ECLI:NL:GHSHE:2015:5273

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-001231-12

Uitspraak : 17 december 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 20 maart 2012 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 04-650256-09 tegen de veroordeelde:

[naam van de veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [een datum in het jaar] 1961,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis is het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 353.121,-- en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

De veroordeelde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, mr. M.J.M. de Vries, en van hetgeen door de raadslieden van de veroordeelde, mr. M.P.J.C. Heuvelmans en mr. G.A.C. Beckers, naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 117.707,-- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

De raadslieden van de veroordeelde hebben primair bepleit dat de vordering tot ontneming zal worden afgewezen en subsidiair dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag zal worden vastgesteld.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, nu het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Grondslag ontnemingsvordering

Bij arrest van 7 november 2013 is de veroordeelde in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 20-001232-12) veroordeeld voor het “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”.

Dit bewezen verklaarde feit ziet op het opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 2.476 hennepplanten in de periode van 22 juli 2009 tot en met 22 juli 2010.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts mag bestaan uit de baten van het opzettelijk aanwezig hebben van de hennepplanten. Volgens de verdediging wordt de weg voor het ontnemen van het voordeel uit een eventuele hennepoogst afgesneden door de door het hof gegeven vrijspraak van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennep.

Het hof kan de verdediging daarin niet volgen. De desbetreffende vrijspraakoverweging luidt immers als volgt:

“(…) Uit hetgeen hierna in het kader van het bewijs naar voren zal worden gebracht, kan worden afgeleid dat de verdachte opzettelijk een grote hoeveelheid hennep op zijn perceel aanwezig heeft gehad, onder meer een grote hoeveelheid hennepplanten in een ondergrondse kwekerij, waarbij hij opdrachtgever was voor belangrijke werkzaamheden ten behoeve van de bouw van die kwekerij. Dat het de verdachte alleen is geweest, zoals is ten laste gelegd, die de hennep heeft geteeld, bereid, bewerkt en/of verwerkt, kan niet worden bewezen. Het bewijs schiet immers tekort om te kunnen vaststellen dat de verdachte ook zelf voor de teelt, bereiding, bewerking en/of verwerking noodzakelijke uitvoeringshandelingen heeft verricht. Een andere deelnemingsvorm is niet ten laste gelegd, zodat het hof daarover in deze strafzaak niet heeft te oordelen. Dat heeft tot het gevolg dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde partieel zal worden vrijgesproken.”

Uit deze overweging valt op te maken dat de vrijspraak technisch van aard is. Aan de veroordeelde was namelijk niet het medeplegen van dan wel de medeplichtigheid aan of bij het telen van de hennep ten laste gelegd. De vrijspraakoverweging staat daarom niet in de weg aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel dat is genoten uit een ander strafbaar feit dan het bewezen verklaarde, zolang daaromtrent tenminste voldoende aanwijzingen bestaan; dat is naar het oordeel van het hof het geval.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het arrest.

Aanwijzingen omtrent het bestaan van een of meer hennepoogsten

De rechtbank is bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van drie hennepoogsten. Aan dat uitgangspunt zijn twee anonieme brieven ten grondslag gelegd.

De rechtbank heeft uit de inhoud en in het bijzonder de datering van die brieven afgeleid dat in 2004 en 2005 in de ondergrondse ruimte onder het zwembad van de veroordeelde hennep is geoogst. Nog daargelaten dat de rechtbank zich kennelijk in de datering van die brieven heeft vergist (anders dan de rechtbank veronderstelde, ging het immers niet om één in 2004 en één in 2005 geschreven brief, maar twee in 2004 geschreven brieven), moet worden geconcludeerd dat deze redenering niet kan worden gevolgd.

