ECLI:NL:GHSHE:2015:5309

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.128.888/01

arrest van 22 december 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] , Belgie,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.G.M. Hilkens te Echt,

tegen

1.Administratiekantoor [de VOF] VOF,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

2.
[geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geintimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en afzonderlijk als respectievelijk het Administratiekantoor, [geintimeerde 2] en [geintimeerde 3] ,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 20 maart 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/169587/HAZA 12-102)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met productie;
de akte d.d. 31 december 2013 van [appellant] ;
de antwoordakte d.d. 28 januari 2014 van [geintimeerden c.s.]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in onderdeel 2 van het beroepen vonnis zijn weergegeven. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan in dit hoger beroep nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist tussen partijen vast. Het hof zal hierna een zakelijke samenvatting geven van de relevante feiten.

a. [appellant] en zijn toenmalige echtgenote, [toenmalige echtgenote van appellant] , dreven sedert 1999 in [vestigingsplaats] een horecaonderneming ( [de onderneming] , hierna ook de onderneming) in de vorm van een vennootschap onder firma. Zij lieten zich omtrent hun financiële en fiscale bedrijfsvoering adviseren door het Administratiekantoor, in het bijzonder door [geintimeerde 2] .

b. In oktober 2003 wilden [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] het pand waarin de onderneming was gevestigd (hierna: het bedrijfspand) verkopen aan de gemeente Echt-Susteren (hierna: de gemeente) in verband met de aanleg van de snelweg A73 en een industrieterrein; de notariële akte van levering stond gepland op 30 oktober 2003. De verkoopprijs bedroeg € 620.000,--. Toen [geintimeerde 2] dit van [toenmalige echtgenote van appellant] vernam, heeft hij te kennen gegeven eerst de fiscale mogelijkheden en risico’s van een dergelijke verkoop in kaart te willen brengen teneinde een zeer aanzienlijke belastingheffing op de boekwinst van het bedrijfspand (boekwaarde per 31 oktober 2003 bedroeg € 161.840,--) te voorkomen. In dat kader is nader advies ingewonnen bij [belastingadviseurs] , belastingadviseurs te [kantoorplaats] .

c. [belastingadviseurs] heeft bij brief van 29 oktober 2003 (prod. 2 inl. dagv.) een bepaalde fiscale belastingconstructie geadviseerd (hierna ook: het advies), hierin bestaande, sterk verkort weergegeven,

- dat de onderneming verkocht wordt aan een besloten vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] ,

- dat het bedrijfspand niet in deze overdracht begrepen wordt en zodoende tot het privévermogen gaat behoren, waardoor er een stakingswinst wordt behaald,

- dat deze stakingswinst geheel of ten dele omgezet kan worden in een lijfrente en dat, indien een direct ingaande lijfrente ten behoeve van de ondernemer zelf wordt afgesloten, er voor het jaar 2003 een aftrek van € 193.389,-- per ondernemer mogelijk is,

- dat er nog een stakingsvrijstelling van € 6.897,-- per ondernemer geldt,

- dat de in verband met de staking van de onderneming verplicht vrij te vallen FOR mag worden omgezet in een lijfrente.

Dit advies is door [belastingadviseurs] nader uitgewerkt bij brief van 26 november 2003 (prod. 3 inl. dagv.).

d. [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] hebben vervolgens overeenkomstig dit advies in november 2003 de aandelen in een zogenaamde “lege BV” (hierna: [lege B.V.] B.V.) gekocht, de onderneming zonder het bedrijfspand per 1 november 2003 in [lege B.V.] B.V. ingebracht en voorts direct ingaande, tijdelijke, lijfrentes bedongen. Het bedrijfspand is aan de gemeente verkocht en met toestemming van de gemeente is de onderneming vervolgens nog enkele maanden door [lege B.V.] B.V. in het bedrijfspand voortgezet.

