericht profiel (zie overzicht in 3.1. sub (vi), waaruit blijkt dat ultimo 2004 64,57%, ultimo 2005 60,69%, ultimo 2008 74,16% en ultimo 2009 75,79% in zakelijke waarden was belegd) en dat in de jaren 2006, 2007 en 2010 sprake is van een overschrijding van de bandbreedte van het groeigerichte profiel (zie overzicht in 3.1. sub (vi), waaruit blijkt dat ultimo 2006 82,88%, ultimo 2007 83,26% en ultimo 2010 94,50% in zakelijke waarden was belegd). Dit betekent dat portefeuille van [appellant] Beheer in de jaren 2006, 2007 en 2010 een offensiever karakter heeft gekregen dan was overeengekomen. Het hof gaat voorbij aan de door [appellant] c.s. genoemde exposure in zakelijke waarden (par. 2.27 inleidende dagvaarding en par. 2.37 memorie van grieven) nu de door [appellant] c.s. genoemde percentages niet overeenkomen met de percentages zoals vermeld in de rapportages van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer.

3.9.7

Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat deze overschrijding van de asset allocatie in de jaren 2006, 2007 en 2010 (en die in de jaren 2008 en 2009 boven de gemiddelde norm van 70% lag) is veroorzaakt door assignments op geschreven putopties, die deel uitmaakten van de short straddles (par. 2.20 inleidende dagvaarding en par. 16 memorie van antwoord).

3.9.8

Het hof heeft hiervoor in 3.7.5 reeds geoordeeld dat Van Lanschot [appellant] Beheer uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen diende te waarschuwen voor de aan short straddles verbonden risico’s en in 3.7.7 dat Van Lanschot in dezen niet aan haar zorgplicht (waarschuwingsplicht) ter zake short straddles heeft voldaan.

Nu Van Lanschot, zoals hiervoor in 3.7.7 is overwogen, in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [appellant] Beheer als gevolg van het handelen in short straddles heeft geleden, komt aan de thans vastgestelde overschrijding van de gemiddelde norm in zakelijke waarden, althans de bandbreedte, van het groeigerichte profiel als gevolg van het handelen in die short straddles, geen zelfstandige betekenis (meer) toe.

3.9.9

Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor het door [appellant] c.s. aan Van Lanschot gemaakte verwijt dat onvoldoende spreiding in de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer was aangebracht, in die zin dat de portefeuille voor een te groot deel was belegd in financiële waarden (vooral certificaten ING, prod. 19 memorie van grieven). Het hof begrijpt uit de door [appellant] c.s. ingenomen stellingen dat deze overweging in financiële waarden is veroorzaakt door assignments van de geschreven putopties, die onderdeel waren van de door Van Lanschot geadviseerde short straddles. Aan het door [appellant] c.s. gemaakte verwijt dat de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer onvoldoende (sectoraal) was gespreid, komt derhalve geen zelfstandige betekenis toe.

het ongedekt schrijven van opties

3.10.1

[appellant] c.s. verwijt Van Lanschot voorts dat zij ongedekte putopties heeft geschreven. Volgens [appellant] c.s. zou er bij assignment van alle putopties een tekort zijn geweest aan liquiditeiten. Dit zou betekenen dat [appellant] Beheer aandelen uit haar portefeuille had moeten verkopen teneinde aan haar verplichtingen te kunnen voldoen.

3.10.2

[appellant] c.s. miskent met zijn standpunt dat gedekt schrijven van putopties niet mogelijk is. Voor het schrijven van putopties moet echter wel zijn voldaan aan de voorgeschreven dekkingseisen (de marginverplichting) van de AEX-Exchanges. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] Beheer niet voldeed aan deze dekkingseisen. Het enkele feit dat de door [appellant] Beheer bij Van Lanschot aangehouden liquiditeiten in het geval alle geschreven putopties zouden worden aangewezen ontoereikend zouden zijn om aan haar (aankoop-) verplichtingen te kunnen voldoen en dat zij in dat geval aandelen uit haar portefeuille zou moeten verkopen teneinde aan haar aankoopverplichtingen te kunnen voldoen, betekent niet dat niet aan de voorgeschreven - en in dit geval beslissende - dekkingseisen is voldaan.

churning

3.11.1

[appellant] c.s. stelt, onder verwijzing naar het door [appellant] c.s. opgestelde provisie-overzicht over de jaren 2002-2010 met bijbehorende tabel (par. 2.52 en 2.54 memorie van grieven) dat [appellant] Beheer als gevolg van het door Van Lanschot ([vermogensadviseur 2]) vanaf juli 2004 geadviseerde beleggingsbeleid aanzienlijk meer provisie heeft betaald dan in de jaren 2002 en 2003. [appellant] c.s. stelt dat Van Lanschot het gewijzigde beleggingsbeleid en de daaruit voortvloeiende hogere frequentie kennelijk uitsluitend heeft doorgevoerd om zichzelf te bevoordelen (par. 2.55 memorie van grieven).