Vaste jurisprudentie is immers dat indien een rechter in een ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan een anonieme brief, hij er in zijn uitspraak blijk van dient te geven, te hebben onderzocht of de daarin vervatte verklaring betrouwbaar is en of aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate is tegemoetgekomen (vgl. HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637, en HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002). Een dergelijk onderzoek is niet verricht.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat uit de bewijsmiddelen wel kan worden afgeleid dat er ten minste één hennepoogst heeft plaatsgevonden. Het hof wijst in dat verband op hetgeen bij het onderzoek is aangetroffen: hennepafval, schaartjes met daarop hennepaanslag, lege potten, lege voedingsflessen, gedroogde hennep en hennepresten. Anders dan de verdediging meent, rechtvaardigt het feit dat het hof niet kan vaststellen wanneer de oogst precies heeft plaatsgevonden, nog niet de conclusie dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. De ontneming wordt tenslotte gebaseerd op een ander strafbaar feit waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(i).
Wijze van berekening

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof uit van de standaardberekening zoals die is neergelegd in het rapport - getiteld ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ - van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: het BOOM-rapport) van april 2005. Aangezien vastgesteld kan worden dat de hennepteelt in ieder geval voor 22 juli 2010 heeft plaatsgevonden (die dag werd de hennepkwekerij aangetroffen), zijn de nieuwe normen uit de update van dat rapport van 1 november 2010 niet van toepassing.

De verdediging heeft de toepasbaarheid van het BOOM-rapport gemotiveerd betwist. Volgens de verdediging weerleggen recente experimenten de in het BOOM-rapport getrokken conclusies; in dat verband is verwezen naar de dissertatie van W. Vanhove getiteld “De agronomie en economie van de illegale binnenteelt van cannabis”.

Hoewel het hof de inspanningen van de verdediging bij de motivering waardeert, stelt het hof het standpunt van Vanhove terzijde. Het hof overweegt daartoe dat de drie teelten die Vanhove aan zijn doctoraatonderzoek ten grondslag heeft gelegd onvoldoende representatief zijn om de in het BOOM-rapport neergelegde voordeelberekening terzijde te stellen. In dat verband wordt er in het bijzonder op gewezen dat die voordeelberekening is gebaseerd op de resultaten van 77 oogsten.

Dit één en ander laat onverlet dat er wel sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat in dit geval van de in het BOOM-rapport neergelegde (bruto) opbrengstnormen moet worden afgeweken.

(ii).
Bruto opbrengst hennepoogst

Die (bruto) opbrengstnormen zijn gebaseerd op het aantal hennepplanten per vierkante meter. In het onderhavige geval kan worden uitgegaan van 25 hennepplanten per vierkante meter (potten van 20 x 20 cm). Volgens de opbrengstnormen zou in dat geval de opbrengst per plant moeten worden gesteld op 23 gram.

Het hof is echter van oordeel dat het, gelet op de inrichting van de onderhavige hennepkwekerij, niet aannemelijk is dat die opbrengst daadwerkelijk is behaald. De oorzaak daarvan is met name gelegen in het wattage van de gebruikte assimilatiebelichting. In de drie afzonderlijke kweekruimtes van de hennepkwekerij zijn assimilatielampen van respectievelijk 192,3, 168,3 en 126,2 Watt gebruikt. Hoewel het bij die assimilatiebelichting volgens dr. ir. M.A.J. Toonen, die betrokken was bij de opstelling van het BOOM-rapport, een opbrengst van 23 gram per plant nog steeds mogelijk zou moeten zijn, gaat het hof - in het voordeel van de veroordeelde - uit van de opbrengst die is behaald met een monster waarbij sprake was van een vergelijkbare assimilatiebelichting. Dat monster (monster 74) had een vermogen van 127 Watt en behaalde een opbrengst van 15,8 gram per plant. Gelet daarop acht het hof het aannemelijk dat een oogst in dit geval ten minste 15,8 gram per hennepplant heeft opgeleverd.

Dit één en ander betekent dat redelijkerwijs kan worden aangehouden dat in totaal een hoeveelheid van (1 oogst x 2.476 hennepplanten x 15,8 gram =) 39.120,80 gram is geoogst. Volgens het BOOM-rapport leverde een gram hennep indertijd € 2,37 op, zodat de opbrengst ervan moet worden gesteld op € 92.716,29.