In april 2004 werd [de onderneming] gesloten en werd de onderneming definitief gestaakt.

e. Op 27 februari 2004 heeft het Administratiekantoor overeenkomstig het advies van [belastingadviseurs] de jaarrekening van de onderneming, voor zover gedreven door de vennootschap onder firma, over 2003 opgesteld. Daarbij is de boekwinst op het bedrijfspand als stakingswinst verantwoord (pag. 14, prod. 4 inl. dagv.). Medio 2005 heeft het Administratiekantoor vervolgens de belastingaangifte over 2003 voor [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] ingediend. Hierbij werd het advies van [belastingadviseurs] stipt opgevolgd.

f. Nadat het Administratiekantoor op verzoek van de Inspecteur eenmaal informatie had verstrekt, is het Administratiekantoor niet meer ingegaan op nadere verzoeken van de Inspecteur om informatie, met name betreffende de bedongen lijfrentes. Vervolgens heeft de Inspecteur bij brief van 24 november 2005 aan het Administratiekantoor meegedeeld dat de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen WAZ 2003 van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] zijn vastgesteld zonder dat daarbij rekening is gehouden “met aftrek lijfrenten in verband met de omzetting stakingswinst en oudedagsreserve” (resp. prod. 6 tot en met 9 inl. dagv.).

g. Het Administratiekantoor heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen.

h. [appellant] heeft [geintimeerden c.s.] aansprakelijk gesteld voor beroepsfouten en de daardoor ontstane schade.

3.2.1

In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd

- hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot het betalen van schadevergoeding ad

€ 268.169,-- , alsmede schade wegens gemiste investeringen en nog te maken kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006, althans de dag der dagvaarding in eerste aanleg;

- althans hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot het betalen van een bedrag van

€ 268.169,-- , althans een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 oktober 2006, althans de dag der dagvaarding in eerste aanleg;

- veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van de procedure.

3.2.2

[geintimeerden c.s.] heeft verweer gevoerd.

3.2.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat het advies van [belastingadviseurs] onjuist was maar dat zij verschillen over de vraag of het Administratiekantoor als opdrachtgever van [belastingadviseurs] hiervoor jegens [appellant] aansprakelijk was (standpunt [appellant] ) of dat [belastingadviseurs] als rechtstreekse opdrachtgever aan [appellant] hiervoor aansprakelijk is (standpunt [geintimeerden c.s.] ).

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat deze vraag onbeantwoord kan blijven nu [appellant] op het pleidooi niet heeft ontkend maar zelfs heeft bevestigd dat [geintimeerde 2] hem wel degelijk en met klem heeft gewezen op de noodzaak dat de onderneming op korte termijn en zo spoedig mogelijk moest worden voortgezet. Aangezien tussen partijen vast stond dat [appellant] de onderneming ondanks die mededeling niet op korte termijn heeft voortgezet, heeft de rechtbank geoordeeld dat de schade voor [appellant] ook zou zijn ontstaan indien het advies wel juist zou zijn geweest en dat [appellant] het ontstaan van de schade aan zichzelf te wijten heeft. De rechtbank heeft vervolgens bij gebreke van een causale relatie tussen het handelen van [geintimeerden c.s.] en/of [belastingadviseurs] en de door [appellant] gestelde schade de vordering van [appellant] afgewezen.

De stelling van [appellant] dat de schade mede is ontstaan doordat het Administratiekantoor de verzoeken van de fiscus om nadere informatie onbeantwoord heeft gelaten, is door de rechtbank gepasseerd, nu [appellant] niet heeft weersproken dat de (toen inmiddels ex-) echtgenote van [appellant] heeft ingestemd met het achterwege laten van die informatie en [appellant] niet heeft betwist dat hij toentertijd “zwervende” was door Zuid-Limburg en daardoor onbereikbaar was voor het Administratiekantoor.

3.3

De grieven richten zich tegen de dragende overwegingen van de rechtbank om de vordering af te wijzen. Het hof zal derhalve de grieven niet afzonderlijk behandelen maar de vorderingen van [appellant] in zijn geheel opnieuw beoordelen.

3.4

[appellant] woonde ten tijde van de inleidende dagvaarding in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Op grond van artikel 6 aanhef en sub a Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Het hof begrijpt dat partijen Nederlands recht willen toepassen op dit geschil.