3.11.2

Het hof stelt voorop dat ingevolge het destijds geldende artikel 29 Nadere Regels gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna NRg 2002) een effecteninstelling zich diende te onthouden van het uitvoeren van transacties voor rekening van cliënten met een zodanige frequentie of van een zodanige omvang dat dit gezien de omstandigheden kennelijk slechts strekt tot bevoordeling van de effecteninstelling, tenzij sprake is van transacties waarvoor de cliënt op eigen initiatief uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven. In de op artikel 29 NRg 2002 gebaseerde Beleidsregel inzake onevenredig hoge transactiefrequenties, commissies of andere vergoedingen (churning) van de AFM (Beleidsregel van 13 november 2002, Stcrt. 2002, nr. 219 p.18) is bepaald dat als uitgangspunt voor een normering die bepaalt of sprake is geweest van transactie als bedoeld in artikel 29 NRg 2002 de verhouding wordt genomen tussen enerzijds de aan cliënt in rekening gebrachte beleggingskosten en anderzijds het gemiddeld belegd vermogen en het te verwachten beleggingsresultaat. Bij de beoordeling of sprake is van churning dienen voorts de specifieke omstandigheden van het geval mede in beschouwing te worden genomen.

3.11.3

Uit het hiervoor in 3.11.1 genoemde door [appellant] c.s. opgestelde provisie-overzicht blijkt dat in de jaren 2004-2010 over het gemiddeld belegde vermogen van [appellant] Beheer maximaal 1,5% provisie in rekening is gebracht. Gelet op dit percentage zijn, naar het oordeel van het hof, de in rekening gebrachte provisiekosten op zichzelf bezien in overeenstemming met de overeengekomen beleggingsdoelstelling (van het groeigericht risicoprofiel) en de daaruit voortvloeiende rendementsverwachting (van 9% op de lange termijn). Van churning is in zoverre dan ook geen sprake.

3.11.4

Het hof heeft hiervoor in 3.7.7 geoordeeld dat Van Lanschot niet aan haar zorgplicht (waarschuwingsplicht) ter zake short straddles heeft voldaan. Voor zover de in rekening gebrachte provisiekosten verband houden met de door Van Lanschot geadviseerde transacties in short straddles (uit de in 3.11.1 genoemde tabel blijkt volgens [appellant] c.s. dat de provisiekosten in de jaren 2005-2007 met name betrekking hadden op short straddles) komen in beginsel ook de aan [appellant] Beheer in rekening gebrachte kosten (provisie en overige kosten) ter zake de short straddles als schade voor vergoeding in aanmerking.

het verrichten van transacties zonder voorafgaande toestemming en

het doorrollen van optieposities

3.12.1

[appellant] c.s. stelt dat Van Lanschot eigener beweging en zonder dat [appellant] Beheer hiervoor toestemming heeft gegeven optieposities heeft doorgerold.

[appellant] c.s. heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Het had op de weg van [appellant] c.s. gelegen om aan te geven welke concrete transacties Van Lanschot zonder toestemming van [appellant] Beheer heeft verricht, wat [appellant] c.s. heeft nagelaten. Het hof zal derhalve aan deze stelling voorbij gaan.

3.12.2

[appellant] c.s. verwijt Van Lanschot voorts dat zij met het doorrollen van verschillende posities, teneinde assignment te voorkomen, de risico’s alleen maar heeft vergroot en dat [appellant] Beheer daardoor op een later moment nog grotere verliezen heeft geleden. Volgens [appellant] c.s. had Van Lanschot de schade moeten beperken door de optieposities te sluiten. [appellant] c.s. heeft in de memorie van grieven (par. 2.129) ter illustratie een tweetal voorbeelden genoemd, waaruit blijkt dat geschreven putopties zijn doorgerold en uiteindelijk, na assignment, tot verlies hebben geleid.