(iii).
De aftrekbare kosten van de hennepkwekerij

Op die opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in een directe relatie staan tot de oogst waaruit de veroordeelde dit voordeel heeft behaald.

In de eerste plaats gaat het dan om de afschrijvingskosten van de investeringen. Voor hennepkwekerijen met méér dan 1.000 planten worden in het BOOM-rapport geen specifieke normen voorgeschreven. Een zelfstandige berekening is in die gevallen aangewezen.

Het hof volgt de berekening die de rechtbank kennelijk heeft gemaakt, namelijk twee keer de begroting van de kosten voor een hennepkwekerij met 900 tot 100 planten (telkens € 500,--) en een keer de begroting van de kosten voor een hennepkwekerij met 400 tot 499 planten (€ 300,--), neerkomend aldus op een totaalbedrag van € 1.300,--.

Ook de kosten voor de hennepstekken, het kweekmedium, het water en de voedingsstof komen voor aftrek in aanmerking. Het BOOM-rapport schat deze variabele kosten op € 4,40 per plant. Het hof ziet ook geen aanleiding daarvan af te wijken en begroot deze kosten derhalve op (1 oogst x 2.476 hennepplanten) € 10.894,40.

Anders dan de rechtbank ziet het hof tevens aanleiding de kosten voor het energieverbruik in mindering te brengen. In aanmerking genomen dat door het hof niet bewezen is verklaard dat de voor de hennepkwekerij gebruikte elektriciteit was gestolen en dat de energiemaatschappij zich evenmin als benadeelde partij in de strafprocedure heeft gevoegd, acht het hof aannemelijk dat de elektriciteitskosten zijn betaald. Deze kosten zijn begroot op € 3.315,--.

Het hof acht het eveneens aannemelijk geworden dat er personeelskosten zijn betaald. Het BOOM-rapport schrijft voor gevallen waarin geen concrete aanwijzingen omtrent het knippen zijn aangetroffen maar aannemelijk is dat de veroordeelde niet zelf heeft geknipt, als norm € 2,-- per plant voor. Die situatie is volgens het hof hier aan de orde. Het hof zal daarom € 4.952,-- (2.476 planten x € 2,--) aan knipkosten in mindering brengen.

(iv).
Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof komt aan de hand van het vorenstaande tot de vaststelling dat een netto-opbrengst van € 72.254,89 is genoten (een bruto-opbrengst van € 92.716,29 minus de kosten van € 1.300,00, 10.894,40, € 3.315,-- en € 4.952,--). Nu dit een schatting betreft, zal het hof dit afronden op € 72.250,--.

Het hof is van oordeel dat dit voordeel volledig aan de veroordeelde moet worden toegerekend. Bij dit oordeel betrekt het hof dat de veroordeelde moet worden beschouwd als de opdrachtgever van de bouw van zijn zwembad en de ondergrondse kelder die daaronder is gesitueerd en gebruikt is voor de hennepkwekerij. Voorts betrekt het hof daarbij dat de veroordeelde de enige bewoner van de naastgelegen woning was en dat er - naast de in en rondom die woning aangetroffen hennepresten, hennepstekken en hennepgerelateerde goederen - ook hennepresten in de laadruimte van de door veroordeelde gebruikte auto zijn aangetroffen. Het hof beschouwt hem daarom als de organisator van de hennepkwekerij. Bij gebrek aan aanwijzingen dat de veroordeelde het daaruit voortgekomen voordeel heeft gedeeld met anderen, moet het voordeel naar het oordeel van het hof volledig aan hem worden toegerekend.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van het hiervoor vastgestelde bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Naar het oordeel van het hof is uit het onderzoek ter terechtzitting geen situatie aannemelijk geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij dat oordeel heeft het hof in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op een bedrag van
€ 72.250,00 (tweeënzeventigduizend tweehonderdvijftig euro);

legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 72.250,00 (tweeënzeventigduizend tweehonderdvijftig euro).

Aldus gewezen door

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.P Verhaegh, griffier,

en op 17 december 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.