ECLI:NL:GHSHE:2015:5330

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.159.960/01

arrest van 22 december 2015

in de zaak van

mr. A.J. van Bergen,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Automotive [plaats 2] BV, voorheen handelend onder de naam Taxi Zuid-Limburg BV,

kantoor houdende te [plaats 1] ,

appellant,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

1.Aegon Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Aegon,
advocaat: mr. H.J. Arnold te Den Haag,

2.BSB Assurantiën B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerde,

hierna aan te duiden als BSB,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

op het bij de exploten van dagvaarding van 24 september 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 oktober 2012 en 25 juni 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de curator als eiser in conventie en verweerder in reconventie, en Aegon en BSB als gedaagden in conventie en, wat Aegon aangaat, als eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/146686/HA ZA 09-1545)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord van Aegon;
de memorie van antwoord van BSB;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Automotive [plaats 2] BV (hierna: TZL) heeft vanaf 2006 een taxivervoersbedrijf geëxploiteerd vanuit een bedrijfspand aan de [adres] te [vestigingsplaats 2] (hierna: het bedrijfspand). Bestuurder en enig aandeelhouder van TZL was TZL Beheer BV (hierna: TZL Beheer). Indirect bestuurders en aandeelhouders van TZL Beheer waren de heer [indirect bestuurder TZL 1] (hierna: [indirect bestuurder TZL 1] ) en de heer [indirect bestuurder TZL 2] (hierna: [indirect bestuurder TZL 2] ). Voor 2006 exploiteerden [indirect bestuurder TZL 2] en [indirect bestuurder TZL 1] een taxivervoersbedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma.

TZL Beheer was tevens bestuurder en enig aandeelhouder van A-Tax Zuid Limburg BV (hierna: A-Tax). TZL Beheer had het bedrijf van A-Tax in 2006 overgenomen van indirect de heer [voormalig indirect bestuurder A-Tax] (hierna: [voormalig indirect bestuurder A-Tax] ). A-Tax exploiteerde ten tijde van de overname reeds een taxivervoersbedrijf vanuit het bedrijfspand en heeft die exploitatie na de overname door TZL Beheer gecontinueerd.

Het bedrijfspand was eigendom van A-Tax Holding BV, van welke vennootschap [voormalig indirect bestuurder A-Tax] bestuurder was. Het werd door TZL en A-Tax indirect van deze vennootschap gehuurd.

Op 27 mei 2008 is A-Tax op verzoek van TZL Beheer failliet verklaard.

TZL heeft, als verzekeringnemer, met Aegon, als verzekeraar, een inventaris/goederenverzekering (polisnr. [polisnummer] ) gesloten die dekking biedt tegen het risico van onder meer brand. De verzekerde som bedraagt € 40.000,00. Op de verzekering is de volgende uitsluiting van toepassing verklaard (clausule 2228 polisblad):
“UitsluitingenIn aanvulling op de aanhef van Artikel 6 van de Voorwaarden geldt:De verzekeraar vergoedt geen schade die de verzekeringnemer of een verzekerde met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. Met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld van de verzekeringnemer of een verzekerde wordt voor de toepassing van deze uitsluiting gelijkgesteld de opzet, de al dan niet bewuste roekeloosheid of de al dan niet bewuste merkelijke schuld van degene die in opdracht of met goedvinden van de verzekeringnemer of een verzekerde de algehele feitelijke leiding heeft over het bedrijf of een deel van het bedrijf van de verzekeringnemer of van die verzekerde en die in die hoedanigheid schade veroorzaakt.”Naast de inventaris/goederenverzekering, heeft TZL met Aegon een verzekeringsovereenkomst gesloten onder de naam ‘Auto-maatpakket’ (pakketnummer [pakketnummer] ), op grond waarvan de taxi’s van TZL verzekerd waren tegen onder meer het risico van brand.

De voornoemde verzekeringen werden voor TZL beheerd door BSB. BSB is assurantietussenpersoon en is gevolmachtigde van onder meer Aegon.

Op 11 juni 2008 heeft [indirect bestuurder TZL 2] aangifte gedaan bij de politie van bedreiging. In het proces-verbaal van aangifte (bijlage 6 rapport I-Tek, prod. 15 inl. dagv.) is onder meer het volgende vermeld:
“Ik heb een aantal jaren geleden taxibedrijf A-Tax overgenomen. (…) In dat bedrijf, A-Tax, waren toen 28 medewerkers werkzaam. We hebben toen dat bedrijf, A-Tax, moeten saneren. Er zijn toen maar 4 medewerkers overgebleven. Dit is toen nog een keer uitgebouwd naar 16 medewerkers. Het ging goed met het bedrijf maar toch hebben we het faillissement aangevraagd. Iedereen is door de curator op staande voet ontslagen. (…)Op 27 mei 2008 kwam medewerker [medewerker A-Tax 1] de centrale opgelopen. (…) [medewerker A-Tax 1] vroeg op enig moment waar is mijn geld. Ik antwoordde hem dat moet je aan de curator vragen. (…) [medewerker A-Tax 1] begon toen dreigende taal uit te slaan. Ik hoorde [medewerker A-Tax 1] zeggen tegen mij als ik mijn geld niet krijg zul je wat beleven. Ik hoorde [medewerker A-Tax 1] zeggen ik steek het bedrijf in de fik, ik verniel al je auto’s, ik heb niets te verliezen, ik schiet jou 9mm door je hoofd. (…) Toen [medewerker A-Tax 1] het pand verliet zei [medewerker A-Tax 1] nog dat indien hij voor de 31ste van de maand (mei) zijn geld niet had zou ik wat beleven, hij had wel vrienden die dat konden opknappen.(…)Ook zijn er diverse vernielingen gepleegd aan diverse auto’s in een tijdsbestek vanaf 27 mei 2008.(…)Ook ben ik telefonisch bedreigd. Dit gebeurde altijd met een afgeschermd nummer en ik weet niet wie dat geweest is. Telefonisch werd het bedrijf en ik bedreigd met de auto’s zullen vernield worden, de boel gaat in de fik en je moet niet gek opkijken als je een auto kwijt bent.”

Op 11 en 12 juni 2008 heeft [indirect bestuurder TZL 2] contact gehad met BSB, waarbij [indirect bestuurder TZL 2] heeft aangegeven dat hij bedreigingen ontving en hij heeft gevraagd of hij goed verzekerd was. Daarnaast is gesproken over een verhoging van de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering en het afsluiten van een bedrijfsschadeverzekering en/of een ‘extra-kostenverzekering’. Onder die laatstgenoemde verzekering verstaan partijen – kort gezegd – een verzekering die de kosten dekt van het herstarten van het bedrijf, nadat door een bepaald evenement schade aan het bedrijf is veroorzaakt.

In de nacht van 16 op 17 juni 2008 is iets na middernacht brand gesticht in een van de taxi’s die in het garagegedeelte van het bedrijfspand stond. Als gevolg daarvan is schade ontstaan aan de inventaris/goederen en taxi’s van TZL.

In de nacht van de brand werd de gemeenschappelijke telefooncentrale van TZL en A-Tax bediend door de heer [medewerker A-Tax 2] , als centralist en taxichauffeur voorheen in dienst van A-Tax en vervolgens van TZL.

De schade aan de inventaris en goederen, inclusief opruimingskosten, is in overleg tussen partijen vastgesteld op € 117.695,00. De schade aan de taxi’s is in onderling overleg tussen partijen vastgesteld op € 87.847,39.

In opdracht van Aegon heeft het onderzoeksbureau I-Tek BV (hierna: I-Tek) onderzoek verricht naar het ontstaan van de brand. In het kader van dat onderzoek heeft I-Tek verklaringen van onder anderen [indirect bestuurder TZL 2] , [indirect bestuurder TZL 1] en diverse (ex-)werknemers van TZL en A-Tax opgenomen en heeft zij beelden bekeken van bewakingscamera’s die bij een bedrijf aan de overzijde van het bedrijfspand waren aangebracht (hierna: de camerabeelden). De bevindingen van I-Tek zijn neergelegd in rapporten van 1 augustus 2008, 21 november 2008 en 4 mei 2011 (prod. 15 en 16 inl. dagv. en prod. E cvd in conv. Aegon).
Het rapport van 1 augustus 2008 vermeldt als voorlopige conclusie (p. 26):
“- De brand in het bedrijfspand op het risicoadres is ontstaan als gevolg van brandstichting.- Gelet op de uit het onderzoek verkregen gegevens kan het niet anders zijn, dan dat een sleutelhouder betrokken moet zijn geweest bij het ontstaan van de brand.- In dat kader kan ook niet worden uitgesloten, dat verzekerde(n) bij het ontstaan van de brand betrokken is (zijn) geweest.(…)”.In het rapport van 21 november 2008 is, mede naar aanleiding van het bekijken van de camerabeelden, onder meer het volgende vermeld (p. 13):
“5. RESUMÉ(…)

- Kort voor de ontdekking van de brand wordt het pand op het risicoadres bezocht door een persoon die de beschikking heeft over een personenauto, vermoedelijk van het merk Mercedes, die in gebruik is als taxi.- Gelet op de wijze van parkeren is de chauffeur van deze auto kennelijk ter plaatse bekend.- Gelet op de in de eerdere rapportage opgenomen gegevens werd de brand gesticht door een sleutelhouder.- Vooralsnog kan worden aangenomen, dat de bestuurder van de taxi die op de beelden van de bewakingscamera zichtbaar is, bij de brandstichting betrokken moet zijn geweest.- Door betrokkene [medewerker A-Tax 2] wordt, mede aan de hand van ritstaten, kenbaar gemaakt, dat hij met de door hem bestuurde Mercedes taxi in de periode kort voor de ontdekking van de brand niet bij het pand op het risicoadres aanwezig is geweest.- Door betrokkene [medewerker A-Tax 2] werd verklaard, dat een andere, soortgelijke Mercedes taxi in verband met reparatie bij garagebedrijf [betrokkene 1] , een vriend van de heer [indirect bestuurder TZL 2] stond.- Door de heer [indirect bestuurder TZL 2] werd medegedeeld, dat deze taxi bij Mercedes dealer [dealer] stond.- Een deel van de gereden kilometers met deze taxi is niet middels rittenstaten verantwoord.(…)6. VOORLOPIGE CONCLUSIE(…)- Negatieve betrokkenheid bij de brandstichting van de zijde van verzekerden en/of de heer [medewerker A-Tax 2] kan zeker niet worden uitgesloten.(…)”

TZL heeft jegens zowel Aegon als BSB aanspraak gemaakt op vergoeding van de hiervoor onder 3.1. onder k genoemde schade (voor wat betreft BSB minus € 40.000,00 omdat dat bedrag onder de dekking van de verzekering van Aegon viel), alsmede op vergoeding van door haar als gevolg van de brand geleden bedrijfsschade. Aegon en BSB hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Aegon heeft € 30.000,00 als voorschot op de schade uitgekeerd. Bij brief van 19 november 2008 heeft zij dit bedrag teruggevorderd.