3.12.3

Het hof overweegt als volgt. Het doorrollen van een optiepositie is het uitstellen van de verplichting om de onderliggende waarde van een optie af te nemen (geschreven putoptie) of te moeten leveren (geschreven calloptie.) Als een geschreven optie wordt doorgerold, wordt deze kort voor de expiratiedatum gesloten (waarvoor sluitingskosten moeten worden betaald) en tegelijkertijd een nieuwe optie geschreven tegen een latere expiratiedatum. Door het schrijven van een nieuwe optie wordt wederom een premie verkregen waarmee de sluitingskosten van de gesloten optie (grotendeels) worden gecompenseerd. Aan het doorrollen is echter het risico verbonden dat verlieslatende posities naar de toekomst worden verschoven en dat het risico verder toeneemt.

3.12.4

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat van Van Lanschot niet kon worden verwacht dat zij de ontwikkeling van de markt zou voorzien. [appellant] c.s. heeft voorts niet betwist dat Van Lanschot in 2008 (toen de bankencrisis een feit was) aan [appellant] Beheer geen short straddles meer heeft geadviseerd, doch enkel nog, naar het hof begrijpt, het schrijven van enkelvoudige opties.

Het verwijt van [appellant] c.s. dat Van Lanschot [appellant] Beheer heeft geadviseerd geschreven optieposities door te rollen wordt derhalve verworpen.

3.12.5

[appellant] c.s. heeft voorts gesteld dat Van Lanschot [appellant] Beheer niet heeft gewaarschuwd dat aan het doorrollen van optieposities risico’s waren verbonden.

Het hof heeft hiervoor in 3.7.3 reeds vastgesteld dat in de brief van Van Lanschot aan [appellant] van 18 februari 1998 en de bijgesloten brochure in voldoende duidelijke bewoordingen is uitgelegd wat het kopen en schrijven van call- en putopties inhoudt alsmede de daaraan verbonden risico’s en dat [appellant] c.s. ook niet, althans niet gemotiveerd, heeft gesteld dat hij niet op de hoogte was van de werking van het schrijven van enkelvoudige call- of putopties en de daaraan verbonden risico’s. Vaststaat dat [appellant] c.s. reeds sedert 1994 in opties handelde en in zoverre in zekere mate bekend en deskundig was met de optiehandel. Op bladzijde 26 en 27 van de brochure is naar het oordeel van het hof bovendien in duidelijke bewoordingen uitgelegd wat het openen en sluiten van optieposities inhoudt. De term doorrollen is in die brochure weliswaar niet genoemd, maar dit moet gezien het feit dat het doorrollen van een optiepositie niets anders betekent dan het sluiten van een geschreven optie (kort voor de expiratiedatum) met het schrijven van een nieuwe optie (tegen een latere expiratiedatum) voor [appellant] Beheer, gezien haar jarenlange ervaring met het handelen in opties, voldoende kenbaar zijn geweest. Van Lanschot was derhalve niet gehouden [appellant] Beheer ook voor de eventuele gevolgen en de risico’s van het doorrollen van optieposities te waarschuwen.

3.12.6.

Voor zover Van Lanschot heeft geadviseerd short straddles door te rollen (par. 2.30 inleidende dagvaarding en prod. 5 inleidende dagvaarding) geldt hetgeen in 3.7.7 is overwogen onverkort. Dit betekent dat Van Lanschot in beginsel eveneens is gehouden de schade die [appellant] Beheer als gevolg van het doorrollen van short straddles heeft geleden, te vergoeden.

conclusie

3.13.

Met het vorenstaande heeft het hof alle verwijten van [appellant] c.s. besproken. De conclusie van al het voorgaande is dat Van Lanschot haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij [appellant] Beheer niet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de werking van short straddles en de hieraan verbonden specifieke risico’s en dat [appellant] Beheer tijdig, in de zin van artikel 6:89 BW, bij Van Lanschot heeft geprotesteerd over deze tekortkoming van Van Lanschot in zorgplicht. Deze tekortkoming in haar zorgplicht is aan Van Lanschot toerekenbaar. De door [appellant] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat Van Lanschot toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [appellant] Beheer ligt derhalve voor toewijzing gereed.

Van Lanschot is in beginsel aansprakelijk voor de schade die [appellant] Beheer als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van Van Lanschot heeft geleden.

causaal verband

3.14.1.