3.5.1

[appellant] heeft gesteld dat het advies van [belastingadviseurs] onjuist was en dat het Administratiekantoor in dit verband een aantal beroepsfouten heeft gemaakt. [appellant]

heeft in de memorie van grieven aangevoerd dat de rechtbank de grondslagen van zijn vordering onjuist en onvolledig heeft weergegeven en heeft vervolgens daar de beroepsfouten nader gespecificeerd als volgt:

a. Het advies van [belastingadviseurs] moet in de relatie tussen het Administratiekantoor en [appellant] worden gezien als een advies van het Administratiekantoor. Voorts heeft het Administratiekantoor ten onrechte het advies niet direct als onjuist herkend en heeft het evenmin dit advies op zijn juistheid onderzocht.

b. Het Administratiekantoor heeft bij de uitvoering van dit advies onjuist gehandeld, namelijk niet een vooroverleg met de Belastingdienst geëntameerd en [appellant] niet op de noodzaak van het voortzetten van de onderneming gewezen, maar slaafs het advies van [belastingadviseurs] opgevolgd;

c. Het Administratiekantoor heeft ten onrechte niet op vragen om informatie door de Belastingdienst gereageerd en heeft ten onrechte geen bezwaarschrift ingediend tegen de belastingaanslagen over 2003 van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] .

3.5.2

[appellant] heeft [geintimeerden c.s.] aansprakelijk gesteld voor de door hem en [toenmalige echtgenote van appellant] geleden schade, welke laatstbedoelde schade volgens [appellant] aan hem is toebedeeld bij de echtscheiding.

Deze schade bestaat volgens [appellant] uit de in een keer betaalde belasting ad € 151.828,--, de kosten in verband met de aanschaf van [lege B.V.] B.V., advieskosten, accountantskosten en kosten in verband met de lijfrenteconstructie, in totaal € 98.579,--, alsmede nog te verwachten kosten ad € 3.920,--.

Voorts stelt [appellant] dat hij schade heeft geleden doordat hij een bedrag van ruim

€ 228.000,-- niet heeft kunnen besteden aan het opstarten van een nieuwe onderneming dan wel geen rente hierover heeft kunnen ontvangen.

Ten slotte voert [appellant] aan dat hij immateriële schade heeft geleden, welke schade hij begroot op € 3.000,--.

[appellant] vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 11.842,58 en proceskosten.

3.6

[geintimeerden c.s.] heeft diverse verweren gevoerd, die voor zover relevant hieronder nader beoordeeld zullen worden.

3.7.1

Vast staat dat tussen het Administratiekantoor en [appellant] , dan wel de vennootschap onder firma, een overeenkomst van opdracht bestond. Tot de werkzaamheden van het Administratiekantoor in het kader van deze overeenkomst van opdracht behoorden het opstellen van jaarstukken, het indienen van de belastingaangiften en ook het adviseren op financieel en fiscaal gebied.

Zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam administratiekantoor verwacht mag worden, heeft het Administratiekantoor bij monde van [geintimeerde 2] bij het vernemen van de voorgenomen verkoop van het bedrijfspand direct (aan [toenmalige echtgenote van appellant] ) laten weten eerst de fiscale mogelijkheden en risico’s van een dergelijke verkoop in kaart te willen brengen. Aangezien het Administratiekantoor zelf niet over de hiervoor benodigde specialistische kennis beschikte, heeft het Administratiekantoor met instemming van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] advies gevraagd aan [belastingadviseurs] heeft het hiervoor reeds vermelde advies opgesteld.

Het Administratiekantoor heeft vervolgens het advies van [belastingadviseurs] overgenomen, [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] geadviseerd overeenkomstig dit advies te handelen en het Administratiekantoor heeft overeenkomstig het advies de jaarrekening van de onderneming over 2003 (1 januari tot en met 31 oktober 2003) opgesteld en vervolgens de aangiften inkomstenbelasting over 2003 van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] ingediend.

