Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
arrest van 24 februari 2015
in de zaak met zaaknummer HD 200.157.389/01 van
de gemeente Roermond,zetelend te Roermond,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij,
tegen
1.Instaan B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
[Electrotechniek] Electrotechniek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],
[Electrotechniek] Electrotechniek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als Instaan en [Electrotechniek],
advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem,
3.
Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V.,
Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Electrotechnisch Bedrijf],
advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek,
op het ten verzoeke van de Gemeente bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 september 2014, gewezen tussen Instaan en [Electrotechniek] als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Electrotechnisch Bedrijf] als tussenkomende partij.
en in de zaak met rolnummer 200.157.387/01 van
Electrotechnisch Bedrijf [Electrotechnisch Bedrijf] [vestigingsplaats 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3],
appellante,
advocaat: mr. J.W.J. Hopmans te Groesbeek,
tegen
1.Instaan B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
2.
[Electrotechniek] Electrotechniek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],
[Electrotechniek] Electrotechniek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],
advocaat: mr. S. Schuurman te Arnhem,
geïntimeerden,
geïntimeerden,
alsmede
3.
de gemeente Roermond,
de gemeente Roermond,
zetelend te Roermond,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.G.G van Nisselroij,
op het ten verzoeke van [Electrotechnisch Bedrijf] bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 4 september 2014, gewezen tussen Instaan en [Electrotechniek] als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Electrotechnisch Bedrijf] als tussenkomende partij.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/192855/KG ZA 14-342)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven van de Gemeente in zaak 200.157.389;
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven van [Electrotechnisch Bedrijf] in zaak 200.157.387;
- de memorie van antwoord van Instaan en [Electrotechniek] in beide zaken;
- de memorie van antwoord van [Electrotechnisch Bedrijf] in zaak 200.157.389;
- de memorie van antwoord van de Gemeente in zaak 200.157.387;
- het (gelijktijdig gehouden) pleidooi in beide zaken, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- a) De Gemeente heeft op 14 maart 2014 de opdracht “Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de [straatnaam][nr 1] te [plaats]” volgens de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Het werk is verdeeld in twee percelen, te weten perceel 1 voor de bouwkundige werkzaamheden en perceel 2 voor de installatietechnische werkzaamheden. Deze procedure gaat over de gunning van perceel 2. Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Op perceel 2 zijn 123 punten te behalen, verdeeld over de categorieën prijs en kwaliteit. Onderdeel van de categorie kwaliteit is het subgunningscriterium “social return”.
- b) In onderdeel 05.02.04 van de Leidraad aanbesteding (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 12 en 14 bij akte van Instaan en [Electrotechniek] van 21 augustus 2014) en Bijlage II-h daarbij wordt een toelichting gegeven op dit criterium. Met social return wordt beoogd arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt te bevorderen.
- c) Instaan en [Electrotechniek] hebben tijdig ingeschreven, met een “totaalprijs werkzaamheden conform bestek” van € 1.102.262,00 (Bijlage 2-d: Offerte aanbieding).
- d) Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Gemeente de inschrijvers geïnformeerd dat gegund zal worden aan [Electrotechnisch Bedrijf]. Volgens de bijgevoegde scorematrix heeft Instaan 0 punten heeft gescoord op “percentage social return” en 0 punten in op “plan van aanpak inzake social return”. Instaan heeft verzocht om uitleg van deze scores. Instaan is door de Gemeente niet om een toelichting gevraagd noch heeft de gemeente Instaan de gelegenheid geboden de inschrijving aan te passen.
- e) De Gemeente heeft bij e-mail van 28 mei 2014 als volgt gereageerd op de vragen van Instaan:
3.2
In eerste aanleg hebben Instaan en [Electrotechniek] primair gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht ter zake perceel 2 te gunnen aan een andere inschrijver dan Instaan en [Electrotechniek], voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Instaan en [Electrotechniek] hebben ter toelichting daarop gesteld recht op en spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening te hebben. Zij leggen hieraan ten grondslag dat sprake is van een kennelijke fout in hun inschrijving die eenvoudig is te herstellen zonder dat daarmee de mededinging geweld wordt aangedaan. Instaan en [Electrotechniek] erkennen dat zij geen percentage hebben genoemd in hun inschrijving, waartoe het inschrijvingsblad overigens ook niet uitnodigde in de lay-out. De fout die zij hebben gemaakt - door een bedrag te noemen in plaats van een percentage - is volgens Instaan en [Electrotechniek] zonder meer als zodanig kenbaar en in het door haar voorgestelde percentage social return kan eenvoudig inzicht worden verkregen: door de rekensom "bedrag social return € 56.730 / aanneemsom € 1.102.262 x 100% = social return 5,14% van de aanneemsom".
De Gemeente had deze berekening kunnen en moeten maken, nu alle (overige) relevante gegevens voor de inschrijving voorhanden waren, dan wel Instaan en [Electrotechniek] de gelegenheid moeten bieden haar fout te herstellen.
De Gemeente had deze berekening kunnen en moeten maken, nu alle (overige) relevante gegevens voor de inschrijving voorhanden waren, dan wel Instaan en [Electrotechniek] de gelegenheid moeten bieden haar fout te herstellen.
De Gemeente heeft in eerste aanleg gesteld dat het bestek er geen misverstand over laat bestaan wat van de inschrijvers wordt verwacht inzake het criterium social return. De behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan dit bestek niet anders hebben opgevat dan dat hij bij zijn inschrijving een concreet aan social return te besteden percentage tussen 0 en 5 van de aanneemsom moest opgeven, waarop vervolgens de formule (zie 3.1.b hierboven) wordt toegepast om het aantal punten te berekenen. Aan de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] op dit onderdeel heeft de Gemeente terecht 0 punten toegekend, omdat Instaan en [Electrotechniek] in strijd met deze duidelijke voorwaarde geen percentage hebben genoemd. Op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel is de Gemeente verplicht de inschrijvers in alle opzichten gelijk te behandelen.
[Electrotechnisch Bedrijf] heeft in de tussenkomst gevorderd Instaan en [Electrotechniek] in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen en voorts de Gemeente te gebieden de opdracht (indien deze wordt gegund) definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf], en Instaan en [Electrotechniek] te gebieden dit te gedogen, met veroordeling van Instaan en/of de Gemeente in de proceskosten.
[Electrotechnisch Bedrijf] heeft in de tussenkomst gevorderd Instaan en [Electrotechniek] in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen en voorts de Gemeente te gebieden de opdracht (indien deze wordt gegund) definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf], en Instaan en [Electrotechniek] te gebieden dit te gedogen, met veroordeling van Instaan en/of de Gemeente in de proceskosten.
[Electrotechnisch Bedrijf] stelt dat het bestek voor elke inschrijver duidelijk en overzichtelijk was en dat de Gemeente zonder het gelijkheidsbeginsel te schenden Instaan en [Electrotechniek] geen herstelmogelijkheid mag bieden. Instaan en [Electrotechniek] erkennen geen percentage social return te hebben opgegeven en de Gemeente heeft dus terecht op dit onderdeel 0 punten toegekend. Instaan en [Electrotechniek] zouden worden bevoordeeld als zij hun inschrijving zouden mogen aanpassen, en de concurrentie zou daardoor worden vervalst. Het noemen van een percentage is vervolgens een voorwaarde voor het (kunnen) beoordelen van het plan van aanpak van Instaan, zodat ook daaraan terecht geen punten zijn toegekend, aldus [Electrotechnisch Bedrijf].
In het vonnis van 4 september 2014 heeft de voorzieningenrechter in de hoofdzaak de vordering van Instaan en [Electrotechniek] toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. In de tussenkomst heeft hij de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen en de Gemeente in de kosten van [Electrotechnisch Bedrijf] veroordeeld.
De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het Europese aanbestedingsrecht geen bepaling kent die de aanbestedende dienst verplicht om fouten in een inschrijving te (laten) herstellen, maar dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel daartoe evenwel grond kan vormen en die verplichting kan scheppen. De voorzieningenrechter heeft daarbij (evenals partijen hadden gedaan) verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie d.d. 29 maart 2012 (C-599/10, SAG) en d.d. 10 oktober 2013 (C-336/10, Manova), en dat, hoewel het in dat geval om een niet-openbare procedure ging en om andere gegevens dan in het onderhavige geval, de in die arresten neergelegde regel ook voor dit geval geldt.
Volgens de voorzieningenrechter bevat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn een percentage te noemen. Deze fout leent zich voor eenvoudig herstel. Omgerekend komt het door Instaan en [Electrotechniek] genoemde bedrag voor sociaal return uit op 5,14%, zodat in dit geval voor sociaal return het bij het maximum van 5% behorende aantal punten van 50 moet worden gerekend. Dat het percentage van 5% is overschreden leidt niet tot vervalsing van de concurrentie. Gelet op de opmerkingen van de gemeente over het plan van aanpak in haar e-mail van 28 mei 2014 (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.1 onder (e)) dient zij te worden gehouden aan haar beoordeling dat de toelichting van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gekwalificeerd als een standaardplan, zodat daaraan 25 punten moeten worden toegekend. Dit alles leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen aldus dat Instaan en [Electrotechniek] als eerste inschrijver hebben te gelden.
De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat het Europese aanbestedingsrecht geen bepaling kent die de aanbestedende dienst verplicht om fouten in een inschrijving te (laten) herstellen, maar dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel daartoe evenwel grond kan vormen en die verplichting kan scheppen. De voorzieningenrechter heeft daarbij (evenals partijen hadden gedaan) verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie d.d. 29 maart 2012 (C-599/10, SAG) en d.d. 10 oktober 2013 (C-336/10, Manova), en dat, hoewel het in dat geval om een niet-openbare procedure ging en om andere gegevens dan in het onderhavige geval, de in die arresten neergelegde regel ook voor dit geval geldt.
Volgens de voorzieningenrechter bevat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] een kennelijke fout of omissie: er is in de toelichting een bedrag genoemd waar gevraagd werd en bedoeld moet zijn een percentage te noemen. Deze fout leent zich voor eenvoudig herstel. Omgerekend komt het door Instaan en [Electrotechniek] genoemde bedrag voor sociaal return uit op 5,14%, zodat in dit geval voor sociaal return het bij het maximum van 5% behorende aantal punten van 50 moet worden gerekend. Dat het percentage van 5% is overschreden leidt niet tot vervalsing van de concurrentie. Gelet op de opmerkingen van de gemeente over het plan van aanpak in haar e-mail van 28 mei 2014 (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.1 onder (e)) dient zij te worden gehouden aan haar beoordeling dat de toelichting van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gekwalificeerd als een standaardplan, zodat daaraan 25 punten moeten worden toegekend. Dit alles leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen aldus dat Instaan en [Electrotechniek] als eerste inschrijver hebben te gelden.
3.4
De Gemeente heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd en [Electrotechnisch Bedrijf] vijf. De Gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek]. [Electrotechnisch Bedrijf] vordert alsnog toewijzing van de vorderingen van [Electrotechnisch Bedrijf].
3.5
Ter zitting is door de Gemeente meegedeeld dat zij het verbod van de voorzieningenrechter respecteert en dus niet tot gunning is overgegaan, en dat daardoor de verbouwing van de Synergieschool vertraging oploopt en mogelijk niet op de geplande datum zal kunnen worden geopend. Derhalve is er nog steeds sprake van spoedeisendheid.
3.6
Grief 2 van de Gemeente– die het hof als eerste zal behandelen – richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de in de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie neergelegde regel in dit geval met zich meebrengt dat de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] moet worden gecorrigeerd. Volgens de Gemeente is de in genoemde arresten vervatte uitzondering veel beperkter dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen.
3.7
Het hof overweegt als volgt.
Volgens artikel 2.55 van de Aanbestedingswet 2012 kan een aanbestedende dienst een ondernemer vragen zijn inschrijving nader toe te lichten of aan te vullen. Deze bepaling moet worden geïnterpreteerd in het licht van richtlijn 2004/18/EG, die in de Aanbestedingswet 2012 is geïmplementeerd, en de uitleg die door het Hof van Justitie van deze richtlijn wordt gegeven, onder andere in het SAG-arrest.
In genoemd SAG-arrest, dat betrekking had op een niet-openbare aanbestedingsprocedure, heeft het Hof van Justitie – na te hebben overwogen dat deze procedure naar haar aard impliceert dat, wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde – onder meer geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting zich, in het kader van die procedure, verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden (rechtsoverweging 36).
Volgens artikel 2.55 van de Aanbestedingswet 2012 kan een aanbestedende dienst een ondernemer vragen zijn inschrijving nader toe te lichten of aan te vullen. Deze bepaling moet worden geïnterpreteerd in het licht van richtlijn 2004/18/EG, die in de Aanbestedingswet 2012 is geïmplementeerd, en de uitleg die door het Hof van Justitie van deze richtlijn wordt gegeven, onder andere in het SAG-arrest.
In genoemd SAG-arrest, dat betrekking had op een niet-openbare aanbestedingsprocedure, heeft het Hof van Justitie – na te hebben overwogen dat deze procedure naar haar aard impliceert dat, wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde – onder meer geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting zich, in het kader van die procedure, verzetten tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden (rechtsoverweging 36).
3.8
Het Hof van Justitie voegt aan voorgaande overweging toe dat, als wel om preciseringen zou worden gevraagd, dit een risico zou opleveren dat het erop zou lijken dat de aanbestedende dienst over de inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, dit in strijd met het beginsel van gelijke behandeling (rechtsoverweging 37).
In rechtsoverweging 38 merkt het Hof van Justitie op dat "[v]oor het overige noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting [blijkt], dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen."
In rechtsoverweging 40 van het SAG-arrest merkt het Hof van Justitie echter op dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 "er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg [staat] dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld."
In rechtsoverweging 38 merkt het Hof van Justitie op dat "[v]oor het overige noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting [blijkt], dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen."
In rechtsoverweging 40 van het SAG-arrest merkt het Hof van Justitie echter op dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 "er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg [staat] dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld."
3.9
Evenals de voorzieningenrechter is het hof, nu ook voor een openbare aanbesteding geldt dat na de inschrijving deze in beginsel niet meer mag worden aangepast, van oordeel dat de in het SAG-arrest neergelegde oordeel niet alleen gelding heeft voor de niet-openbare aanbesteding, maar ook voor de openbare.
3.1
Uit het SAG-arrest blijkt dat een aanbestedende dienst in beginsel gegadigden niet kan vragen om een nadere precisering van hun inschrijving, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken in uitzonderlijke gevallen.
Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In onderdeel 05.02.04 is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.
De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven.
Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In onderdeel 05.02.04 is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.
De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven.
3.11
In dit geval kan bovendien uit de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens niet met voldoende helderheid worden afgeleid met welke percentage Instaan en [Electrotechniek] bedoelden in te schrijven. In het door Instaan en [Electrotechniek] ingevulde II-h formulier wordt slechts een prognose gemaakt van in te zetten personen en te besteden bedragen, maar wordt door hen geen beslissing gegeven ten aanzien van het percentage dat wordt ingediend in de aanbesteding.
Daar komt bij dat Instaan en [Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle fasen" er hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return. Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en [Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen, omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het geciteerde deel van de paragraaf “social return” – zie r.o. 3.1 onder (c) – blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder (deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers (idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben op de inzet van werkloos werkzoekenden.
Gelet op deze kennelijk mogelijke uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het SAG-arrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden.
Daar komt bij dat Instaan en [Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle fasen" er hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return. Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en [Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen, omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het geciteerde deel van de paragraaf “social return” – zie r.o. 3.1 onder (c) – blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder (deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers (idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben op de inzet van werkloos werkzoekenden.
Gelet op deze kennelijk mogelijke uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het SAG-arrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden.
3.12
Dat – zoals door Instaan en [Electrotechniek] is aangevoerd – het desbetreffende door de Gemeente opgestelde aanbestedingsformulier geen invulveld bevat voor het opgeven van een percentage, maakt dat niet anders. Het formulier bevat immers ook geen invulveld voor een bedrag in geld. Dat dit bij de overige inschrijvers tot verwarring heeft geleid is gesteld noch gebleken.
Derhalve slaagt grief 2 van de Gemeente.
Derhalve slaagt grief 2 van de Gemeente.
3.13
Omdat grief 2 van de Gemeente slaagt, dient de vordering van Instaan en [Electrotechniek] te worden afgewezen. De overige grieven van de Gemeente behoeven geen behandeling.
3.14
[Electrotechnisch Bedrijf] heeft in eerste aanleg in haar incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging gevorderd Instaan en [Electrotechniek] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen, en (voor het geval tussenkomst wordt toegestaan) indien de Gemeente tot verlening van de opdracht overgaat, de Gemeente te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan [Electrotechnisch Bedrijf].
De voorzieningenrechter heeft, zonder uitdrukkelijk te beslissen over de vraag of sprake was van voeging of tussenkomst, de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen gelet op zijn beslissing inzake de vordering van Instaan en [Electrotechniek] jegens de Gemeente.
Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van voeging, nu [Electrotechnisch Bedrijf] zich, gelet op het processtandpunt van de Gemeente, schaart aan de zijde van de Gemeente. Dat blijkt ook uit de memorie van antwoord van de Gemeente in het hoger beroep van [Electrotechnisch Bedrijf]. Daarin concludeert de Gemeente immers overeenkomstig hetgeen [Electrotechnisch Bedrijf] heeft gevorderd, behoudens voor zover zich zij zich verzet tegen een kostenveroordeling van de Gemeente in dit geding. Die kostenveroordeling is door [Electrotechnisch Bedrijf] alleen gevorderd als sprake zou zijn van tussenkomst.
De voorzieningenrechter heeft, zonder uitdrukkelijk te beslissen over de vraag of sprake was van voeging of tussenkomst, de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] afgewezen gelet op zijn beslissing inzake de vordering van Instaan en [Electrotechniek] jegens de Gemeente.
Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van voeging, nu [Electrotechnisch Bedrijf] zich, gelet op het processtandpunt van de Gemeente, schaart aan de zijde van de Gemeente. Dat blijkt ook uit de memorie van antwoord van de Gemeente in het hoger beroep van [Electrotechnisch Bedrijf]. Daarin concludeert de Gemeente immers overeenkomstig hetgeen [Electrotechnisch Bedrijf] heeft gevorderd, behoudens voor zover zich zij zich verzet tegen een kostenveroordeling van de Gemeente in dit geding. Die kostenveroordeling is door [Electrotechnisch Bedrijf] alleen gevorderd als sprake zou zijn van tussenkomst.
3.15
Nu sprake is van voeging, behoeven de grieven in het hoger beroep van [Electrotechnisch Bedrijf] geen behandeling. Ook de vordering van [Electrotechnisch Bedrijf] jegens Instaan en [Electrotechniek] kan worden toegewezen.
3.16
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof in beide zaken het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 4 september 2014 zal vernietigen, en de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek] alsnog zal afwijzen.
Als in het ongelijk gestelde partij zullen Instaan en [Electrotechniek] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide zaken.
Als in het ongelijk gestelde partij zullen Instaan en [Electrotechniek] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide zaken.
4.De uitspraak
Het hof:
in beide zaken:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht d.d. 4 september 2014;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Instaan en [Electrotechniek] af;
in de zaak met rolnummer 200.157.389 voorts:
veroordeelt Instaan en [Electrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente worden begroot op
in eerste aanleg€ 608 aan verschotten en € 816 aan salaris advocaat;
in eerste aanleg€ 608 aan verschotten en € 816 aan salaris advocaat;
in het hoger beroepop € 807,42 aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenbeslissing betreft; ·
in de zaak met rolnummer 200.157.387 voorts:
veroordeelt Instaan en [Electrotechniek] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Electrotechnisch Bedrijf] worden begroot op € 608 aan verschotten en op € 816 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 781,52 aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat voor het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.Th. Begheyn en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2015.
griffier rolraadsheer