Aan het hof ligt vervolgens ter beantwoording voor of er causaal verband bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beslissing van [appellant] Beheer tot het handelen in short straddles. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] c.s., die zich op de schending van de zorgplicht van Van Lanschot beroept, de stelplicht, en bij voldoende betwisting door Van Lanschot, de bewijslast dat causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door [appellant] Beheer geleden schade die voortkomt uit de (verkeerde) beleggingsbeslissing.

3.14.2

Vaststaat dat [appellant] c.s., daartoe geadviseerd door Van Lanschot, reeds vanaf 1994 heeft gehandeld in opties, in de jaren 1999-2001 (tevens) op beperkte schaal in short straddles heeft gehandeld en dat [appellant] c.s. in de jaren in de jaren 2002 en 2003 in het geheel niet in short straddles heeft gehandeld. Van Lanschot heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat vanaf juli 2004 (bij de overgang van [appellant] Beheer van de vermogensadviseur [vermogensadviseur 1] naar de vermogensadviseur [vermogensadviseur 2]) het geadviseerde beleggingsbeleid in die zin is gewijzigd, dat vanaf dat moment tot aan het einde van de adviesrelatie medio 2010, [appellant] Beheer op grotere schaal in short straddles heeft gehandeld en dat [appellant] Beheer op zijn beleggingen in short straddles in die periode (aanzienlijke) verliezen heeft geleden. Van Lanschot heeft de stelling van [appellant] c.s. dat dit sedert juli 2004 gewijzigde beleggingsbeleid niet is getoetst aan de risicobereidheid van [appellant] Beheer niet weersproken, zodat dit eveneens vaststaat.

3.14.3

Gelet op dit eerdere, sedert 1994 op advies van Van Lanschot gevoerde, beleggingsbeleid, acht het hof het aannemelijk dat indien Van Lanschot het vanaf juli 2004 door haar geïnitieerde, gewijzigde beleggingsbeleid, waarbij op grotere schaal dan voorheen zou worden en is gehandeld in short straddles, met [appellant] Beheer zou hebben besproken en [appellant] Beheer daarbij uitdrukkelijk en in niet mis verstane bewoordingen zou hebben gewaarschuwd voor de aan shorts straddles verbonden specifieke risico’s, [appellant] Beheer niet met dit gewijzigde beleggingsbeleid zou ingestemd en aldus niet zou hebben gehandeld in short straddles.

Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien Van Lanschot niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [appellant] Beheer niet in short straddles zou hebben gehandeld. Van Lanschot heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [appellant] Beheer met het gewijzigde beleggingsbeleid zou hebben ingestemd indien Van Lanschot niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen.

de schade

3.15.1

[appellant] c.s. heeft gevorderd de schade door middel van een schadestaatprocedure op te maken. [appellant] c.s. heeft, ondanks de verlangde schadestaatprocedure, het verlies dat [appellant] Beheer als gevolg van de straddle strategieën in de periode van 1 januari 2005 tot augustus 2010 per saldo begroot, te weten op bedrag van € 280.740,- (prod. 6 inleidende dagvaarding). [appellant] c.s. stelt daarnaast dat uit een vergelijking van de benchmarkperformance met de werkelijke performance van de portefeuille van [appellant] Beheer over de periode 2006-2009 blijkt van een verschil van € 234.335,- (prod. 7 inleidende dagvaarding), zodat, aldus [appellant] c.s., aannemelijk is dat [appellant] Beheer schade heeft geleden.

Van Lanschot heeft de door [appellant] c.s. overgelegde berekeningen, bij gebreke van een nadere onderbouwing, betwist. Van Lanschot erkent wel dat [appellant] Beheer per saldo enig verlies zal hebben geleden op short straddles (par. 17 memorie van antwoord). Van Lanschot heeft voorts erop gewezen dat de performancevergelijking is gemaakt over de jaren 2006 tot en met 2009, terwijl Van Lanschot wordt verweten dat zij in de periode 2004 tot en met 2010 tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de adviesrelatie doordat zij in die periode aan [appellant] Beheer short straddles heeft geadviseerd.

3.15.2

Het hof overweegt als volgt. Tot uitgangspunt strekt dat [appellant] Beheer door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de schending van de waarschuwingsplicht) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.