Tussen partijen staat inmiddels vast dat dit advies van [belastingadviseurs] voor de situatie waarin [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] verkeerden, onjuist was. Het hof verwijst in dit kader naar het rapport van [deskundige] (prod. 12 inl. dagv.), die op verzoek van beide partijen het advies van [belastingadviseurs] heeft onderzocht en voorts heeft onderzocht of andere fiscale faciliteiten (herinvesteringsreserve) toegepast konden worden om de boekwinst van het bedrijfspand fiscaal gunstiger te belasten.

3.7.2

De stelling van het Administratiekantoor, dat zij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor het onjuiste advies omdat zij slechts tussenpersoon was bij de inschakeling van [belastingadviseurs] en de adviesovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] enerzijds en [belastingadviseurs] anderzijds, is door [appellant] gemotiveerd betwist.

Het hof acht deze stelling van het Administratiekantoor op de volgende gronden niet op voorhand voldoende aannemelijk geworden.

De adviezen van [belastingadviseurs] zijn gericht aan het Administratiekantoor en niet aan [appellant] .

Voorts is in de door [belastingadviseurs] aan het Administratiekantoor verzonden brief van 7 november 2003 (bijlage bij prod. 15 inl. dagv.) met als onderwerp “opdrachtbevestiging” sprake van “de
door u aan ons verstrekte opdracht werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de V.O.F. [de onderneming] en haar beide vennoten”.

Weliswaar staat in deze brief vermeld dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de kosten van het advies zullen betalen uit de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand, maar tevens staat in deze brief vermeld: “
Indien door welke omstandigheid dan ook de hiervoor bedoelde declaratie niet wordt voldaan, is het administratiekantoor [de VOF] V.O.F. als opdrachtgever dit bedrag aan [belastingadviseurs] verschuldigd. Ten blijke van instemming zal de heer [geintimeerde 2] deze brief voor akkoord ondertekenen.” [geintimeerde 2] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

Nu het Administratiekantoor niet een voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan van haar stelling, gaat het hof verder aan het aan deze stelling gekoppelde verweer voorbij.

3.7.3

Het Administratiekantoor is naar het oordeel van het hof op de voet van artikel 6:76 BW in zijn relatie jegens [appellant] aansprakelijk voor het onjuiste advies van [belastingadviseurs] , nu het Administratiekantoor bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht gebruik heeft gemaakt van de diensten van [belastingadviseurs] Het Administratiekantoor heeft voorts niet aangevoerd dat het zich ten opzichte van [appellant] op enigerlei wijze heeft gedisculpeerd voor eventuele fouten van [belastingadviseurs]

Voorzover het Administratiekantoor zich erop beroept dat het niet zelf de specialistische kennis in huis had om te kunnen zien dat het advies onjuist was, betekent dit gelet op artikel 6:76 BW niet dat de tekortkoming niet toerekenbaar was. Ook overigens heeft het Administratiekantoor niets aangevoerd op grond waarvan de toerekenbaarheid ontbreekt.

Het Administratiekantoor is derhalve op grond van voornoemde overeenkomst van opdracht in beginsel aansprakelijk voor de schade die [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] hebben geleden ten gevolge van het onjuiste advies en de verwerking van dit advies in de jaarstukken en de belastingaangiften.

3.8

De schade voor [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] ten gevolge van dit onjuiste advies bestaat kort gezegd uit het verschil tussen de reële situatie – de financiële situatie van hen beiden na opvolging van dit advies – en de hypothetische situatie – de financiële situatie van hen beiden indien een goed advies was gegeven. Het gaat bij een “goed advies” om een advies dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur zou hebben gegeven. Het hof benadrukt dat de financiële situatie bij “een goed advies” iets anders is dan de financiële situatie “indien het advies juist was” of “het advies niet onjuist” is.

[appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] waren al van plan om het bedrijfspand te verkopen en hadden zich kennelijk hiertoe al jegens de gemeente verbonden toen advies aan [belastingadviseurs] werd gevraagd om te voorkomen dat er een aanzienlijke belastingheffing zou plaatsvinden over de boekwinst bij verkoop van het bedrijfspand. Derhalve gaat het in de hypothetische situatie om een advies, dat uitgaat van die omstandigheid en weergeeft wat dan fiscaal optimaal haalbaar is. Het gaat derhalve

Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarvoor – het vaststellen wat in die omstandigheden een goed fiscaal advies zou inhouden - deskundige voorlichting nodig. Afhankelijk van de inhoud van een dergelijk deskundig advies sluit het hof niet uit dat dan nog onderzocht moet worden of de eventueel voorgestelde fiscale faciliteiten wel mogelijk waren op grond van de feitelijke situatie van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] en hun onderneming in die tijd. Mogelijk kunnen partijen bij een comparitie van partijen daarover reeds thans nadere informatie verschaffen.

Gelet op het advies van [deskundige] (prod. 12 inl. dagv.) acht het hof het op voorhand zelfs niet uitgesloten dat er niet te ontkomen was aan een normale belastingheffing over de boekwinst van het bedrijfspand. In dat geval – als er geen belastingschade is - resteren echter nog de overige door [appellant] gestelde schadeposten.

3.9

[appellant] heeft voorts nog aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Administratiekantoor een beroepsfout heeft gemaakt door het advies niet met de Inspecteur te bespreken alvorens dit advies ten uitvoer te leggen. Het hof wenst op dit punt nadere informatie van [appellant] , met name met betrekking tot de praktische haalbaarheid van een dergelijke voorbespreking. Er was immers al overeenstemming met de gemeente over de verkoop van het bedrijfspand en de notariële levering was eveneens aanstaande was. Mogelijk heeft het hof op dit punt ook behoefte aan deskundige voorlichting.

3.1

Verder heeft [appellant] nog aangevoerd dat het Administratiekantoor een beroepsfout heeft gemaakt door a) niet de door de Inspecteur gevraagde informatie te verstrekken en b) na te laten bezwaar te maken tegen de aanslagen.

Indien dit beroepsfouten blijken te zijn van het Administratiekantoor, is de vraag gerechtvaardigd of deze fouten nog andere schade hebben veroorzaakt dan de schade ten gevolge van het onjuiste advies (zie hierboven 3.8). Indien deze schade dezelfde blijkt te zijn, kan de vraag of het hier om afzonderlijke beroepsfouten gaat, immers in het midden blijven. Ook op dit punt wil het hof nadere informatie en heeft het mogelijk deskundige voorlichting nodig.

3.11

Ten slotte heeft het Administratiekantoor zich beroepen op een in zijn algemene voorwaarden opgenomen vergaande aansprakelijkheidsbeperking.

[appellant] voert op diverse – deels feitelijke - gronden aan dat dit verweer niet op kan gaan.

Indien vast zou komen te staan dat de Algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst van opdracht en deze voorts niet vernietigd kunnen worden ( [appellant] is geen consument maar handelde in uitvoering van zijn onderneming), is relevant of – alle door [appellant] aangevoerde omstandigheden in aanmerking nemend - het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als het Administratiekantoor zich op deze vergaande beperking van zijn aansprakelijkheid kan beroepen.

Ook op dit punt heeft het hof nadere vragen aan partijen.

3.12

Gelet op hetgeen hierboven in 3.8 tot en met 3.11 is overwogen, ligt het niet in de rede te veronderstellen dat binnen korte termijn een eindarrest in deze zaak te verwachten is. Mede gelet op de in deze overwegingen genoemde vraagpunten, wil het hof een comparitie van partijen gelasten om een efficiënte de voortgang van deze zaak met partijen te bespreken.

Ten slotte kan deze comparitie benut worden om te trachten (al dan niet op onderdelen) een minnelijke regeling te bereiken. Indien aan de zijde van [geintimeerden c.s.] een eventuele aansprakelijkheid gedekt wordt door een verzekeringspolis, kan het de efficiëntie van een comparitie van partijen bevorderen als [geintimeerden c.s.] tevoren op de hoogte is van het standpunt van zijn verzekeraar dan wel een vertegenwoordiger van de verzekeraar meenemen naar de zitting.

3.13

Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan.

4.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. T. Rothuizen-van Dijk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 3.12 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.C.J. van Craaikamp en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.

griffier rolraadsheer