ECLI:NL:GHSHE:2015:5410

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.140.025/01

arrest van 29 december 2015

in de zaak van

Dealerdirect B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen “Dealerdirect”,

advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,

tegen

1.Slopersbedrijf Gebr. [slopersbedrijf] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[vennoot 1 van slopersbedrijf] ,vennoot van geïntimeerde sub 1,
wonende te [woonplaats] ,

3.
[vennoot 2 van slopersbedrijf], vennoot van geïntimeerde sub 1,
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud te noemen “ [geintimeerde] ”,

advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 februari 2014 en van 21 april 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kantonteam Bergen op Zoom onder zaaknummer 745214 CV EXPL 12-6895 gewezen vonnissen van 27 maart 2013, 22 mei 2013 en 21 augustus 2013.

9.Het tussenarrest van 21 april 2015

[geintimeerde] is bij het tussenarrest van 21 april 2015 op de voet van artikel 22 Rv bevolen tot overlegging bij akte van de in dit tussenarrest genoemde kentekenregistratie informatie. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen.

10.Het verdere verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 21 april 2015;

- het rolbericht van 28 juli 2015 van de advocaat van [geintimeerde] ;

- de akte van Dealerdirect van 25 augustus 2015.

Vervolgens is arrest bepaald.

11.De verdere beoordeling

11.1.

[geintimeerde] heeft genoemde kentekenregistratie informatie niet overgelegd. De advocaat van [geintimeerde] heeft bij voormeld rolbericht van 28 juli 2015 bericht niet in staat te zijn om een akte te nemen, daar hij geen contact meer met zijn cliënt heeft kunnen krijgen.

11.2.

Artikel 22 Rv bepaalt dat indien een partij weigert aan een op de voet van dit artikel gegeven bevel gevolg te geven, de rechter beslist of deze weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Vast staat dat [geintimeerde] niet aan genoemd bevel heeft voldaan. Van de zijde van [geintimeerde] is voorts niets naar voren gebracht ter toelichting. Het hof beschouwt bij gebrek aan andersluidende informatie het niet handelen van [geintimeerde] als gelijk aan een weigering. Nu er bij gebrek aan toelichting van de zijde van [geintimeerde] ook geen aanknopingspunt is voor de vaststelling dat sprake is van een gewichtige reden op grond waarvan het niet handelen van [geintimeerde] gerechtvaardigd is en het aan [geintimeerde] is een rechtvaardigingsgrond (gewichtige reden voor de weigering) te stellen zo deze zich voor doet, dient er voorts vanuit te worden gegaan dat er geen rechtvaardigingsgrond voor het niet handelen van [geintimeerde] is. Het door de advocaat van [geintimeerde] gestelde feit dat hij niet in staat is om een akte te nemen daar hij geen contact meer met [geintimeerde] heeft kunnen krijgen, kan niet als een gewichtige reden in de zin van artikel 22 Rv worden aangemerkt.

11.3.

Het feit dat [geintimeerde] kennelijk zonder rechtvaardigingsgrond heeft geweigerd de voor onderhavige zaak relevante kentekenregistratie over te leggen en [geintimeerde] daarmee de beantwoording van de vraag naar de juistheid van de stelling van Dealerdirect dat onderhavige kentekens bij de RDW op naam van [geintimeerde] zijn geregistreerd (geweest) heeft verhinderd, terwijl juist [geintimeerde] hieromtrent duidelijkheid had behoren te verschaffen, maakt dat het hof de daarop voortbouwende stelling van Dealerdirect dat [geintimeerde] de ter zake van de deze kentekens betreffende auto’s gestelde transacties heeft gesloten voor juist aanneemt.

11.4.

Het hof overweegt voorts dat Dealerdirect een factuur met factuurnummer [factuurnummer 1] , gedateerd op 7 juli 2010 (productie 15 bij memorie van grieven) in de procedure heeft gebracht. Bij deze factuur wordt aan [geintimeerde] in rekening gebracht een bedrag van
(€ 392,- + € 74,48 aan btw =) € 466,48 onder de vermelding
“Sloop pakket Dealer direct Periode juli tot en met december 2010 8 x € 49”. Blijkens het door [geintimeerde] overgelegde overzicht van betalingen die zij aan Dealerdirect heeft gedaan (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft [geintimeerde] op 4 februari 2011 een bedrag van € 466,48 overgemaakt aan Dealerdirect met omschrijving “
FACT. [factuurnummer 1] ”.[geintimeerde] is hierop bij memorie van antwoord niet ingegaan. Desgevraagd is van de zijde van [geintimeerde] ten pleidooie gezegd dat voor deze betaling geen verklaring kan worden gegeven. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] hiermee, in het licht van genoemde factuur, de door Dealerdirect gestelde raamovereenkomst met betrekking tot het zogenaamde sloperspakket onvoldoende weersproken. [geintimeerde] heeft hiermee ook onvoldoende verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van onderhavige facturen. Hieruit volgt dat de vordering van Dealerdirect, voor zover ziende op de in 7.5. van voormeld tussenarrest van 21 april 2015 genoemde 180 facturen waarin een kenteken staat vermeld, dient te worden toegewezen en ook de op 1 januari 2011 gedateerde factuur [factuur 2] , een factuur voor het zogenaamde sloperspakket, zij het slechts voor wat betreft de bedragen voor de maanden januari 2011 tot en met maart 2011, aangezien gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] nadien nog gebruik heeft gemaakt van de diensten van Dealerdirect.

11.5.

Voor wat betreft de resterende facturen, genummerd [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] , zal Dealerdirect worden toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat de betreffende autotransacties hebben plaatsgevonden. Ook het hof oordeelt het reeds daarvoor naar voren gebrachte vooralsnog onvoldoende. Uit de getuigenverklaringen van de voorgebrachte getuigen vallen deze transacties niet concreet af te leiden. De in hoger beroep overgelegde transcripties en geluidsopnames vormen evenmin voldoende specifiek bewijs. Ook overigens vindt deze stelling onvoldoende steun in de overgelegde stukken.

11.6.

Het hof overweegt reeds nu dat op basis van het door Dealerdirect aangevoerde niet kan worden vastgesteld dat de algemene voorwaarden van Dealerdirect van toepassing zijn geraakt op onderhavige transacties. Dealerdirect heeft een digitaal formulier (productie 1 bij inleidende dagvaarding) overgelegd waarop de gegevens van [geintimeerde] zijn ingevuld. Hierop is een pakket aangevinkt en voorts is aangevinkt de tekst
“Ik ga akkoord met dealgemene voorwaarden”. Hieronder staat vermeld
“>> Aanmelden”(hof: kennelijk een aanklikmogelijkheid). Hierop volgend is overgelegd (nog steeds als productie 1 bij inleidende dagvaarding) een
“Aanmeldformulier”waarop men na het aanklikken van
“>> Aanmelden”kennelijk terecht komt, dat kan worden gedateerd en ondertekend. Dit formulier dient na ondertekening te worden gefaxt, tezamen met een aantal andere bescheiden, naar Dealerdirect. Op dit formulier staat voorts vermeld
“Niet ondertekende aanvragen worden niet in behandeling genomen.”[geintimeerde] heeft de door Dealerdirect gestelde digitale aanmelding nadrukkelijk weersproken. Dealerdirect heeft geen ondertekend aanmeldingsformulier van [geintimeerde] overgelegd. Van de zijde van Dealerdirect is ten pleidooie op de vraag of Dealerdirect beschikt over voormeld aanmeldformulier van [geintimeerde] geantwoord dat feitelijk niet vaak wordt gefaxt en niet alle faxen goed zijn gearchiveerd. Het hof begrijpt hieruit dat Dealerdirect dit aanmeldformulier niet kan produceren. Dat een afgeronde aanmelding van [geintimeerde] waarbij algemene voorwaarden zijn geaccepteerd heeft plaatsgevonden, is daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.

11.7.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

12.De uitspraak

Het hof:

laat Dealerdirect toe feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geintimeerde] betreffende de op de facturen genummerd [factuur 3] , [factuur 4] , [factuur 5] , [factuur 6] , [factuur 7] , [factuur 8] en [factuur 9] vermelde auto’s een transactie heeft verricht via de diensten van Dealerdirect;

bepaalt, voor het geval Dealerdirect bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 12 januari 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten en de getuige(n) in de periode van vier tot twaalf weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Dealerdirect tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.R. Sijmonsma en J.W.H. van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2015.

griffier rolraadsheer