3.15.3

Daarbij dient naar het oordeel van het hof voorshands te worden uit gegaan van de fictie dat, indien Van Lanschot [appellant] Beheer zou hebben zou hebben geadviseerd in overeenstemming met haar zorgplicht, de effectenportefeuille van [appellant] Beheer in de periode van juli 2004 tot augustus 2010 overeenkomstig het geldende risicoprofiel groeigericht en conform het in voorgaande jaren gevoerde beleggingsbeleid zou zijn samengesteld. Het hof is voorshands van oordeel dat dient te worden uitgegaan van het gevoerde beleggingsbeleid (zoals geadviseerd door vermogensadviseur [vermogensadviseur 1]) in de jaren 2000 tot juli 2004.

Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat het schrijven van enkelvoudige opties past bij het risicoprofiel groeigericht van [appellant] Beheer en dus ook in de vast te stellen fictieve portefeuille van [appellant] Beheer. Voor zover [appellant] Beheer op advies van Van Lanschot in de jaren 2000 of 2001 in short straddles (of andere optieconstructies, zoals short strangles) heeft gehandeld, dienen deze wel buiten beschouwing te blijven.

Voor vergoeding komt derhalve naar het voorshandse oordeel van het hof in aanmerking het verschil tussen de waarde van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer indien advisering had plaatsgevonden overeenkomstig het eerder vanaf 1 januari 2000 tot juli 2004 gevoerde beleggingsbeleid op grond van het risicoprofiel groeigericht op 18 augustus 2010 (zonder short straddles of andere optieconstructies) en de waarde die de beleggingsportefeuille thans bij beëindiging van de beleggingsrelatie op 18 augustus 2010 heeft opgebracht.

De schade die [appellant] Beheer op basis van deze vergelijking lijdt, komt dan in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

Voor zover [appellant] Beheer in de werkelijke situatie meer of minder transactiekosten heeft moeten betalen dan in de fictieve situatie komen deze kosten naar het voorshandse oordeel van het hof eveneens voor vergoeding in aanmerking, dan wel dienen deze kosten op de schade in mindering te worden gebracht.

3.15.4

Het hof is van oordeel dat het debat over de vast te stellen schade, waarbij het hof hiervoor uitgangspunten heeft geformuleerd, nog onvoldoende is gevoerd. Het hof zal daarom niet tot een definitieve schadevaststelling overgaan. Nu [appellant] c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] Beheer mogelijk schade heeft geleden door het handelen in short straddles en Van Lanschot ook erkent dat per saldo enig verlies zal zijn geleden door [appellant] Beheer op short straddles, zal de zaak naar de schadestaatprocedure worden verwezen.

3.15.5.

De door [appellant] c.s. gevorderde rente over de geleden schade maakt deel uit van de schade en zal daarom niet in de veroordeling worden vermeld. Over de ingangsdata van die rente zal in de schadestaatprocedure moeten worden beslist.

Het beroep van Van Lanschot op eigen schuld (artikel 6:101 BW) zal wel reeds in deze procedure worden behandeld evenals de vraag of op de voet van artikel 6:100 BW eventueel genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht.

de verdeling van het nadeel (artikel 6:101 BW)

3.16.

Naar het oordeel van het hof bestaat er, zoals Van Lanschot heeft betoogd (par. 92 memorie van antwoord), grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Van Lanschot.

Nog daargelaten dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat aan het handelen in opties risico’s zijn verbonden, mocht zeker van [appellant] c.s., die reeds vanaf 1994 handelde opties en in zoverre een zekere deskundigheid had, worden verwacht dat hij de door Van Lanschot verstrekte transactieoverzichten en de jaarlijkse rapportages van de beleggingsportefeuille van [appellant] Beheer aandachtig zou doornemen. Dit geldt temeer nu [appellant] Beheer, gezien het feit dat tussen partijen een beleggingsadviesrelatie bestond, als belegger zelf verantwoordelijk was voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de te verrichten effectentransacties. Uit nauwkeurige lezing en bestudering van deze transactieoverzichten en rapportages had [appellant] Beheer kunnen begrijpen dat zij verliezen leed op de optietransacties en dat haar belegde vermogen in zakelijke waarden de overeengekomen norm van een groeigericht profiel in de jaren 2006, 2007 en 2010 overschreed. [appellant] c.s. heeft niet gemotiveerd gesteld dat [appellant] Beheer reeds voor de brief van mr. Kroes van 23 maart 2011 de uit de transactieoverzichten en de jaarlijkse rapportages gebleken verliezen op optietransacties en de normoverschrijding bij Van Lanschot ter sprake heeft gebracht of om opheldering heeft gevraagd. De nadelige gevolgen die [appellant] Beheer door de schending van de op Van Lanschot rustende zorgplicht heeft ondervonden, zijn daarom mede het gevolg van aan [appellant] Beheer zelf toe te rekenen omstandigheden.

