ECLI:NL:GHSHE:2015:652 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beëindiging duurovereenkomst na 13 jaar en recht op volum...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.132.407/01

arrest van 3 maart 2015

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma Unipharma,gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
Wehapharm B.V., vennoot,
gevestigd te [vestigingsplaats],

3.
Cosana B.V., vennoot,
gevestigd te [vestigingsplaats],

4.
Pharmpart B.V., vennoot,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

hierna aan te duiden in vrouwelijk enkelvoud als: Unipharma,

advocaat: mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg,

tegen

Regifarm (ZH) B.V. in liquidatie,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als: Regifarm,

advocaat: mr. A.H.C. Heere te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 oktober 2013 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Middelburg van 25 juli 2012 met zaak/rolnr. 83809/HA ZA 2012-129 en van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 23 januari 2013 met zaak/rolnr. 83809/HA ZA 12-129, gewezen tussen Unipharma als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Regifarm als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 29 oktober 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2013;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord;

- de akte overlegging producties van Unipharma;

- de antwoordakte van Regifarm.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.Vooraf

6.1.

De appeldagvaarding is op 14 maart 2013 op de voet van artikel 50 Rv Pro tevens betekend aan de Stichting [Stichting], vereffenaar van Regifarm in liquidatie, gevestigd te [vestigingsplaats]. Zowel Unipharma als Regifarm vermelden de Stichting [Stichting] in de processtukken als partij. Ten onrechte. Het gegeven dat betekening na ontbinding van de rechtspersoon op grond van het bepaalde in artikel 50 Rv Pro moet geschieden aan het kantoor, de persoon of de woonplaats van een der vereffenaars, betekent niet dat de vereffenaar – eventueel naast de ontbonden rechtspersoon – partij wordt in de procedure. Daarom wordt in de kop van dit arrest uitsluitend Regifarm als procespartij vermeld.

7.De beoordeling

7.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende niet bestreden feiten.

a. a) Unipharma is een groothandel in farmaceutische producten. Regifarm was tot december 2009 eveneens een groothandel in farmaceutische producten

b) Medio 1996 zijn partijen volumekortingen overeengekomen op (door bij Regifarm aangesloten apotheken) bij Unipharma in te kopen producten. De voorwaarden waaronder de kortingen zijn verleend zijn verwoord in brieven van Unipharma aan Regifarm van 20 juni 1996, 8 augustus 1996 en 5 september 1996 (resp. prod. 2a, b en c CvA).

c) De brief van 20 juni 1996 houdt onder meer in:

“(…) Toch willen wij u, mede gezien het feit dat en Regifarm en Unipharma in goede samenwerking het gestelde break-even-punt van f 600.000,00 omzet op jaarbasis inmiddels bereikt hebben, de volgende jaarkorting voorstellen.

- Individuele afnemers met een jaaromzet vanaf (…) jaarkorting volgens de volgende regeling (…)

Dit onder de navolgende voorwaarden:

- (…)

- De jaarkorting wordt uitsluitend uitgekeerd bij het completeren van de totale contractperiode en gaat in op 1 juli 1996 en eindigt op 1 juli 1997;

- De uitkering geschiedt eenmaal per jaar via creditnota en wel binnen 2 maanden na afloop van de contractperiode;

(…)”

d) De brief van 8 augustus 1996 houdt onder meer in:

“(…) wij hebben besproken om ons jaarkortingsvoorstel op enkele punten te wijzigen.

Voor wat betreft de staffel opteerde u voor kleinere inleidende stappen. Ons voorstel: (…)

Tevens wenste u een collectieve korting voor Regifarm als organisatie. (…)

Uw collectieve korting bij een jaaromzet: (…)

Dit is inclusief de door u gevraagde betalingskorting van 0,5% (…). Bij een omzet lager dan

f 1.000.000.00 is uw kortingspercentage derhalve toch 0,5%. Ons voorstel is om deze collectieve korting eenmaal per kwartaal middels een creditfactuur aan u over te maken. De jaarkorting zal eenmaal per jaar per apotheek worden gecrediteerd. (…)”.

e) Bij brief van 5 september 1996 is vastgelegd:

“(…) Als mutatie op de brief van 8 augustus wijzigt uw collectieve korting, bij een jaar omzet groter dan, naar:

> f 1.000.000,00 - 2%> f 1.500.000,00 - 2,25%

> f 2.000.000,00 - 2,5%Dit is inclusief de door u gevraagde betalingskorting van 1,5%, (…)”

f) In elk geval sinds 1999 zijn de collectieve kortingen per kalenderjaar berekend en afgerekend.

g) In de praktijk werden de kortingen uitbetaald of (als betalingskorting) verrekend met facturen. Over 2008 heeft Regifarm € 189.609,60 ontvangen, waarvan € 86.440,34 aan collectieve korting (ook wel omzetbonus genoemd) en € 103.169,26 aan individuele afnemerskorting (prod. 1 inl. dv. ).

h) Tot 3 december 2009 is door (aangesloten apothekers van) Regifarm bij Unipharma ingekocht voor een bedrag van € 3.382.582,= (prod. 9 CvA).

i. i) Een brief van 2 december 2009 (prod. 1 CvA) van Regifarm en Mosadex cv (hierna: Mosadex) aan Unipharma houdt onder meer in:

“Geachte leverancier,

Per 6 december wordt Regifarm overgenomen door Mosadex. De vestiging Regifarm [vestigingsnaam] wordt vanaf dat ogenblik de vestiging Mosadex [vestigingsnaam].

Gelieve vanaf 6 december 2009 de condities en voorwaarden van Mosadex te hanteren. Tot 5 december dienen de facturen naar Regifarm [vestigingsnaam] gestuurd te worden, vanaf deze datum dienen de facturen naar Mosadex [vestigingsnaam] gestuurd te worden.

Wij verzoeken u vriendelijk om alle producten die voor Regifarm in nazending staan, en niet meer in deze week geleverd kunnen worden, te laten vervallen. (…)”

j) Regifarm heeft bij Unipharma tevergeefs aanspraak gemaakt op de jaarkorting 2009.

k) Bij brief van 19 april 2010 (productie 2 inl. dv.) heeft Unipharma haar weigering om de jaarkorting uit te betalen aan Regifarm toegelicht:

“De in de overeenkomst opgenomen relevante passage luidt als volgt:

“De jaarkorting wordt uitsluitend uitgekeerd bij het completeren van de totale contractperiode en gaat in op 1 juli 1996 en eindigt op 1 juli 1997”.

Op basis van deze afspraak is gedurende de afgelopen jaren de kortingsregeling toegepast en uitgevoerd. (…)

Niet alleen hebt u eenzijdig de contractuele voorwaarden gewijzigd per 6 december 2009, ook hebt u per direct de afnames gestaakt. Daarmee bent u opgehouden uitvoering te geven aan de oorspronkelijke overeenkomst. In het licht van de uit de overeenkomst geciteerde zin is derhalve aan twee vereisten niet voldaan: de overeenkomst met Unipharma is eenzijdig gewijzigd door Regifarm en bovendien wordt (mede daardoor) de contractperiode niet gecompleteerd. (…)”.

7.2.

Regifarm heeft Unipharma in rechte betrokken en de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Unipharma, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van:

primair:een bedrag van € 144.103,29 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente, vanaf 7 september 2010 althans 9 mei 2012, tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair:een bedrag van € 78.601,78 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente, vanaf 7 september 2010 althans 9 mei 2012, tot aan de dag der algehele voldoening,

primair en subsidiair:de buitengerechtelijke kosten van € 2.842,= althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en de kosten van de procedure.

7.3.

In reconventie heeft Unipharma de veroordeling gevorderd van Regifarm, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 211.592,06 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Regifarm in de kosten van de procedure.

7.4.

In het bestreden eindvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat Unipharma, mede gelet op de duur van de relatie tussen partijen, in strijd handelt met de redelijkheid en de billijkheid die de relatie tussen partijen beheerst door zich op het standpunt te stellen dat Regifarm geen aanspraak heeft op de omzetbonus omdat zij de relatie twee weken voor het einde van het kalenderjaar heeft beëindigd als gevolg van een overname. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de overeengekomen omzetbonus ziet op de reeds gerealiseerde omzet en geen verband heeft met een al dan niet nog te realiseren omzet. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Unipharma de hoogte van de vordering niet heeft betwist. Unipharma is veroordeeld tot betaling van € 144.103,29 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2010.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg van Regifarm had gelegen om Unipharma met inachtneming van een redelijke termijn, in dit geval tenminste drie maanden, te informeren over haar voornemen om de relatie te beëindigen. Wat betreft de gestelde schadeposten heeft de rechtbank overwogen dat de incourante magazijnvoorraad tot het ondernemersrisico behoort, dat de post gederfde winst niet, althans onvoldoende is onderbouwd, dat uit niets blijkt dat Unipharma door toedoen van Regifarm medewerkers heeft moeten ontslaan en daarvoor kosten heeft moeten maken en dat een toelichting op de gevorderde, aan ontslag van medewerkers verbonden kosten ontbreekt. De vorderingen van Unipharma zijn afgewezen.

Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

7.5.

Unipharma is tijdig in hoger beroep gekomen. Tegen het tussenvonnis van 25 juli 2012, waarbij alleen een comparitie van partijen is bepaald, is geen grief gericht, zodat Unipharma in het hoger beroep daarvan niet-ontvankelijk is. Tegen het vonnis van 23 januari 2013 heeft Unipharma dertien grieven aangevoerd.

7.6.

Unipharma heeft in eerste aanleg als meest verstrekkende verweer gevoerd - en in hoger beroep onder grief 1 herhaald - dat Regifarm niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering omdat de activiteiten van Regifarm per 6 december 2009 zijn overgegaan naar Mosadex en daarmee ook de rechten en verplichtingen van Regifarm uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarbij verwijst Unipharma naar de brief van 2 december 2009 waarin aan haar is verzocht om de facturen per 6 december 2009 naar Mosadex te sturen. Anders dan Regifarm in reactie op grief 1 aanvoert houdt het grievenstelsel niet in dat een appellant in hoger beroep slechts kan grieven tegen rechtsoverwegingen. In hoger beroep dient een appellant met de grieven aan te geven op welke gronden hij een andere uitspraak wenst. Als zodanig voldoet grief 1. Het hof oordeelt als volgt.

7.7.

Contractovername vereist medewerking van drie partijen, de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst en de derde aan wie het contract door een van hen zal worden overgedragen (artikel 6:159 BW Pro). Vast staat dat de overeenkomst die Regifarm aan haar vordering ten grondslag legt is gesloten tussen Unipharma en Regifarm. Dat deze overeenkomst bij de overname van de activiteiten van Regifarm (ook) is overgenomen door Mosadex volgt niet uit het enkele feit dat Mosadex de activiteiten van Regifarm heeft overgenomen, zoals bij brief van 2 december 2009 aan Unipharma meegedeeld. Enig ander concreet feit waaruit van contractovername door Mosadex zou kunnen blijken heeft Unipharma niet aangevoerd. Ook heeft zij niets aangevoerd waaruit blijkt dat aan haar de vraag is voorgelegd of zij met een dergelijke contractovername kon instemmen, laat staan waaruit blijkt dat zij met die overdracht heeft ingestemd. Integendeel, Unipharma heeft haar vordering in reconventie (waarop zij haar verrekeningsverweer in conventie baseert) gegrond op de (abrupte) beëindiging van het contract door Regifarm.

Grief 1 faalt.

7.8.

Met grief 2 bestrijdt Unipharma het oordeel van de rechtbank dat Unipharma handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de relatie tussen partijen beheerst door zich op het standpunt te stellen dat Regifarm geen aanspraak heeft op de omzetbonus nu zij de handelsrelatie voor het einde van het jaar heeft beëindigd.

Unipharma voert aan dat de rechtbank in r.o. 4.1. een onjuist criterium heeft gehanteerd nu een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel slechts dan niet van toepassing is als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW Pro) en gesteld noch gebleken is dat van onaanvaardbaarheid sprake is.

Volgens Unipharma is de tussen partijen overeengekomen kortingsregeling niet alleen gebaseerd op een bepaald volume van afname van goederen door Regifarm in een (kalender)jaar, maar ook op een structurele afname gedurende een periode van twaalf maanden. Nu het inkopen via Regifarm vanaf december 2009 is gestaakt heeft Regifarm over 2009 geen recht op korting. Dat toepassing van die regel naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn is gesteld noch gebleken, aldus Unipharma.

7.9.

Daargelaten hoe de rechtbank het beroep op redelijkheid en billijkheid van Regifarm heeft geïnterpreteerd, verstaat het hof dat beroep als een beroep op de aanvullende werking als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW Pro. Het hof is van oordeel dat dit beroep moet worden gehonoreerd op grond van het volgende.

Vast staat dat partijen volumekortingen zijn overeengekomen, die zouden worden uitgekeerd bij het completeren van de contractperiode (een kalenderjaar). In de overeenkomst is niet voorzien in (de gevolgen van) beëindiging gedurende enig kalenderjaar, noch in een situatie als de onderhavige waarin een van partijen haar activiteiten aan een derde overdraagt. Naar het oordeel van het hof heeft Unipharma onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat partijen naast af te nemen volumes per kalenderjaar ook een (structurele) afnameplicht gedurende alle maanden van het jaar (wat Unipharma stelt en Regifarm betwist) zijn overeengekomen. Uit de enkele stelling dat Unipharma de kortingen zonder het volume en de duur niet zou hebben aangeboden volgt een dergelijke afspraak niet. Verder staat vast (zie hierna ook onder punt 7.19) dat Regifarm Unipharma al vroegtijdig heeft geïnformeerd over haar voornemen om haar activiteiten te gaan overdragen en Unipharma in de gelegenheid heeft gesteld met de overnamekandidaat te spreken. Naar het hof uit de eigen stellingen van Unipharma heeft begrepen, wilde zij om haar moverende redenen zelf geen zaken met Mosadex doen. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het kalenderjaar 2009 op drie weken na was voltooid toen Regifarm haar activiteiten aan Mosadex overdroeg en dat op dat moment de overeengekomen minimum omzetten al ruimschoots waren gehaald.

7.10.

Met inachtneming van het voorgaande deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat Regifarm in redelijkheid aanspraak kan maken op de volumekorting over de in het jaar 2009 bij Unipharma gerealiseerde omzet. Grief 2 faalt ook.

7.11.

Met grief 3 bestrijdt Unipharma terecht dat zij in eerste aanleg de hoogte van het door Regifarm gevorderde niet zou hebben weersproken.

Unipharma verwijst naar een in eerste aanleg door haar overgelegde berekening (prod. 9 CvA) waarin zij heeft berekend dat door (de afnemers van) Regifarm in 2009 is ingekocht voor een bedrag van € 3.382.582,20 (ex BTW). Dat correspondeert volgens die berekening met een bedrag van € 2.563.901,57 (ex BTW) aan bonusgerechtigde omzet, waarover een totale jaarkorting van € 114.431,55 (ex BTW) wordt berekend. Volgens die berekening is door middel van maandelijkse verrekeningen daarvan al € 39.259,37 aan Regifarm voldaan, zodat er (hooguit) nog € 75.172,18 door Unipharma te betalen resteert.

In hoger beroep verwijst Unipharma verder naar een afrekening d.d. 25 februari 2004 over het jaar 2003 (prod. HB 2 MvG) als voorbeeld van hoe de kortingsregeling jaarlijks is toegepast. Ook verwijst zij naar een verklaring van haar accountant (prod. 5 akte d.d. 8 april 2014) dat er in 2009 al een bedrag van € 46.718,65 aan maandkortingen aan Regifarm is betaald. Op basis van die verklaring corrigeert Unipharma in hoger beroep het door haar nog ten hoogste aan Regifarm te betalen bedrag in € 65.047,79.

7.12.

Het hof merkt allereerst op dat op Regifarm als eiser de plicht rust haar vordering voldoende feitelijk te onderbouwen. Het hof constateert dat Regifarm haar vordering niet anders heeft onderbouwd dan door (in eerste aanleg) het bedrag te schatten op basis van wat haar in 2008 door Unipharma aan bonus is uitbetaald in relatie tot de toen behaalde omzet. Enig stuk waaruit blijkt hoe naar de mening van Regifarm op basis van de werkelijke omzet in 2009 de gevorderde korting zou moeten worden berekend heeft het hof in het dossier niet aangetroffen. Het hof constateert verder dat Regifarm niet heeft weersproken dat er in 2009 voor het in voornoemde berekening van Unipharma genoemde bedrag van € 3.382.582,20 (ex BTW) is ingekocht. Daar gaat het hof dan ook als vaststaand vanuit. Ook niet weersproken is dat er een verschil is tussen bruto omzet en bonusgerechtigde omzet en dat de berekening over 2003 (prod. HB 2 MvG) kan dienen als voorbeeld van hoe de kortingsregeling jaarlijks is toegepast. Uit die afrekening blijkt dat in 2003 de jaarinkoop € 2.878.214,68 bedroeg, waarvan € 2.027.147,89 werd aangemerkt als bonusgerechtigde omzet waarover de kortingen werden berekend. Het hof verwerpt in het licht van voorgaande feiten de enkele, niet onderbouwde stelling van Regifarm (MvA, 11) dat de korting in 2009 moet worden berekend over het bedrag van € 3.382.582,20 (ex BTW) in plaats van over de door Unipharma in voornoemde berekening aangegeven bonusgerechtigde omzet van € 2.563.901,57 (ex BTW). Het hof gaat voor de berekeningen van de kortingen over 2009 dan ook uit van laatstgenoemd bedrag. De hoogte van de over dat bedrag berekende kortingen heeft Regifarm evenmin weersproken. Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de totale jaarkorting over 2009 waarop Regifarm in beginsel recht heeft (€ 50.334,01 + € 64.097,54 =) € 114.431,55 (ex BTW) bedraagt.

7.13.

Regifarm heeft niet weersproken dat Unipharma een gedeelte van de kortingen maandelijks heeft berekend. Ook heeft zij hoogte van de facturen die daarvan door Unipharma zijn opgemaakt (prod. HB 1 MvG) niet bestreden. Wel heeft Regifarm bestreden dat zij in 2009 feitelijk meer dan € 16.542,85 aan vooruitbetaalde kortingen van Unipharma heeft ontvangen. Zij bestrijdt de juistheid van de verklaring van de accountant van Unipharma (prod. 5 akte 8 april 2014 Unipharma) nu uit die verklaring zou volgen dat geen betalingsbewijzen of rekeningafschriften aan de accountant zouden zijn verstrekt, maar dat de accountant slechts verklaart op basis van aan hem verstrekte facturen. Dat verweer passeert het hof. Uit de brief blijkt dat de accountant zowel op grond van aan hem verstrekte facturen als op basis van het nalopen van de betalingen aan Regifarm heeft
"geconstateerd dat de betalingen zijn voldaan op 23 februari 2009 (A) respectievelijk op 3 juni 2009 (B).”en verder dat
“De maandkorting over de maanden mei tot en met oktober 2009 (C), is conform onderstaande specificatie door Unipharma Vof op 2 december 2009 …. aan Regifarm B.V. overgemaakt.”Naar het oordeel van het hof is het feit dat de accountant daarbij niet verklaart op welke wijze hij de betalingen heeft gecontroleerd, onvoldoende om af te doen aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring.

Wel constateert het hof met Regifarm dat de accountant het bedrag van de aan Regifarm reeds betaalde korting berekent op (€ 39.259,37 ex BTW en) € 46.718,65 inclusief BTW, terwijl Unipharma zelf in haar eerdergenoemde berekening uit is gegaan van bedragen exclusief BTW. Het door Unipharma gestelde, mogelijk abusievelijk teveel aan Regifarm betaalde, bedrag van € 2.665,11, vermeld in de brief van de accountant, laat het hof buiten beschouwing bij gebreke van een onderbouwing en gezien de betwisting door Regifarm.

Met inachtneming van het voorgaande stelt het hof vast dat uit hoofde van de jaarafrekening over 2009 aan Regifarm nog een bedrag van (€ 114.431,55 – € 39.259,37 =) € 75.172,18 exclusief BTW toekomt. Inclusief 19% BTW (het hof begrijpt dat Regifarm dat vordert) is wat Regifarm toekomt dan te berekenen op € 89.454,89. In zoverre slagen de grieven 3 en 12.

7.14.

Met de grieven 5 tot en met 10 bestrijdt Unipharma de afwijzing van haar vorderingen in reconventie en legt zij het geschil in reconventie in volle omvang aan het hof voor. Het hof overweegt als volgt.

7.15.

Aan haar vorderingen legt Unipharma - onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ9854) - ten grondslag dat er tussen partijen sprake was van een duurovereenkomst, welke Regifarm na 13 jaar, in december 2009, zonder zwaarwegende redenen en zonder het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn (6 maanden), heeft beëindigd. Door deze abrupte wijze van beëindiging heeft Unipharma geen schade beperkende maatregelen kunnen treffen en schade geleden. De schade berekent Unipharma als volgt

incourante voorraad

€ 52.926,78

gederfde winst over opzegtermijn

- 116.237,82

juridisch advies ontslag medewerkers

- 1.670,83

doorbetaling loon ‘boventallige’ medewerkers

- 22.135,63

kosten juridische bijstand

- 15.000,00

griffierecht

- 3.621,00

totale schade

€ 211.592,06.

7.16.

Regifarm heeft niet weersproken dat de relatie tussen partijen kwalificeert als een duurovereenkomst. In dit hoger beroep is Regifarm ook niet meer teruggekomen op het in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank (naar het oordeel van het hof terecht) verworpen verweer dat zij bij brief van 2 december 2009 enkel heeft meegedeeld dat Mosadex haar activiteiten per 6 december van dat jaar overnam en dat er geen sprake is geweest van een ondubbelzinnige opzegging.

Het hof constateert dat het in deze zaak gaat om de opzegging van een duurovereenkomst, waarbij wet noch overeenkomst voorzien in een regeling voor de opzegging. Volgens vaste jurisprudentie is een dergelijke overeenkomst in beginsel opzegbaar. Wel kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Ook kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).

7.17.

Het hof verwerpt de stelling van Unipharma dat (de omstandigheden van dit geval meebrengen dat) Regifarm de overeenkomst niet zonder zwaarwegende redenen mocht beëindigen. Het enkele feit dat Unipharma in 2009 voor 7,5% van haar omzet afhankelijk was van de inkoop door Regifarm is daarvoor onvoldoende. Voor het overige heeft Unipharma geen zodanige feiten en omstandigheden (over de aard en inhoud van de overeenkomst) aangevoerd, die kunnen leiden tot het oordeel dat de overeenkomst alleen kon worden opgezegd indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestond.

7.18.

Met betrekking tot de vraag of Regifarm jegens Unipharma schadeplichtig is geworden vanwege de wijze waarop zij de relatie heeft beëindigd, overweegt het hof het volgende.

Bij memorie van grieven (randnummer 27) heeft Unipharma aangevoerd dat zij nooit eerder dan bij brief van 2 december 2009 een beëindigingsmededeling heeft ontvangen en dat haar evenmin eerder meegedeeld is dat er sprake was van een op handen zijnde overname waardoor de relatie tussen partijen zou eindigen. Ook heeft Unipharma aangevoerd dat zij door die eenzijdige beëindiging per direct geen gelegenheid heeft gehad om schade beperkende maatregelen te treffen.

7.19.

Regifarm heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Regifarm heeft aangevoerd dat zij Unipharma reeds in de zomer van 2009 op de hoogte heeft gesteld van een ophanden zijnde overname en dat in het najaar aan Unipharma is meegedeeld dat de relatie zou gaan eindigen. Dit verweer vindt steun in de verklaringen (ter comparitie na antwoord in eerste aanleg namens Unipharma afgelegd) van de heer [getuige ] dat er met de heer [medewerker van geintimeerde] van Regifarm is gesproken over een eventuele overname door Mosadex en van mr. Van Koeveringe dat er op enig moment (20 oktober 2009) door Regifarm aan Unipharma is meegedeeld dat er niet meer zou worden besteld (aldus het proces verbaal van comparitie). In het licht van deze eigen verklaringen en nu Unipharma ook in hoger beroep haar stellingen op dit punt niet concreet heeft onderbouwd, kan niet worden geoordeeld dat er sprake was van de door Unipharma gestelde onverwachte opzegging in december 2009.

Het hof gaat er dan ook van uit dat Unipharma in de zomer van 2009 voldoende duidelijk is gemaakt dat er een overname zou plaatsvinden en dat in oktober 2009 voldoende duidelijk is gemaakt dat de relatie met Regifarm zou gaan eindigen.

7.20.

Voorts oordeelt het hof dat mede in dat licht en uitgaande van de aankondiging van oktober 2009 door Regifarm uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval niet voortvloeit dat de door Unipharma aangevoerde opzegtermijn van 6 maanden in acht genomen had moeten worden. Zoals het hof hierboven heeft geoordeeld (zie 7.9) is niet komen vast te staan dat partijen een (structurele) afnameplicht zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is Regifarm dan ook op grond van de wijze waarop zij de relatie heeft beëindigd niet schadeplichtig geworden jegens Unipharma.

7.21.

Het hof begrijpt daarnaast uit het (onder meer ter gelegenheid van de ter comparitie in eerste aanleg) namens Unipharma in deze procedure verhandelde, dat het bij de overdracht van de activiteiten laten overnemen van de relatie door Mosadex geen optie voor Unipharma is geweest. Alleen al in dat licht kan het hof de nieuwe stelling die Unipharma in hoger beroep (randnummer 33 MvG) aan haar vordering ten grondslag legt – dat Regifarm
“rekening had moeten houden met de belangen van Unipharma bij continuering van de tussen partijen vigerende overeenkomst op gelijke voorwaarden door Mosadex als overnemende partij”– niet plaatsen. Nu Unipharma die stelling verder ook niet onderbouwd heeft, passeert het hof die. Dat de opzegging gepaard had moeten gaan met een aanbod tot betaling van schadevergoeding is door Unipharma niet gesteld.

7.22.

Met recht heeft de rechtbank overwogen (en dit is door Unipharma niet bestreden) dat wanneer één van partijen opzegt, dat in het algemeen bij de andere partij tot schade zal leiden, welke voor rekening van die ander komt tenzij een rechtsgrond aanwezig is om deze schade of een deel daarvan voor rekening van de opzeggende partij te brengen. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat hetgeen Unipharma heeft aangevoerd niet voldoende is om te concluderen dat er sprake is van een dergelijke rechtsgrond en dat Regifarm daarom jegens Unipharma niet schadeplichtig is geworden. Aan bespreking van de grieven waarmee Unipharma klaagt over het afwijzen van de verschillende door haar opgevoerde schadeposten, komt het hof dan niet toe.

Ook het hof concludeert, zij het op andere gronden dan de rechtbank, tot afwijzing van de vorderingen van Unipharma. Grief 5 behoeft geen bespreking meer.

7.23.

Voor het overige zijn door Unipharma geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
Grief 11 waarmee Unipharma klaagt dat de rechtbank haar bewijsaanbod heeft gepasseerd, faalt om die reden.

7.24.

Het gevolg van al het voorgaande is dat uitsluitend de grieven 3 en 12 (gedeeltelijk) slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover Unipharma daarin is veroordeeld tot betaling van € 144.103,29. Opnieuw rechtdoende zal Unipharma worden veroordeeld tot betaling van € 89.454,89. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand omdat Unipharma ondanks het slagen van grief 3 en 12 in conventie blijft gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, terwijl zij in reconventie de in het ongelijk gestelde partij blijft. De grieven 5, 12 (ten aanzien van de kostenveroordeling) en 13 falen. Ook in hoger beroep zal Unipharma als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

7.De uitspraak

Het hof:

verklaart Unipharma niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 25 juli 2012;

vernietigt het bestreden vonnis van 23 januari 2013 voor zover Unipharma daarin is veroordeeld tot betaling van € 144.103,29, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2010 tot de dag van voldoening, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Unipharma en haar vennoten Wehapharm B.V., Cosana B.V. en Pharmpart B.V., hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Regifarm van € 89.454,89, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2010 tot de dag van voldoening;

bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;

veroordeelt Unipharma in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Regifarm worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en op € 6.580,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.C.J. van Craaikamp en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.

griffier rolraadsheer