3.2.1.

De curator vordert in dit geding, nadat hij na het faillissement van TZL de procedure had overgenomen en na wijziging van zijn eis, in conventie, beknopt en zakelijk weergegeven:
(i) voor recht te verklaren dat Aegon en/of BSB tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens TZL en dat zij gehouden zijn tot vergoeding aan TZL van de “materiële schade” als gevolg van de brand, naar het hof begrijpt de schade aan de inventaris/goederen en de schade aan de voertuigen;
(ii) voor recht te verklaren dat Aegon en/of BSB gehouden zijn tot vergoeding van de door TZL als gevolg van de brand geleden bedrijfsschade;
(iii) voor recht te verklaren dat BSB haar zorgplicht als gevolmachtigd agent heeft geschonden;
(iv) Aegon en/of BSB (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van € 205.541,69 ter zake “materiële schadevergoeding” en € 1.486.828,33 ter zake van bedrijfsschade, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft de curator in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
- Tussen TZL en Aegon, vertegenwoordigd door BSB, is een inventaris/goederenverzekering gesloten met een verzekerde som van € 150.000,00 en een bedrijfsschadeverzekering en/of extra-kostenverzekering, dan wel heeft BSB namens Aegon voorlopige dekking verleend voor schade aan de inventaris/goederen tot een bedrag van € 150.000,00 en voor bedrijfsschade. Aegon is uit hoofde van die verzekering gehouden tot vergoeding van de schade aan de inventaris/goederen en de bedrijfsschade.
- Subsidiair, indien voornoemde verzekeringen niet tot stand zijn gekomen en er geen voorlopige dekking is verleend, is BSB tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de door TZL bij monde van [indirect bestuurder TZL 2] verstrekte opdracht om een inventaris/goederenverzekering met de verhoogde verzekerde som en een bedrijfsschade- en/of extra-kostenverzekering af te sluiten, doordat zij dit niet heeft gedaan en geen voorlopige dekking heeft verleend en doordat, indien dit niet onmiddellijk mogelijk was, zij TZL hiervan niet onverwijld in kennis heeft gesteld.

- BSB is daarnaast tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen als assurantietussenpersoon doordat zij niet zelfstandig, eerder dan op 11/12 juni 2008 en met name na de overname door TZL Beheer van het bedrijf van A-Tax, is nagegaan welke verzekeringen TZL nodig had en niet heeft geadviseerd de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering te verhogen en een bedrijfsschade- en/of extra-kosten-verzekering af te sluiten.

- BSB dient de schade die TZL lijdt als gevolg van de tekortkomingen te vergoeden voor zover niet door verzekering gedekt.

- Aegon is als volmachtgever aansprakelijk voor de fouten van BSB.

- Aegon is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de gesloten verzekeringsovereenkomsten door niet tijdig tot uitkering van de schadepenningen over te gaan en zich – tegen beter weten in – op merkelijke schuld te beroepen.
3.2.3. Aegon heeft weersproken dat tussen haar en TZL op 11/12 juni 2008 de door de curator gestelde verzekeringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen dan wel dat voorlopige dekking is verleend. Zij heeft bestreden dat BSB een fout heeft gemaakt en dat zij daarvoor aansprakelijk zou zijn. Met een beroep op artikel 294 WvK en de hiervoor onder 3.1. sub e genoemde uitsluiting heeft Aegon zich daarnaast op het standpunt gesteld dat zij niet tot enige uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomsten gehouden is omdat de brand is gesticht door of in opdracht van de feitelijk leidinggevenden van TZL, in de persoon van [indirect bestuurder TZL 2] . In reconventie heeft zij gevorderd TZL te veroordelen tot terugbetaling van het door haar aan TZL verstrekte voorschot van € 30.000,00 en tot betaling van € 20.940,75 wegens voor het onderzoek door I-Tek gemaakte kosten, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.4.

BSB heeft onder meer bestreden dat zij een beroepsfout heeft gemaakt en dat de gestelde schade een gevolg is van een eventuele fout. Daarnaast beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van TZL. In het kader van haar betwisting van het causaal verband heeft zij evenals Aegon aangevoerd dat de brand is gesticht door of in opdracht van de feitelijk leidinggevenden van TZL. Zij heeft zich op dit punt gerefereerd aan het verweer van Aegon.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat het er op basis van door Aegon aangedragen feiten en omstandigheden voorshands voor moet worden gehouden dat de brand door of onder verantwoordelijkheid van de leidinggevenden van TZL is gesticht. Zij heeft de curator toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit voorshands bewezen geachte feit.

3.3.2.

Ingevolge het tussenvonnis van de rechtbank heeft de curator op 18 en 19 februari 2013 en op 22 mei 2013 getuigen doen horen. Aegon en BSB hebben afgezien van het horen van getuigen.

3.3.3.

In het eindvonnis van 25 juni 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator niet geslaagd is in het leveren van het tegenbewijs. Op grond hiervan heeft de rechtbank de vorderingen van de curator in conventie afgewezen en de vorderingen van Aegon in reconventie toegewezen. De curator is zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

3.4.

De curator heeft in hoger beroep tien grieven aangevoerd welke zich, naar de kern genomen, alle richten tegen de bewijswaardering door de rechtbank en hetgeen de rechtbank in verband daarmee als vaststaand heeft aangenomen.

3.5.

De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling waarbij het hof evenwel een onderscheid zal maken in de vorderingen, voor zover gericht tegen Aegon op grond van de verzekeringsovereenkomsten en die gericht tegen Aegon en BSB op andere gronden.

de vorderingen tegen Aegon op grond van de verzekeringsovereenkomsten

3.6.

Partijen gaan er kennelijk van uit dat zowel de inventaris/goederenverzekering als de Auto-maatverzekering zijn gesloten voordat het nieuwe verzekeringsrecht in werking is getreden, zodat het bepaalde in artikel 294 WvK op die verzekeringen van toepassing is (eerbiedigende werking ingevolge artikel 221 lid 1 jo. 68a lid 2 Ow NBW). Op grond van het bepaalde in artikel 294 WvK is de verzekeraar niet gehouden tot uitkering indien de schade is veroorzaakt door merkelijke schuld van de verzekerde. Daarvan is sprake indien, zoals Aegon stelt dat in deze zaak het geval is, de brand door of in opdracht van de feitelijk leidinggevenden van TZL is gesticht. Overigens geldt ook op grond van artikel 7:952 BW en de uitsluiting waarop Aegon zich beroept dat in het geval van brandstichting door of in opdracht van de (feitelijk leidinggevenden van) verzekerde geen uitkering verschuldigd is.

3.7.

Partijen gaan er voorts terecht van uit dat op Aegon de bewijslast rust van de door haar gestelde merkelijke schuld bestaande in de brandstichting door of in opdracht van [indirect bestuurder TZL 2] . Dat brengt mee dat het risico dat onbewezen blijft dat de brand door merkelijke schuld van TZL is ontstaan, op Aegon rust. Het hier bedoelde bewijs kan met behulp van vermoedens worden geleverd (en dus ook voorshands, op basis van vermoedens geleverd worden geacht), dat wil zeggen door middel van gevolgtrekkingen door de rechter uit vaststaande feiten of oordelen over het bewijs (HR 23 april 1982, NJ 1982, 323). Aan het tegenbewijs ter weerlegging van de vermoedens kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld. Voldoende is dat door de tegenbewijslevering voldoende twijfel wordt gezaaid over de juistheid van de vermoedens.

3.8.

Aegon heeft aan haar beroep op merkelijke schuld de volgende feiten en omstandigheden en bevindingen/oordelen van I-Tek ten grondslag gelegd en verbindt daaraan de volgende conclusies:

Uit de camerabeelden blijkt dat een bestuurder zijn donkerkleurige auto, vermoedelijk een Mercedes, iets na 24.00 uur achteruit naast de voordeur van het bedrijfspand tot stilstand brengt en enige tijd later met gedoofde verlichting wegrijdt, waarna rookontwikkeling in het bedrijfspand te zien is. Hieruit volgt dat de brand is gesticht door de bestuurder van de auto.

Enkele uren voor de brand, omstreeks 22.30 uur, is het bedrijfspand volgens de verklaring van werknemer Wurms door hem goed afgesloten. Bij aankomst heeft de brandweer het pand geheel afgesloten aangetroffen en zijn er geen sporen van braak aangetroffen. Uit de camerabeelden blijkt dat de buitenverlichting bij het bedrijfspand die voorzien is van een bewegingsmelder veertien seconden heeft gebrand. Verwacht mag worden dat wanneer er sprake is geweest van inbraak, de dader langere tijd door de bewegingssensor gedetecteerd zou zijn en de verlichting langere tijd was blijven branden. Uit de camerabeelden blijkt voorts dat de bestuurder van de auto voor de auto langs in de richting van de toegangsdeur van de kantoorruimte van het bedrijfspand is gelopen en niet rechtstreeks naar de poort in de roldeur van de garage. Uit onderzoek is gebleken dat de sleutelhouders hun sleutels niet hebben uitgeleend of verloren. Uit een en ander volgt dat de brand is gesticht door een ‘sleutelhouder’, dat wil zeggen iemand die zich door middel van een sleutel of een zender toegang kon verschaffen tot het bedrijfspand.

De wijze waarop de bestuurder zijn auto kort voor de brand bij het bedrijfspand heeft neergezet, zoals te zien is op de camerabeelden, duidt erop dat de bestuurder bekend was met de situatie ter plekke. [medewerker A-Tax 2] heeft verklaard dat hij zijn auto wel vaker terugzet met de achterzijde tegen de kantoorruimte. [indirect bestuurder TZL 2] heeft tegenover I-Tek verklaard over de wijze waarop de chauffeurs van TZL hun taxi’s parkeerden in de richting van de rolpoorten en de route die deze chauffeurs rijden komt overeen met de route die te zien is op de camerabeelden.

In de nacht van de brand stonden twee taxi’s van TZL niet binnen in het garagegedeelte van het bedrijfspand. Eén taxi werd door TZL gebruikt en wel door de centralist [medewerker A-Tax 2] . Dat was een donkerkleurige Mercedes met kenteken [kenteken 1] . [medewerker A-Tax 2] had de afstandsbediening van de rolpoort van het bedrijfspand bij zich. De andere taxi was voorzien van het kenteken [kenteken 2] en bevond zich volgens de verklaring van [indirect bestuurder TZL 2] bij de Mercedes-dealer [dealer] voor een reparatie.

[medewerker A-Tax 2] heeft volgens zijn eigen verklaring tegenover I-Tek een aantal ritten uitgevoerd en enige tijd verbleven op het station van [plaats 2] . Zijn verblijf bij het station leverde [medewerker A-Tax 2] ogenschijnlijk een alibi op. Gedurende de door hem uitgevoerde ritten heeft hij uitgebreid getelefoneerd met de mobiele telefoon, terwijl hij van 23.32 uur tot 00.32 uur geen gebruik heeft gemaakt van zijn mobiele nummer. Uit de reconstructie van de ritten van [medewerker A-Tax 2] blijkt dat de afstanden op de rittenstaat overeenstemmen met zijn verklaringen. Een ander scenario is evenwel ook mogelijk. Tussen de momenten dat [medewerker A-Tax 2] naar eigen zeggen bij het station in [plaats 2] stond, te weten tussen 23.51 uur en 00.30 uur, kan hij in plaats van de rit die hij volgens zijn zeggen heeft gemaakt naar [plaats 3] , naar het bedrijfspand zijn gereden. De afstand in kilometers van het station in [plaats 2] naar [plaats 3] en de tijd die met een rit van het station naar [plaats 3] gemoeid is (10 minuten), zijn ongeveer gelijk aan de afstand en tijd van een rit van het station naar het bedrijfspand.

Aegon heeft via het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars de volgende anonieme melding ontvangen:
“Er is een brandstichting geweest op de [adres] in [vestigingsplaats 2] bij Taxibedrijf Atax. Dat is in juni gebeurd. Er wordt vermeld dat alle auto’s binnen stonden, maar normaal gesproken staan er ook wat auto’s buiten, maar de desbetreffende avond stonden bijna alle taxi’s en auto’s binnen. De planner is altijd aanwezig behalve het moment van de brand, toen is de planner naar een andere stand gestuurd voor de baas. In dit uur van de brand is dit gebeurd. De helft van de firma is al eerder failliet verklaard. Net iets voor de brand is dit gebeurd.”

Volgens de anonieme tip zou de altijd aanwezige planner van de centrale ( [medewerker A-Tax 2] ) naar een andere stand zijn gestuurd. [medewerker A-Tax 2] is na afloop van de eerste ritten naar het station [plaats 2] gegaan en is niet, zoals gebruikelijk, teruggekeerd naar de centrale. Het lijkt erop dat TZL bewust een situatie heeft willen creëren, waarbij in de nacht van de brand het bedrijfspand onbewaakt was.

Tijdens de brand stonden alle auto’s binnen in het bedrijfspand. Volgens de anonieme tip was dit niet gebruikelijk.

[medewerker A-Tax 2] heeft voor de brand veelvuldig getelefoneerd met [indirect bestuurder TZL 2] :
- omstreeks 22.09 uur heeft [medewerker A-Tax 2] [indirect bestuurder TZL 2] gebeld;
- omstreeks 22.49 uur heeft [indirect bestuurder TZL 2] [medewerker A-Tax 2] gebeld;
- omstreeks 23.18 uur heeft [indirect bestuurder TZL 2] [medewerker A-Tax 2] nog eens gebeld;
- omstreeks 23.30 uur heeft [indirect bestuurder TZL 2] [medewerker A-Tax 2] nogmaals gebeld.
Zowel [medewerker A-Tax 2] als [indirect bestuurder TZL 2] heeft in eerste instantie alleen verklaard over het eerste telefoongesprek, dat volgens hen rond 22.30 uur had plaatsgevonden. Eerst nadat de telefoonspecificaties waren bestudeerd, zijn de andere gesprekken - en de juiste tijden - toegegeven. Kennelijk heeft men deze gesprekken in eerste instantie willen verbergen. Niet uitgesloten is dat er ook nog telefoongesprekken hebben plaatsgehad tussen [indirect bestuurder TZL 2] en het eigen mobiele telefoonnummer van [medewerker A-Tax 2] . TZL heeft ondanks verzoek geen specificatie van de gesprekken met het eigen telefoonnummer van [medewerker A-Tax 2] overgelegd. Het veelvuldig bellen met [medewerker A-Tax 2] kan, ook indien [medewerker A-Tax 2] de brand niet heeft gesticht, zijn bedoeld om te verifiëren dat [medewerker A-Tax 2] voldoende ritten had, zodat hij niet – zoals gebruikelijk – kon terugkeren bij het bedrijfspand en de brandstichter vrij spel had. Dit sluit aan bij de anonieme tip.

[indirect bestuurder TZL 2] heeft kort voor de brand volgens eigen verklaring zijn mobiele telefoon uitgezet. Hij geeft zelf aan dat dit normaal gesproken niet gebruikelijk is.

De telefoonspecificatie van de gesprekken die [indirect bestuurder TZL 2] met zijn mobiele telefoon heeft gevoerd heeft een afwijkende lay-out. De indruk bestaat dat niet de volledige specificatie is overgelegd. Ook de politie plaatst kanttekeningen bij deze telefoonspecificatie.

Uit de camerabeelden blijkt dat de auto van de bestuurder die de brand heeft gesticht niet voorzien is van lichtgevende (witte of gele) kentekenplaten. Dit moet volgens Aegon zo worden gelezen dat die auto blauwe kentekenplaten had. Uit de camerabeelden blijkt dat het remlicht van de auto, voordat de bestuurder daarvan wegrijdt, even aangaat. Dit wijst erop dat de auto een automatische versnellingsbak heeft. Zowel de Mercedes-taxi van TZL met kenteken [kenteken 1] die [medewerker A-Tax 2] die avond in gebruik had, als de Mercedes-taxi van TZL met kenteken [kenteken 2] die volgens de verklaring van [indirect bestuurder TZL 2] bij de garage was, had een automatische versnellingsbak. Op grond hiervan kan worden aangenomen dat de auto een Mercedes-taxi van TZL zelf betreft.

De brandstichter moet hebben geweten dat er geen alarminstallatie bij het bedrijfspand aanwezig was en dat er weliswaar camera’s bij het bedrijfspand waren geplaatst, maar dat deze geen beelden opsloegen. Dit vormt ook een duidelijke indicatie voor een negatieve betrokkenheid aan de zijde van TZL.

[medewerker A-Tax 2] en [indirect bestuurder TZL 2] hebben in eerste instantie verschillend verklaard over de plaats waar de taxi met kenteken [kenteken 2] ten tijde van de brand was, bij een garage van een zekere [betrokkene 1] of bij de Mercedes-dealer [dealer] . De rittenstaat van deze taxi is niet sluitend indien deze naar de Mercedes-dealer [dealer] is gebracht. Volgens het rapport van I-Tek zijn er tussen de 36,3 en 40,4 kilometers niet te verklaren, indien de auto van het bedrijfspand naar de garage van [dealer] in [vestigingsplaats 3] is gereden. Met deze taxi kan in de nacht van de brand een rit naar het bedrijfspand zijn gemaakt en kan de brand zijn gesticht. Aegon kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de taxi bewust onklaar is gemaakt, zodat deze toch ’s nachts kon worden gebruikt.

Kort voor de brand hebben de leidinggevenden van TZL een briefje bij het bedrijfspand opgehangen met de volgende inhoud:
“Gezien de aard en frequenties van de diverse bedreigingen die aan ons geadresseerd worden, drukken wij jullie hierbij nogmaals op het hart om de auto’s binnen te parkeren en het hekwerk in de avonduren te sluiten. Ook dient iedereen buiten diensttijd weg te blijven van het terrein en na afloop van de dienst het terrein direct te verlaten”
Het bewust onbewaakt laten van het bedrijfspand door de leidinggevenden sluit goed aan bij dit briefje. Juist de aanwezigheid van personeel in het bedrijfspand kan brandstichting voorkomen. Opmerkelijk is voorts dat [medewerker A-Tax 2] , toen hij als laatste het terrein verliet, het hekwerk niet conform de instructie heeft afgesloten. Bij sluiting hadden de daders het terrein niet kunnen betreden.

TZL heeft een week voor de brand aan BSB verzocht om de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering fors te verhogen en een bedrijfsschadeverzekering af te sluiten. Voor BSB was – ondanks de bedreiging – niet duidelijk op grond waarvan de aanzienlijke verhoging noodzakelijk was. Het recentelijk verhogen van de verzekerde som is een fraude-indicator.

TZL had een financieel motief om brand te stichten. A-Tax was kort voor de brand failliet verklaard. TZL had zeven slecht onderhouden taxi’s van A-Tax overgenomen. Ook de financiële positie van TZL bleek ten tijde van de brand niet rooskleurig te zijn. Een slechte financiële situatie is een fraude-indicator.

De locatie van de auto waarin brand is gesticht, te weten in de garage/loods naast de kantoorruimte, is opmerkelijk. Als de brand niet tijdig zou zijn ontdekt, dan zou deze vanwege de locatie hebben geleid tot een totale vernietiging van het pand, de inventaris, de goederen en de auto’s. Juist TZL als verzekeringnemer had gelet op haar slechte financiële situatie hierbij belang vanwege de verzekeringspenningen.

De bedrijfsvoering van TZL kon kennelijk de ochtend na de brand meteen doorgaan. Dat zou verklaarbaar kunnen zijn omdat uit de camerabeelden mogelijk kan worden afgeleid dat er gedurende 27 seconden goederen in de auto zijn geladen. Uit de camerabeelden blijkt namelijk dat door een persoon, nadat deze in de richting van het voertuig is gelopen en de terreinverlichting is ingeschakeld, op twee momenten de reflectie bij een portier van de auto meerdere malen wordt afgedekt. Die periode van 27 seconden past niet bij brandstichting door een kwaadwillende derde die na het stichten van de brand zo snel mogelijk wil vertrekken om de kans op ontdekking te verkleinen. De tussenperiode van 27 seconden past volgens Aegon niet bij een willekeurige brandstichting, te weten braak, brandstichting en vertrek.

Het brandversnellend middel waarmee de brand is gesticht is lampenolie. Dit wijst ook op negatieve betrokkenheid van TZL. Het is algemeen bekend dat restanten van lampenolie lastig te traceren zijn. Dat duidt er op dat de dader het oogmerk had om de oorzaak van de brand te maskeren.

Er is maar één primaire brandhaard aangetroffen. Ook dat feit lijkt te duiden op negatieve betrokkenheid van TZL. Het ligt immers voor de hand dat een kwaadwillende derde in voorkomend geval waarschijnlijk minder zorgvuldig te werk zou zijn gegaan. Die zou eerder op meerdere plaatsen hebben gesprenkeld om het effect binnen zo kort mogelijke tijd zo groot mogelijk te laten zijn. In dat kader ligt het ook meer voor de hand dat de dader gebruik zou hebben gemaakt van een meer gangbare en eenvoudig te ontsteken brandversnellend middel, zoals benzine.

Uit de genoemde feiten, omstandigheden en bevindingen blijkt volgens Aegon “de negatieve betrokkenheid van TZL” bij de brandstichting, waarbij, zo begrijpt het hof, het volgens Aegon met name mogelijk is dat de centralist [medewerker A-Tax 2] (in opdracht van [indirect bestuurder TZL 2] ) de brand heeft gesticht, waarbij de auto die te zien is op de camerabeelden de taxi met kenteken [kenteken 1] betreft die de nacht van de brand bij [medewerker A-Tax 2] in gebruik was, dan wel dat een ander dan [medewerker A-Tax 2] met gebruikmaking van de taxi met kenteken [kenteken 2] de brand heeft gesticht, terwijl [medewerker A-Tax 2] juist bewust werd weggehouden van het bedrijfspand (conclusie van dupliek Aegon nr. 6 f.).

3.9.

Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de brand is gesticht door de bestuurder van de auto die op de camerabeelden te zien is, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Ook evenwel indien voorts veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat die bestuurder zich de toegang tot het bedrijfspand heeft verschaft met behulp van een sleutel of zender – hetgeen door de curator weersproken wordt – en hij bekend was met de situatie in het bedrijfspand, hetgeen mogelijk uit de camerabeelden kan worden afgeleid, heeft Aegon naar het oordeel van het hof op hierna aan te geven gronden (3.9.1. tot en met 3.9.14) niet bewezen dat de brand door [indirect bestuurder TZL 2] is gesticht of dat hij opdracht heeft gegeven tot de brandstichting of daar anderszins de hand in heeft gehad.

3.9.1.

Uit de camerabeelden zelf valt niet (met voldoende zekerheid) op te maken wat het merk is van de auto die gebruikt is bij de brandstichting en evenmin wat de identiteit is van de bestuurder van die auto. Tijdens de zitting van 22 mei 2013 bij de rechtbank, hebben de rechter en de advocaten van partijen de camerabeelden bekeken. In het proces-verbaal van het op 22 mei 2013 gehouden getuigenverhoor is dienaangaande als eenduidige conclusie van de aanwezigen over de bestuurder vermeld dat niet meer te zien is dan een “schim” waarbij niet eens kan worden gezegd hoe groot die persoon is noch of het een man dan wel een vrouw is. In het rapport van 21 november 2008 van I-Tek is weliswaar vermeld dat de auto die te zien is op de camerabeelden “vermoedelijk” (pagina 4) en “vrijwel zeker” (pagina 5) een Mercedes betreft, maar niet duidelijk wordt waarop die conclusie gebaseerd is. Daar komt bij dat I-Tek later het bedrijf Science Vision van de Universiteit van Maastricht heeft verzocht om de camerabeelden te optimaliseren en analyseren en dat Science Vision naar aanleiding van haar onderzoek heeft vermeld dat zij door de lage resolutie van de videobeelden en de afstand tot het voertuig geen eenduidige conclusies aan de identiteit van het voertuig kan verbinden (brief van 3 mei 2011, bijlage 6 rapport I-Tek 4 mei 2011).

Het hof merkt op dat Aegon bij conclusie van antwoord heeft gesteld dat op basis van de camerabeelden geconcludeerd kan worden dat de auto die op de beelden zichtbaar is, een auto betreft met op het dak een klein verlicht taxibordje (conclusie van antwoord 9d), alsmede dat de taxi’s van TZL van een dergelijk bordje voorzien zijn. Bij conclusie van dupliek heeft Aegon naar voren gebracht dat uit nadere analyse van de camerabeelden blijkt dat de auto die op die beelden zichtbaar is,
geentaxibordje op het dak had en dat in plaats van dat verlichte bordje de reflectie van de straatverlichting op het dak van de auto te zien is (conclusie van dupliek Aegon 6 c). Haar stelling dat de taxi’s van TZL voorzien zijn van taxibordjes heeft zij niet aangepast.

3.9.2.

[medewerker A-Tax 2] heeft tegenover I-Tek verklaard welke ritten hij in de avond van 16 juni 2008 en in de nacht van 16 op 17 juni 2008 heeft uitgevoerd en heeft een rittenkaart aan I-Tek gegeven, waarop de ritten zijn vermeld, de afstand die voor die ritten is afgelegd, de tijdstippen van aanvang en vertrek en de opbrengsten van de ritten (bijlage 9 eerste rapport I-Tek). Uit de rittenkaart blijkt dat [medewerker A-Tax 2] om 23.57 uur op het station in [plaats 2] is gearriveerd, waar hij volgens zijn verklaring passanten wilde oppikken, en dat hij vervolgens om 00.01 uur van het station naar [plaats 3] is gereden, alwaar hij van 00.10 uur tot 00.13 uur een rit heeft gereden van Café [Café] naar de [straatnaam] om hierna weer terug te keren naar het station in [plaats 2] . Indien [medewerker A-Tax 2] deze rit daadwerkelijk heeft gemaakt, kan hij niet de bestuurder van de auto zijn geweest die op de camerabeelden te zien is.

In het rapport van 21 november 2008 van I-Tek is vermeld (p. 10) dat er een reconstructie is uitgevoerd van de ritten die [medewerker A-Tax 2] volgens de rittenstaat heeft gereden en dat uit die reconstructie is gebleken dat de op de rittenstaat vermelde afstanden en tijdstippen overeenkomen met de daadwerkelijke afstanden en de daarvoor benodigde tijd. Aangenomen dat, zoals in het rapport van I-Tek is vermeld, de afstand van het station te [plaats 2] naar [plaats 3] gelijk is aan de afstand van het station naar het bedrijfspand van TZL, kan de rit naar [plaats 3] , naar Aegon stelt, gefingeerd zijn en kan [medewerker A-Tax 2] de brand hebben gesticht. Daar staat evenwel tegenover dat [medewerker A-Tax 2] als getuige heeft verklaard dat de rit in [plaats 3] van Café [Café] naar de [straatnaam] een rit van een vaste klant, de heer [vaste klant] , betrof, die te veel gedronken had. De curator heeft als productie 22 (bij conclusie van antwoord in reconventie) een schriftelijke verklaring van de heer [vaste klant] overgelegd, waarin vermeld is dat hij in de nacht van 16 op 17 juni 2008 tussen 23.50 en 00.25 uur door een taxi van A-Tax/TZL vanuit Café [Café] naar zijn huisadres aan de [straatnaam] is gebracht. Als getuige heeft [vaste klant] weliswaar verklaard dat hij zich de schriftelijke verklaring niet meer kan herinneren en dat hij niet kan zeggen of de daaronder geplaatste handtekening van hem is, maar hij heeft ook verklaard dat Café [Café] in [plaats 3] zijn stamcafé is (hij komt daar meerdere keren per week), dat hij woont aan de [straatnaam] te [plaats 3] en dat hij wel eens een taxi neemt van het café naar huis als hij te veel gedronken heeft.

3.9.3.

Uit de specificaties van de mobiele telefoon van [indirect bestuurder TZL 2] en de mobiele telefoon van de taxicentrale [adres] (bijlage 14 rapport 1 augustus 2008 I-Tek) blijkt dat [indirect bestuurder TZL 2] op 16 juni 2008 om 23.18 uur (44 seconden) en 23.30 uur (1 minuut en 49 seconden) heeft gebeld met het telefoonnummer van de taxicentrale en dat vanaf de centrale om 22.09 uur (ruim drie minuten) het mobiele telefoonnummer van [indirect bestuurder TZL 2] is gebeld. Het nummer van de centrale was doorgeschakeld met de mobiele telefoon van [medewerker A-Tax 2] . Uit de specificatie blijkt echter niet dat [indirect bestuurder TZL 2] [medewerker A-Tax 2] om 22.49 uur heeft gebeld en dit blijkt, anders dan Aegon heeft gesteld, evenmin uit de door Aegon genoemde verklaringen van [medewerker A-Tax 2] en [indirect bestuurder TZL 2] tegenover I-Tek of uit de specificatie die als productie 18 is overgelegd. In het rapport van 1 augustus 2008 van I-Tek is voorts vermeld dat [indirect bestuurder TZL 2] om 23.18 uur vermoedelijk geen contact heeft gekregen met [medewerker A-Tax 2] omdat [medewerker A-Tax 2] op dat moment met een ander aan het bellen was (p. 23).

[medewerker A-Tax 2] heeft tegenover I-Tek verklaard dat hij om 22.10 uur met [indirect bestuurder TZL 2] heeft besproken dat alle chauffeurs binnen waren en dat hij heeft gesproken over de wijze waarop de avond verlopen was (bijlage 3 rapport 21 november 2008 I-Tek). Hij heeft voorts verklaard dat [indirect bestuurder TZL 2] meestal belde als de centrale werd overgenomen en vroeg of alles goed verliep en of de planning al rond was. [indirect bestuurder TZL 2] heeft tegenover I-Tek verklaard dat hij rond 23.30 uur met [medewerker A-Tax 2] heeft gebeld om te vragen of alles in orde was en dat dit één van zijn vaste rituelen was (bijlage 4 rapport 21 november 2008 I-Tek). Ook als getuige heeft [medewerker A-Tax 2] verklaard dat telefonisch contact met [indirect bestuurder TZL 2] of [indirect bestuurder TZL 1] over de gang van zaken op het bedrijf op dat moment gebruikelijk was. [indirect bestuurder TZL 2] heeft als getuige verklaard dat hij gelet op de wat andere arbeidsmoraal bij A-Tax de gewoonte had om geregeld te bellen, ook ’s avonds laat. Voorts heeft [indirect bestuurder TZL 1] als getuige verklaard dat er meestal door [indirect bestuurder TZL 2] een keer gedurende de nachtdienst contact werd opgenomen met de dienstdoende centralist met de vraag of er nog bijzonderheden waren. [indirect bestuurder TZL 1] heeft daaraan toegevoegd dat dit contact meer in het bijzonder met [medewerker A-Tax 2] werd onderhouden omdat hij wel eens in slaap dreigde te vallen en omdat hij wel eens een gokje ging wagen.

De telefoontjes die [indirect bestuurder TZL 2] met [medewerker A-Tax 2] heeft gepleegd, met de strekking te controleren of alles goed verliep, blijken dus volgens die verklaringen te passen in een gebruikelijk patroon.

3.9.4.

[indirect bestuurder TZL 1] heeft als getuige verklaard dat hij de telefoonspecificaties (bijlage 14 bij rapport I-Tek van 1 augustus 2008), waaronder die van [indirect bestuurder TZL 2] , zelf heeft opgevraagd bij T-Mobile en dat hij deze aan I-Tek heeft doorgestuurd zoals hij deze van T-Mobile heeft gekregen. Volgens de verklaring van [indirect bestuurder TZL 1] is er dus niets aan de specificaties veranderd, hetgeen Aegon met haar stelling over de afwijkende lay-out lijkt te suggereren.

3.9.5.

[medewerker A-Tax 2] heeft tegenover I-Tek verklaard dat hij weet dat de taxi met kenteken [kenteken 2] de dag voor de brand of een dag daarvoor bij het garagebedrijf van [betrokkene 1] in [plaats 2] is geweest omdat er iets met de auto aan de hand was. [indirect bestuurder TZL 2] heeft tegenover I-Tek verklaard dat de taxi met kenteken [kenteken 2] (het hof begrijpt: [kenteken 2] ) bij de Mercedes-dealer [dealer] stond in verband met problemen van de versnellingsbak. Beide verklaringen zijn juist volgens de verklaring die [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) als getuige heeft afgelegd (proces-verbaal getuigenverhoor 19 februari 2013). [betrokkene 1] heeft verklaard dat de auto op 16 juni 2008 naar zijn garage is gebracht in verband met problemen van de automatische versnellingsbak, dat hij met de auto een proefritje heeft gemaakt en dat hij deze vervolgens, toen bleek dat hij niet in staat was om deze te repareren, naar de Mercedes-dealer [dealer] in [vestigingsplaats 2] en daarna naar de vestiging van [dealer] in [vestigingsplaats 3] heeft gereden. Hij heeft verklaard dat door de politie is geconstateerd dat het verschil van het aantal kilometers dat blijkt uit de rittenstaten van de taxi met de door hem met de taxi gereden afstand is verklaard. Daarnaast heeft [betrokkene 1] verklaard dat de auto in de nacht van 16 op 17 juni 2008 bij hem binnen in de zaak heeft gestaan omdat zijn verzekering alleen dekking geeft voor auto’s die binnen staan.

3.9.6.

[medewerker A-Tax 2] heeft als getuige verklaard (proces-verbaal getuigenverhoor 19 februari 2013) dat hij na een rit niet naar de centrale terugkeerde indien hij daar niets te doen had. [indirect bestuurder TZL 1] heeft als getuige verklaard (proces-verbaal getuigenverhoor 22 mei 2013) dat de centralist met de auto op straat kan zijn zo lang er daar potentiële klanten zijn, dat hij op rustige momenten kon terugkeren naar de centrale om eventuele telefoontjes van klanten te ontvangen en dat oogluikend werd toegelaten dat dit laatste vanuit de woning van de centralist gebeurde. De heer [medewerker A-Tax 3] , ten tijde van de brand als chauffeur en later als planner/centralist werkzaam bij A-Tax, heeft verklaard dat het de bedoeling was dat de centralist ’s nachts de weg op ging om als chauffeur te rijden (bijlage 2 rapport 4 mei 2011 I-Tek). Uit deze verklaringen volgt dus dat het niet ongebruikelijk was dat de centralist na een rit niet terugkeerde naar de taxicentrale.

3.9.7.

Zowel [indirect bestuurder TZL 2] als zijn schoonvader heeft tegenover I-Tek verklaard dat [indirect bestuurder TZL 2] de avond van de brand bij de schoonvader thuis was, dat [indirect bestuurder TZL 2] behoorlijk veel gedronken had en dat hij door zijn vriendin/dochter naar huis is gebracht, volgens de schoonvader “in de late uurtjes” en volgens [indirect bestuurder TZL 2] “zeker voor 24.00 uur”. [indirect bestuurder TZL 2] heeft tegenover I-Tek verklaard dat hij die avond door drankgebruik in “een lollige bui” was en kennelijk dingen had gezegd die niet door de beugel konden, in verband waarmee hij op aanraden van zijn vriendin zijn telefoon heeft uitgezet. Daarmee heeft hij een verklaring gegeven voor het uitzetten van zijn mobiele telefoon.

3.9.8.

[medewerker A-Tax 3] voornoemd heeft tegenover I-Tek verklaard dat de auto’s van TZL/A-Tax sinds de overname in 2006 in principe altijd binnen moesten worden gezet en dat dit niet alleen ten tijde van de brand zo was (bijlage 2 rapport 4 mei 2011 I-Tek). Ook de heer [medewerker A-Tax 4] , ten tijde van de brand als centralist werkzaam bij A-Tax/TZL, heeft verklaard dat zo veel mogelijk auto’s binnen werden gezet (bijlage 2 bij voornoemd rapport). Voorts heeft [indirect bestuurder TZL 1] als getuige verklaard dat TZL, nadat begin 2008 het oude wagenpark was afgestoten, hoofdzakelijk nieuwe, in ieder geval jonge, auto’s had en dat deze binnen moesten worden gezet. Uit deze verklaringen kan derhalve worden afgeleid dat de auto’s niet slechts met het oog op een te stichten brand binnen moesten worden gezet, zoals Aegon heeft gesteld.

3.9.9.

Uit verschillende (getuigen)verklaringen en de aangifte bij de politie van [indirect bestuurder TZL 2] blijkt dat met name na het faillissement van A-Tax sprake is geweest van dreigementen van brandstichting en vernieling van auto’s en dat sprake is geweest van kennelijk opzettelijk toegebrachte schade aan voertuigen van A-Tax, al dan niet door toedoen van (ex-) werknemers van A-Tax. In verband daarmee heeft [indirect bestuurder TZL 2] op 11 juni 2008 aangifte bij de politie gedaan (hiervoor 3.1. onder g). Meer in het bijzonder heeft [indirect bestuurder TZL 2] tegenover I-Tek verklaard (bijlage 5 rapport I-Tek 1 augustus 2008) dat er ten tijde van het aanvragen van het faillissement “al enige tijd iets aan het broeien was” onder het personeel van A-Tax,

dat dit na het faillissement erger is geworden en dat toen diverse schades en lekke banden ontstonden aan de auto’s die door A-Tax na het faillissement werden gebruikt. Uit de aangifte van [indirect bestuurder TZL 2] bij de politie blijkt dat hij direct na het faillissement bedreigd is door de heer [medewerker A-Tax 1] en dat deze [medewerker A-Tax 1] onder meer heeft gedreigd met brandstichting. Uit de aangifte blijkt verder dat er na het faillissement diverse vernielingen zijn gepleegd aan diverse auto’s en dat er telefonisch werd gedreigd om “de boel in de fik te steken”. Op 11 juni 2008 heeft [indirect bestuurder TZL 2] bij de politie aangifte gedaan van deze bedreigingen. In de verklaring van [indirect bestuurder TZL 2] tegenover I-Tek is voorts vermeld dat er ook bedreigingen zijn geuit tegenover de centralist en dat onder meer met brandstichting werd gedreigd. De verklaring van [indirect bestuurder TZL 2] vindt bevestiging in onder meer de verklaring van [indirect bestuurder TZL 1] (bijlage 7 rapport 1 augustus 2008 I-Tek) die verklaart dat verschillende werknemers van A-Tax als gevolg van het faillissement hun baan hebben verloren en dat de aanzegging van het faillissement bij een aantal medewerkers van A-Tax “kwaad bloed heeft gezet” en in de verklaringen van [medewerker A-Tax 2] (“dreigtelefoontjes waarin werd gezegd dat brand zou worden gesticht”).

Deze concrete bedreigingen kunnen een plausibele reden vormen voor enerzijds het ophangen van het briefje door [indirect bestuurder TZL 2] en [indirect bestuurder TZL 1] (zie hiervoor 3.8 onder m) en anderzijds het informeren door [indirect bestuurder TZL 2] bij BSB naar de verzekering van het wagenpark en de inventaris/goederen en de mogelijkheid een bedrijfsschadeverzekering en/of kostenverzekering af te sluiten. In deze zin hebben [indirect bestuurder TZL 1] (“naar aanleiding van de bedreigingen heb ik een briefje opgehangen waarop stond dat de auto’s altijd binnen moesten worden gezet”) en [medewerker A-Tax 2] (“op een gegeven moment bedreigingen binnen waren gekomen, naar aanleiding waarvan wij de auto’s binnen moesten zetten”) als getuigen verklaard.

In dit verband is van belang dat [indirect bestuurder TZL 2] , zoals namens BSB is verklaard (rapport 1 augustus 2008 I-Tek), BSB mededeling heeft gedaan van de bedreigingen en, meer in het bijzonder, heeft geïnformeerd naar de dekking bij brand (pagina 10 en 11).

Niet uit te sluiten is dat de personen die met brandstichting hebben gedreigd, de daad bij het woord hebben gevoegd en er daadwerkelijk toe over zijn gegaan om brand te stichten.

Dat [indirect bestuurder TZL 2] de bedreigingen serieus nam, kan blijken uit de aangifte die hij bij de politie heeft gedaan. Ook in diverse andere overgelegde verklaringen wordt verband gelegd tussen de bedreigingen en de brandstichting.

3.9.10.

Op zichzelf is het juist dat in het rapport van I-Tek vermeld is dat [indirect bestuurder TZL 2] , overigens buiten zijn schriftelijke verklaring om, heeft verklaard dat het bedrijf van TZL financieel niet gezond was. Als getuige en tegenover I-Tek heeft hij meer uitgebreid verklaard dat TZL op zichzelf een financieel gezond bedrijf was, maar dat TZL de verliezen van A-Tax met eigen middelen moest afdekken en dat dit een reden is geweest om het faillissement van A-Tax aan te vragen. Ook [indirect bestuurder TZL 1] – die zich binnen TZL bezighield met de financiën – heeft als getuige verklaard dat de financiële situatie van TZL “positief” was en dat dit blijkt onder andere uit het feit dat zij nog in januari 2008 vier nieuwe auto’s hebben kunnen aanschaffen.

3.9.11.

Zoals hiervoor is vastgesteld hebben [indirect bestuurder TZL 2] en [indirect bestuurder TZL 1] in 2006 indirect het bedrijf van A-Tax overgenomen van indirect [voormalig indirect bestuurder A-Tax] , welke laatste eigenaar bleef van het bedrijfspand. Uit de aangifte van 11 juni 2008 van [indirect bestuurder TZL 2] blijkt dat A-Tax na de overname gesaneerd is en dat er in eerste instantie 4 van de 28 medewerkers bij A-Tax zijn overgebleven. [indirect bestuurder TZL 2] heeft I-Tek een lijst gegeven waarop kennelijk (zo blijkt uit het rapport van I-Tek; de lijst zelf is niet in het geding gebracht) is vermeld dat hijzelf, [indirect bestuurder TZL 1] , [medewerker A-Tax 5] en [medewerker A-Tax 4] beschikten over een gecertificeerde sleutel van het pand, maar hij heeft ook verklaard dat hij de sleutels bij de overname van A-Tax van [voormalig indirect bestuurder A-Tax] heeft gekregen en dat ook oud-personeelsleden in het bezit waren van sleutels van het pand en dat hij niet wist wie dat waren (rapport 1 augustus 2008 I-Tek, p. 24). Als getuige heeft hij verklaard dat hij weliswaar meende dat TZL beschikte over een “gesloten sleutelsysteem” maar dat hij het gevoel heeft dat dit toch niet zo gesloten was en dat er sleutels zijn nagemaakt. [indirect bestuurder TZL 1] heeft als getuige verklaard dat naast [indirect bestuurder TZL 2] en hijzelf [medewerker A-Tax 3] en [medewerker A-Tax 4] beschikten over een sleutel van de dagcentrale en dat hij niet weet of [voormalig indirect bestuurder A-Tax] de sleutel van die dagcentrale had. [medewerker A-Tax 3] en [medewerker A-Tax 4] hebben bevestigd dat zij over die sleutel beschikten. Verder heeft [indirect bestuurder TZL 1] verklaard dat hij niet weet hoeveel duplicaatsleutels bestaan van de sleutel die toegang geeft tot de dagcentrale en dat alle andere sleutels van het pand eenvoudig zijn na te maken. Ook de chauffeur [medewerker TZL] , ten tijde van de brand als chauffeur in dienst van TZL, heeft verklaard dat hij een sleutel van het pand had (bijlage 11, rapport 1 augustus 2008 I-Tek). De heer [medewerker A-Tax 5] , ten tijde van de brand als chauffeur in dienst, verklaart dat hij zich kan voorstellen dat ex-werknemers over een (kopie) sleutel van het pand beschikten (productie 36 conclusie van repliek in conventie). [medewerker A-Tax 2] heeft als getuige verklaard dat hij beschikte over een afstandsbediening om de rolpoort te openen en dat hij weet dat [medewerker A-Tax 3] en een zekere [betrokkene 2] een sleutel van het pand hebben. Uit een en ander volgt dat ook anderen dan [indirect bestuurder TZL 2] beschikten over een sleutel die toegang gaf tot het pand en de dagcentrale, alsmede dat niet uit te sluiten is dat ook ex-werknemers of [voormalig indirect bestuurder A-Tax] beschikten over sleutels van het pand.

3.9.12.

[indirect bestuurder TZL 2] , [indirect bestuurder TZL 1] en [medewerker A-Tax 2] hebben als getuigen verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij de brandstichting.

3.9.13.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat met het door de curator aangedragen tegenbewijs voldoende twijfel wordt gezaaid over de juistheid van de verschillende, door Aegon gestelde en door de rechtbank gemaakte gevolgtrekkingen, namelijk dat de taxi’s van TZL met kentekens [kenteken 1] en/of [kenteken 2] zijn gebruikt bij de brandstichting, dat [medewerker A-Tax 2] de brand heeft gesticht, dat [indirect bestuurder TZL 2] hem opdracht heeft gegeven en dat [indirect bestuurder TZL 2] de brand heeft gesticht of anderszins bij de brandstichting betrokken is geweest. Op grond van de, naar het oordeel van het hof gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden reeds smalle basis voor het vermoeden dat [indirect bestuurder TZL 2] in negatieve zin betrokken was bij de brandstichting, is in het licht van het door de curator aangedragen tegenbewijs, dat vermoeden niet veel meer dan een speculatie. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat Aegon niet is geslaagd in het bewijs dat TZL betrokken was bij de brandstichting.

3.9.14.

Aegon heeft in eerste aanleg afgezien van bewijslevering. In hoger beroep heeft zij alsnog bewijs aangeboden van al haar stellingen, waarbij zij heeft gewezen op hetgeen zij in eerste aanleg bij conclusie van antwoord onder nr. 24 en bij conclusie van dupliek onder nrs. 15 tot en met 17 specifiek te bewijzen heeft aangeboden. Bij conclusie van antwoord heeft Aegon specifiek aangeboden te bewijzen dat de brandweer bij aankomst het bedrijfspand van TZL geheel afgesloten heeft aangetroffen en een roldeur heeft geforceerd (9b) en dat [medewerker A-Tax 1] de brand niet heeft gesticht (10 j). Bij conclusie van dupliek heeft Aegon daarnaast specifiek aangeboden te bewijzen (17) dat [voormalig indirect bestuurder A-Tax] sr. en [voormalig indirect bestuurder A-Tax] jr. de brand niet hebben gesticht, dat de centralist normaliter na een rit terugkeerde naar de centrale en dat de financiële situatie van TZL voor de brand “niet rooskleurig” was.

Het hof oordeelt dat dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is. Het hof is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de brandstichter zich met een sleutel of zender toegang tot het pand heeft verschaft. Ook indien Aegon slaagt in het bewijs van haar stellingen, leidt dit niet tot een ander oordeel van het hof omtrent het bewijs van de betrokkenheid van [indirect bestuurder TZL 2] bij de brandstichting. Ook indien [voormalig indirect bestuurder A-Tax] sr., [voormalig indirect bestuurder A-Tax] jr. of [medewerker A-Tax 1] niet betrokken zijn bij de brandstichting, blijft de mogelijkheid bestaan dat de brand door anderen dan [indirect bestuurder TZL 2] is gesticht welke anderen in het bezit waren van een (kopie van) sleutel van het bedrijfspand. Bovendien is het bewijsaanbod dat de financiële situatie van TZL voor de brand “niet rooskleurig” was te weinig concreet en specifiek. Het hof gaat om de genoemde redenen aan het bewijsaanbod van Aegon voorbij.

3.10.

Gelet op het voorgaande slagen de grieven die zich keren tegen de bewijswaardering door de rechtbank en dienen de vonnissen waarvan beroep is ingesteld te worden vernietigd.

3.11.

Niet weersproken is dat de brand een door de inventaris/goederenverzekering en de Auto-maatverzekering gedekt evenement betreft. Met de verwerping van het beroep van Aegon op merkelijke schuld, is Aegon gehouden tot uitkering van de schade aan de inventaris en goederen voor zover deze de verzekerde som van € 40.000,00 niet te boven gaat en tot uitkering van de schade aan de taxi’s. Vaststaat dat de schade aan de inventaris en goederen, inclusief opruimingskosten, € 117.695,00 bedraagt en dat de schade aan de taxi’s € 87.847,39 bedraagt. Met inachtneming van het reeds door Aegon betaalde voorschot op de schade-uitkering van € 30.000,00 is Aegon op grond van de verzekeringen daarom in ieder geval gehouden tot betaling van € 97.847,39. De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat Aegon gehouden is tot vergoeding van de “materiële schade” en de gevorderde veroordeling tot betaling van die schade is in ieder geval in zoverre toewijsbaar, terwijl de vordering van Aegon in reconventie dient te worden afgewezen. De primair gevorderde hoofdelijkheid dient te worden afgewezen nu BSB niet gehouden is tot betaling van het bedrag van € 97.847,39.

3.12.

De curator heeft wettelijke rente gevorderd over de schade-uitkering vanaf 17 juni 2008, zijnde de datum waarop het verzekerd evenement zich heeft voorgedaan, althans vanaf 12 november 2008. Wat de laatstgenoemde datum betreft, heeft de curator verwezen naar een als productie 13.1 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 7 november 2008 van de rechtsbijstandverzekeraar van TZL aan Aegon, waarin Aegon wordt verzocht om de schade-uitkering binnen vijf dagen te betalen, bij gebreke waarvan Aegon “in verzuim wordt gesteld”.

3.13.

Bij gebreke van een op de betaling van de schade-uitkering betrekking hebbende polisbepaling – waarop de curator zich niet heeft beroepen – is wettelijke rente eerst verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar met de voldoening van zijn prestatie in verzuim is (artikel 6:119 lid 1 BW). Aegon heeft niet weersproken dat zij vanaf 12 november 2008 in verzuim is. Aegon is derhalve wettelijke rente over het bedrag van € 97.847,39 verschuldigd vanaf 12 november 2008 tot de dag van voldoening. In zoverre is de vordering toewijsbaar.

3.14.

Voor zover de curator heeft aangevoerd dat Aegon tekortgeschoten is in haar verplichting tot uitkering op grond van de verzekeringen en om die reden gehouden is tot vergoeding van bedrijfsschade en/of “materiële schade” die niet door de verzekering is gedekt, is dit onjuist. Aegon heeft terecht aangevoerd dat haar tekortkoming bestaat in het niet tijdig verstrekken van een schade-uitkering en de schade die het gevolg is van die tekortkoming bestaat in de wettelijke rente die hiervoor toewijsbaar is geoordeeld. Dat, zoals de curator heeft aangevoerd, Aegon zich tegen beter weten in op merkelijke schuld heeft beroepen, heeft de curator gelet op de rapporten van I-Tek, waar Aegon haar beroep met name op heeft gebaseerd, onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling gepasseerd wordt.

3.15.

De curator heeft voorts aanspraak gemaakt op betaling van buitengerechtelijke kosten. Hij heeft gesteld dat TZL kosten heeft gemaakt in verband met juridische bijstand (advocaat) ter vaststelling van aansprakelijkheid van Aegon en om Aegon ervan te overtuigen over te gaan tot uitkering onder de verzekeringen. Hij stelt dat de werkzaamheden van de advocaat hebben bestaan uit het sommeren, rappelleren en voeren van besprekingen. Hij heeft de kosten begroot op € 4.450,00, exclusief BTW volgens het Rapport Voor-werk II.

3.16.

Aegon heeft betwist dat TZL kosten heeft gemaakt die op grond van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Zij wijst erop dat de kosten niet gespecificeerd zijn en dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen de kosten die ten laste van Aegon of BSB komen. Voorts is onduidelijk of, en zo ja wanneer die kosten zijn gemaakt, aldus Aegon. Ten aanzien van de als productie 13 bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie tussen (de advocaat van) TZL en Aegon merkt Aegon op dat deze veelal (herhaalde) sommaties betreft, zodat de kosten in verband daarmee kosten zijn ter voorbereiding van de zaak die niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat geldt ook voor de besprekingen, aldus nog steeds Aegon.

3.17.

Het hof overweegt dat uit de toelichting van de curator bij conclusie van repliek (nr. 128) moet worden afgeleid dat de curator heeft beoogd een hoofdelijke veroordeling van BSB en Aegon tot vergoeding van de door hem gestelde buitengerechtelijke kosten, zodat het hof de vordering in die zin zal lezen. Uit de memorie van antwoord blijkt dat ook Aegon de vordering als zodanig heeft begrepen. Anders dan Aegon heeft aangevoerd, kan uit de door de curator als productie 13 bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie worden opgemaakt dat de rechtsbijstandverleners van TZL werkzaamheden hebben verricht die erop gericht zijn geweest Aegon ertoe te bewegen over te gaan tot een uitkering op grond van de verzekeringen en dat die werkzaamheden niet alleen (herhaalde) sommaties betreffen. Daar komt bij dat de curator ter verkrijging van die uitkering daarnaast heeft gecorrespondeerd met BSB (prod. 12 inl. dagv.) omdat BSB als gevolmachtigde van Aegon het primaire aanspreekpunt voor TZL was. Het hof gaat er voorts van uit dat TZL deze kosten heeft gemaakt, nu de brieven zijn geschreven door respectievelijk haar rechtsbijstandverzekeraar en haar advocaat. Nu het gelet op het door Aegon ingenomen standpunt redelijk was dat TZL zich van deskundige juridische bijstand heeft voorzien, zal het hof de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het Rapport Voor-werk II begroten op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde € 1,788,00. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is voor dit bedrag toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening. De vraag of ook BSB gehouden is tot betaling van buitengerechtelijke kosten en BSB en Aegon hoofdelijk verbonden zijn, kan pas worden beantwoord nadat de aansprakelijkheid van BSB is beoordeeld.

de vordering tegen BSB op grond van wanprestatie en Aegon op grond van artikel 3:60 e.v. BW

3.18.

In eerste aanleg heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat tussen TZL en Aegon, ingevolge de volmacht van BSB, een bedrijfsschade- en/of extra-kostenverzekering tot stand is gekomen en dat de verzekerde som die volgens de inventaris/ goederenverzekering van toepassing was is verhoogd tot € 150.000,00. De curator heeft daartoe gesteld dat [indirect bestuurder TZL 2] BSB op 11 of 12 juni 2008 expliciet opdracht heeft gegeven om de voornoemde verzekeringen af te sluiten en dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die verzekeringen tot stand zijn gekomen en de verzekerde som was verhoogd.
Bij memorie van grieven heeft de curator zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de door [indirect bestuurder TZL 2] verzochte verzekeringen niet zijn afgesloten en dat de bestaande inventaris/goederenverzekering niet was aangepast, alsmede dat [indirect bestuurder TZL 2] daar ook niet van uit is gegaan (67 memorie van grieven). Ook tijdens het pleidooi heeft de curator naar voren gebracht dat BSB aan de door [indirect bestuurder TZL 2] aan BSB verstrekte opdracht geen gevolg heeft gegeven (pleitaantekeningen p. 3). Het hof leidt hieruit af dat de curator zijn in eerste aanleg ingenomen stellingen op dit punt niet handhaaft. Afgezien hiervan heeft de curator die stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, zodat deze reeds om die reden gepasseerd dienen te worden. In het licht van het verweer van BSB en Aegon, had het meer in het bijzonder op de weg van de curator gelegen om toe te lichten, op grond van welke concrete gedraging van BSB [indirect bestuurder TZL 2] gerechtvaardigd mocht menen dat zijn verzoek aan BSB om de verzekeringen af te sluiten en de verzekerde som te verhogen door BSB (namens Aegon) is aanvaard. De curator heeft die toelichting niet gegeven.

3.19.

De curator heeft zich daarnaast in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld dat BSB tekortgeschoten is in de nakoming van de door TZL (bij monde van [indirect bestuurder TZL 2] ) aan BSB verstrekte opdracht tot verhoging van de verzekerde som en het afsluiten van een bedrijfsschade- en/of extra-kostenverzekering doordat BSB er niet tijdig voor heeft gezorgd dat de verzekerde som is verhoogd en de verzekeringen tot stand zijn gekomen. Indien dat niet mogelijk was omdat daartoe nog allerlei formaliteiten nodig waren, had BSB als gevolmachtigd assurantietussenpersoon voorlopige dekking dienen te verlenen of had zij Aegon moeten verzoeken dit te doen, hetgeen zij evenmin heeft gedaan. In ieder geval had BSB in dat geval aan TZL onverwijld moeten laten weten dat dit niet zonder meer mogelijk was, aldus de curator. De curator stelt in dit verband dat [indirect bestuurder TZL 2] BSB heeft verteld van de bedreigingen en dat hij heeft verzocht de verzekerde som onmiddellijk te verhogen en onmiddellijk een bedrijfsschade- en/of extra kostenverzekering af te sluiten. Verder stelt hij dat als gevolg van de fout van BSB niet alle schade aan de inventaris en goederen door de verzekering was gedekt en dat de bedrijfsschade van TZL als gevolg van de brand onvergoed is gebleven. Indien BSB onverwijld aan TZL zou hebben meegedeeld dat zij niet aan het verzoek van [indirect bestuurder TZL 2] kon voldoen, had TZL een aanvullende verzekeringen via een derde afgesloten, aldus nog steeds de curator. Volgens de curator is ook Aegon als volmachtgever op grond van artikel 3:60 e.v. BW aansprakelijk voor de fouten van BSB.

3.20.

BSB heeft betwist dat zij een fout heeft gemaakt. BSB betwist dat [indirect bestuurder TZL 2] haar op 11 of 12 juni 2008 heeft opgedragen of heeft verzocht om de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering te verhogen en een bedrijfsschade- en/of extra- kostenverzekering af te sluiten. Zij betwist voorts dat [indirect bestuurder TZL 2] duidelijk heeft gemaakt dat TZL behoefte had aan onmiddellijke dekking en dat zij had moeten onderkennen dat onmiddellijke dekking van belang was voor TZL. Zij bestrijdt dat er niet enkele dagen de tijd was om aan het verzoek van [indirect bestuurder TZL 2] te voldoen.

Volgens BSB was de gang van zaken als volgt. [indirect bestuurder TZL 2] heeft op 11 juni 2008 een bezoek gebracht aan BSB, waarbij hij [vertegenwoordiger BSB] heeft medegedeeld dat hij in verband met het faillissement van A-Tax was bedreigd en vroeg of TZL goed verzekerd was. Nadat [vertegenwoordiger BSB] [indirect bestuurder TZL 2] had medegedeeld dat hij alle benodigde verzekeringen reeds had afgesloten, heeft [indirect bestuurder TZL 2] gevraagd om dit toch na te kijken en hem daarover terug te bellen. Op 12 juni 2008 heeft [indirect bestuurder TZL 2] [vertegenwoordiger BSB] gebeld en heeft hij hem gevraagd of er dekking was indien er in het pand brand zou ontstaan en de hierin geparkeerde taxi’s zouden afbranden. [vertegenwoordiger BSB] heeft gewezen op de verzekeringen die TZL had afgesloten en heeft aangegeven dat brandschade aan de taxi’s gedekt was. [indirect bestuurder TZL 2] heeft vervolgens gevraagd naar de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering en heeft aangegeven dat hij vond dat de verzekerde som van € 40.000,00 te laag was en dat deze waarschijnlijk € 150.000,00 zou moeten zijn. Daarnaast heeft [indirect bestuurder TZL 2] gevraagd of het mogelijk was om een bedrijfsschade- of extra kostenverzekering af te sluiten. [vertegenwoordiger BSB] heeft toen met [indirect bestuurder TZL 2] afgesproken dat hij dit met Aegon zou bespreken en dat hij [indirect bestuurder TZL 2] daarover op zijn mobiele telefoon zou terugbellen. [vertegenwoordiger BSB] heeft nog diezelfde dag contact opgenomen met Aegon. Aegon wenste gelet op de aanwezige fraude-indicatoren een nadere onderbouwing van de verhoging van de verzekerde som. Daarnaast wenste Aegon een onderbouwing voor het afsluiten van een bedrijfsschadeverzekering of een extra- kostenverzekering. Als TZL een bedrijfsschadeverzekering wenste af te sluiten, dan zou TZL in ieder geval moeten aangeven wat het verzekerde bedrag zou moeten zijn en zou zij dit bedrag moeten aantonen met winstcijfers en overzichten van vaste en variabele lasten over de afgelopen jaren. [vertegenwoordiger BSB] heeft nog steeds dezelfde dag diverse keren geprobeerd om [indirect bestuurder TZL 2] op zijn mobiele telefoon te bereiken om hem dit te vertellen, maar [indirect bestuurder TZL 2] nam niet op en had zijn voice mail niet aanstaan. Op vrijdag 13 juni 2008 en op maandag 16 juni 2008 was [vertegenwoordiger BSB] niet op kantoor. BSB verwijst voor deze gang van zaken naar een als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde notitie van [vertegenwoordiger BSB] .

BSB heeft voorts betwist dat de door de curator gestelde schade een gevolg is van een eventuele beroepsfout. Ten eerste heeft BSB naar voren gebracht dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld van TZL doordat de brand door of in opdracht van [indirect bestuurder TZL 2] is gesticht. Verder betwist zij dat de verzekerde som ten tijde van de brand reeds zou zijn verhoogd en dat TZL op dat moment reeds een bedrijfsschade- of extra kostenverzekering zou hebben afgesloten indien BSB op 12 juni 2008 wel contact had weten te krijgen met TZL om de boodschap van Aegon over te brengen. Immers had TZL vervolgens nog een nadere onderbouwing moeten aanleveren bij BSB voor wat betreft de waarde van de inventaris/goederen en de keuze voor en de modaliteiten van een bedrijfsschade- of extra kostenverzekering. Het aanleveren van die onderbouwing en de acceptatie van een verzekeraar zouden gelet op de daarmee gemoeide tijd niet vóór de brand hebben plaatsgehad, zo stelt BSB. Bovendien betwist BSB dat Aegon die onderbouwing zou hebben geaccepteerd. Daarnaast betwist BSB dat TZL zou hebben gekozen voor een bedrijfsschadeverzekering in plaats van een extra kostenverzekering.

3.21.

Uitgangspunt is dat van BSB als assurantietussenpersoon, zowel bij het ontvangen van concrete verzoeken van een klant als bij het beheer van de portefeuille van die klant dient te handelen met de zorg die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Wat die zorg in een concreet geval meebrengt, hangt af van de omstandigheden van het geval.

3.22.

In het proces-verbaal van de op 10 november 2010 in eerste aanleg gehouden comparitie is vermeld dat partijen zich bij re- en dupliek nader zullen uitlaten over de vraag of [indirect bestuurder TZL 2] op 11 en 12 juni 2008 een bedrijfsschade-
enextra-kostenverzekering dan wel een bedrijfsschade-
ofextra-kostenverzekering bij BSB aan de orde heeft gesteld. Bij conclusie van repliek heeft de curator gesteld dat [indirect bestuurder TZL 2] om een bedrijfsschade-
en/ofextra kostenverzekering heeft verzocht. Het hof overweegt dat indien een dergelijk verzoek al is gedaan (hetgeen BSB betwist), dit verzoek niet kan worden opgevat als een verzoek tot het direct afsluiten van een of meer concrete verzekeringen. Immers impliceert een dergelijk verzoek dat TZL, na daarover door BSB te zijn geadviseerd (zie ook de stelling van de curator nr. 28 conclusie van repliek), nog diende te kiezen of zij een bedrijfsschadeverzekering of een extra-kostenverzekering wilde afsluiten, dan wel dat zij beide verzekeringen wenste af te sluiten. Een dergelijk verzoek impliceert derhalve ook dat BSB ( [vertegenwoordiger BSB] ) nog contact diende op te nemen met TZL ( [indirect bestuurder TZL 2] ) over die te maken keuze. Dat geldt zeker nu niet gesteld is dat reeds gesproken is over het te verzekeren risico en de voorwaarden (premie) waaronder deze verzekeringen tot stand zouden komen. Van BSB kon als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon reeds gelet op de inhoud van het verzoek en de nog door TZL te maken keuze, niet verwacht worden dat zij voorlopige dekking zou verlenen voor bedrijfsschade of extra kosten, dan wel dat zij die dekking bij Aegon zou vragen, zonder dat TZL voornoemde keuze had gemaakt. In zoverre is geen sprake van een fout van BSB.

3.23.

Het hof acht het voorts redelijk dat BSB, gelet op de door TZL genoemde forse, niet nader onderbouwde verhoging van de verzekerde som voor de inventaris/goederenverzekering, de gestelde wens om een bedrijfsschade- en/of extra- kostenverzekering af te sluiten en de mededeling dat TZL was bedreigd door rancuneuze ex-werknemers met het veroorzaken van schade (brand) als aanleiding voor de verhoging en het afsluiten van de verzekering(en), contact op heeft genomen met Aegon om haar een en ander voor te leggen. Anders dan de curator heeft bepleit is het hof van oordeel dat van BSB als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon niet kon worden gevergd dat zij zich in de gegeven omstandigheden zonder overleg met Aegon namens Aegon verbond door de verhoging van de verzekerde som te accepteren of door voorlopige dekking te verlenen, gesteld al dat dit zonder toestemming van Aegon mogelijk was. Of BSB daarbij al dan niet binnen de door Aegon verstrekte volmacht zou zijn gebleven, acht het hof niet van belang.

3.24.

De curator heeft niet, althans niet gemotiveerd, bestreden dat [vertegenwoordiger BSB] contact heeft gehad met Aegon over de verhoging van de verzekerde som en de mogelijkheid een bedrijfsschade- en/of kostenverzekering af te sluiten en dat Aegon ten aanzien van beide een onderbouwing nodig vond. De vraag die bij deze stand van zaken moet worden beantwoord is of BSB heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon betaamt door niet voorafgaande aan het plaatshebben van de brand, direct na dit contact tussen BSB en Aegon aan TZL mee te delen dat Aegon een nadere onderbouwing nodig vond voor een verhoging van de verzekerde som en het afsluiten van een bedrijfsschade- of extra-kostenverzekering.

3.25.

Naar het oordeel van het hof is voor de beantwoording van die vraag van belang of [indirect bestuurder TZL 2] , zoals de curator heeft gesteld, [vertegenwoordiger BSB] van BSB op 11 of 12 juni 2008 heeft opgedragen om de verzekerde som onmiddellijk te verhogen tot € 150.000,00 en onmiddellijk een bedrijfsschade- en/of extra kostenverzekering af te sluiten. Nu die stelling door BSB gemotiveerd betwist is en de curator bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, zal het hof de curator in de gelegenheid stellen deze stelling te bewijzen.

3.26

Het hof acht voor de beantwoording van die vraag niet relevant of, zoals BSB heeft gesteld, [indirect bestuurder TZL 2] [vertegenwoordiger BSB] heeft verzocht om hem op zijn mobiele telefoon te bellen en [vertegenwoordiger BSB] dit op 12 juni 2008 tot vijf keer toe heeft gedaan, zonder dat [indirect bestuurder TZL 2] bereikbaar was. Indien [indirect bestuurder TZL 2] [vertegenwoordiger BSB] heeft opgedragen onmiddellijk de verzekerde som te verhogen tot € 150.000,00 en de meergenoemde verzekeringen af te sluiten, zoals de curator heeft gesteld, had [vertegenwoordiger BSB] andere communicatiemiddelen moeten aanwenden om de boodschap van Aegon aan TZL over te brengen. Dat het aanwenden van die andere communicatiemiddelen mogelijk was, heeft de curator onbestreden gesteld.

3.27.

Het hof overweegt reeds thans dat indien de curator slaagt in het hem opgedragen bewijs, onder meer beoordeeld dient te worden of TZL, indien haar door BSB zou zijn medegedeeld dat Aegon een nadere onderbouwing nodig vond ten aanzien van de verhoging van de verzekerde som en de mogelijkheid een bedrijfsschade- en/of extra-kostenverzekering, tijdig, vóór 17 juni 2008, via een derde een verhoging van de verzekerde som zou hebben kunnen overeenkomen en/of een bedrijfsschade- en/of kostenverzekering zou hebben afgesloten, zoals de curator heeft gesteld. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van het causaal verband op de curator.

Ten overvloede merkt het hof op dat de stelling van de curator expliciet niet is dat TZL via een derde een voorlopige dekking zou hebben kunnen verkrijgen, en dat BSB evenmin als het hof een dergelijke stelling in de stukken heeft gelezen.

3.28.

Nu Aegon, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, niet geslaagd is in het leveren van het bewijs dat [indirect bestuurder TZL 2] betrokken is bij de brandstichting, faalt het verweer van BSB dat inhoudt dat causaal verband ontbreekt tussen een eventuele fout van BSB en de door de curator gestelde schade omdat die fout in verband met de merkelijke schuld van TZL geen gevolgen zou hebben gehad. BSB heeft zich immers gerefereerd aan en geschaard achter de bewijslevering door Aegon. Dit verweer behoeft dan geen bespreking meer.

3.29

Indien de curator niet slaagt in het hem in r.o. 3.25 opgedragen bewijs, oordeelt het hof reeds thans dat BSB niet tekortgeschoten is door niet reeds vóór 17 juni 2008 aan TZL mee te delen wat het standpunt van Aegon was. De dagen 14 en 15 juni 2008 betreffen een zaterdag en een zondag. Indien [indirect bestuurder TZL 2] geen opdracht heeft gegeven aan BSB om onmiddellijk de verzekerde som te verhogen en onmiddellijk een bedrijfsschade- en/of extra-kostenverzekering af te sluiten, behoefde BSB niet te begrijpen dat de verzekerde som binnen twee werkdagen diende te zijn verhoogd en dat de bedrijfsschade- en/of kostenverzekering binnen die tijd dienden te zijn afgesloten. De curator heeft niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat BSB dit reeds op grond van mededelingen van [indirect bestuurder TZL 2] over de dreigementen van de ex-werknemers diende te begrijpen.

3.30.

De curator heeft voorts nog gesteld dat BSB tekortgeschoten is in haar zorgplicht die zij in het kader van het beheer van de portefeuille van TZL had, doordat zij heeft nagelaten zich er zelfstandig van te vergewissen voor welke sommen TZL verzekerd diende te zijn en welke aanvullende verzekeringen er eventueel nog dienden te worden afgesloten. Zo heeft zij de inventaris nooit laten taxeren en heeft zij geen navraag gedaan bij TZL naar de waarde daarvan. Verder heeft BSB nooit de beschikbare jaarrekeningen, dan wel de aankoopfacturen van de inventarisgoederen geraadpleegd. Op basis daarvan had BSB (jaarlijks) de waarde van de inventaris kunnen vaststellen en er voor kunnen zorgdragen dat TZL niet onderverzekerd was, aldus de curator. Dat geldt volgens de curator te meer nu BSB na de overname van A-Tax het wagenpark had vernieuwd en BSB door TZL geïnformeerd was over de wijziging. Bij die overname heeft BSB een bedrijfsschade- of kostenverzekering niet ter sprake gebracht en heeft zij TZL niet gewezen op het risico en de gevolgen van het niet hebben van een dergelijke verzekering, hetgeen BSB wel had moeten doen, aldus de curator.

3.28.

Het hof verwijst naar de hiervoor onder 3.21 genoemde maatstaf. Naar de curator terecht naar voren heeft gebracht, brengt de zorgplicht van een assurantietussenpersoon mee dat hij dient te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en dat tot zijn taak in beginsel ook behoort dat hij de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten kunnen hebben voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.

3.29.

Anders dan de curator heeft betoogd, houdt die taak niet in dat BSB zelfstandig de inventaris/goederen van TZL moest laten taxeren of dat zij jaarrekeningen of aankoopfacturen diende te raadplegen om aan de hand daarvan zelfstandig na te gaan – kort gezegd – of TZL voldoende verzekerd was. De curator heeft geen feiten gesteld waarmee BSB bekend is geworden op grond waarvan BSB vóór 11/12 juni 2008 had behoren te weten dat de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering te laag was.
BSB heeft onder overlegging van een bezoekverslag (prod. 4 cva) gesteld dat het afsluiten van een bedrijfsschade- of extra kostenverzekering ten tijde van de overname van A-Tax aan de orde is geweest en dat TZL er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om deze verzekeringen niet af te sluiten. Uit het bezoekverslag blijkt dat twee medewerkers van BSB TZL op 31 augustus en 6 september 2006 hebben bezocht en dat daarbij gesproken is (“besproken zaken”) over het verzekeren van bedrijfsschade en over een extra-kostendekking. De juistheid van dit verslag is door de curator niet weersproken. Daarmee heeft hij zijn stelling dat BSB het afsluiten van een bedrijfsschade- en extra-kostenverzekering niet of niet afdoende met TZL heeft besproken onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.30.

In afwachting van de bewijsvoering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

laat de curator toe te bewijzen dat [indirect bestuurder TZL 2] [vertegenwoordiger BSB] op 11 of 12 juni 2008 heeft opgedragen om de verzekerde som van de inventaris/goederenverzekering onmiddellijk te verhogen tot € 150.000,00 en onmiddellijk een bedrijfsschade- en/of extra-kostenverzekering af te sluiten;

bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van de curator tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.W. Louwerse en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.

griffier rolraadsheer