Hier staat evenwel tegenover dat Van Lanschot, zonder [appellant] Beheer daarover te informeren vanaf juli 2004 het beleggingsbeleid heeft gewijzigd in die zin dat zij [appellant] Beheer op grotere schaal short straddles heeft geadviseerd zonder [appellant] Beheer uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de aan short straddles verbonden risico’s.

In evenredigheid met de mate waarin de aan Van Lanschot en de aan [appellant] Beheer toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van Van Lanschot ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van Van Lanschot is beperkt tot 70% van de schade veroorzaakt door het handelen in short straddles in de periode juli 2004 tot 18 augustus 2010, zodat [appellant] Beheer 30% van die schade zelf zal moeten dragen. De billijkheid eist in de gegeven omstandigheden niet dat een andere verdeling plaatsvindt of dat de vergoedingsplicht van Van Lanschot geheel in stand dient te blijven.

voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW)

3.17.1

In rechte staat vast dat Van Lanschot heeft nagelaten [appellant] Beheer uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de aan short straddles verbonden specifieke risico’s. De door [appellant] c.s. aan zijn vordering ten grondslag gelegde tekortkoming van Van Lanschot en de door [appellant] c.s. gevorderde schade heeft, zoals hiervoor al aan de orde is geweest, betrekking op de door Van Lanschot (in de persoon van [vermogensadviseur 2]) aan [appellant] Beheer geadviseerde short straddles in de periode van juli 2004 tot augustus 2010.

3.17.2

Vaststaat dat [appellant] c.s. ook in de periode 1999-2001 incidenteel op advies van Van Lanschot (in de persoon van [vermogensadviseur 1]) in short straddles heeft gehandeld.

Indien Van Lanschot jegens [appellant] Beheer haar waarschuwingsplicht ter zake de short straddles zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks [appellant] Beheer in de periode 1999-2001 in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het eventuele uit winstgevende short straddle transacties genoten voordeel in de periode 1999-2001 is dan dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Van Lanschot in de nakoming van haar zorgplicht. Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een zelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen in beginsel meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade.

In artikel 6:100 BW is uitdrukkelijk bepaald dat genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Gelet echter op het tijdsverloop gelegen tussen de door Van Lanschot ([vermogensadviseur 1]) geadviseerde beleggingen in short straddles in de periode van 1999-2001 en de door Van Lanschot ([vermogensadviseur 2]) geadviseerde beleggingen in short straddles in de periode van juli 2004 tot augustus 2010 en het feit dat in de periode 2002 en 2003 niet in short straddles is gehandeld, acht het hof het niet redelijk dat het eventuele door [appellant] Beheer in de periode 1999-2001 genoten voordeel ter zake short straddles, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade over de periode van juli 2004 tot augustus 2010 in mindering te brengen.

slotsom

3.18.

Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vordering van [appellant] c.s. alsnog dient te worden toegewezen.

Van Lanschot heeft de door [appellant] c.s. gevorderde restitutie van de door [appellant] c.s. betaalde proceskosten van € 1.595,- vermeerderd met de wettelijke rente van 18 januari 2013, niet bestreden, zodat ook deze vordering zal worden toegewezen. Het hof zal Van Lanschot als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling (inclusief de nakosten) zal eveneens worden toegewezen.

+4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 19 december 2012;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Van Lanschot toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [appellant] Beheer;

veroordeelt Van Lanschot tot vergoeding van 70% van de door [appellant] Beheer in de periode van juli 2004 tot augustus 2010 geleden schade door het handelen in short straddles, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Van Lanschot tot restitutie van de door [appellant] c.s. betaalde proceskosten van € 1.595,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 januari 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Van Lanschot in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] c.s. worden begroot op € 636,31 aan verschotten en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 375,71 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.R. van Harinxma thoe Slooten en A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.

griffier rolraadsheer

Schending zorgplicht door vermogensadviseur bij short straddles en aansprakelijkheid voor geleden schade

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[appellant 1]

1.Het geding in eerste aanleg (nr. 235190 / HA ZA 11-1389)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling