ECLI:NL:GHSHE:2015:5252

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.173.992/01

arrest van 15 december 2015

in de zaak van

[Bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.C.H. Jansen te Roosendaal,

tegen

mr. Maria Margret Eleanor Bowmer q.q.,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Nedakon Kunststoffen B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

in hoger beroep niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de kantonrechter), locatie Breda, van 21 januari 2015, gewezen tussen [appellante] als eiseres in het incident en de curator als verweerster in het incident.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 3423027 CV EXPL 14-5654)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen de curator verleende verstek;
de memorie van grieven;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. Nedakon Kunststoffen B.V. (hierna: Nedakon) hield zich bezig met het aanleggen en renoveren van daken op projectbasis.

De rechtbank Rotterdam heeft Nedakon bij vonnis van 17 december 2013 in staat van faillissement verklaard en de curator benoemd (productie 1 inleidende dagvaarding).

[appellante] drijft een onderneming op het gebied van vastgoedontwikkeling, projectontwikkeling en aannemerswerkzaamheden, alsmede burgerlijke en utiliteitsbouw.

Voordat Nedakon failleerde heeft zij in opdracht van [appellante] diverse werkzaamheden uitgevoerd, waaronder de projecten bij partijen bekend onder de namen ‘Toyota Garage’, ‘Fioretti College’ en ‘Het Haagsch’.

[appellante] heeft van Nedakon, voor zover hier van belang, de volgende facturen ontvangen (productie 4 inleidende dagvaarding):

- factuur van 29 oktober 2013, nr. 00.20131021, project Toyota Garage, € 260,-;

- factuur van 26 november 2013, nr. 00.20131113, project Fioretti College, € 6.374,-;

- factuur van 16 december 2013, nr. 00.201301203, project Het Haagsch, € 245,-.

De curator heeft [appellante] bij brieven van 16 januari en 7 februari 2014 (productie 5 en 7 inleidende dagvaarding) verzocht het totaalbedrag van deze drie facturen (€ 6.879,-) binnen tien respectievelijk vijf dagen aan haar te voldoen. [appellante] heeft hier geen gehoor aan gegeven.

[appellante] heeft ter zake van de onder d) genoemde projecten vier overeenkomsten opgesteld, alle genaamd ‘overeenkomst van onderaanneming’ (productie 1 t/m 4 incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid). In deze overeenkomsten wordt [appellante] steeds als hoofdaannemer en Nedakon als onderaannemer aangemerkt. Het betreft de volgende overeenkomsten:

- overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het project Toyota Garage, gedateerd 6 juli 2011, ordernummer OINL04098, werknummer 101307, aanneemsom € 50.500,-;

- overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het project Fioretti College, gedateerd 21 september 2012, ordernummer OINL05087, werknummer 111458, aanneemsom € 170.000,-;

- overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het project Het Haagsch, gedateerd 19 april 2012, ordernummer OINL04713, werknummer 111409, aanneemsom € 180.000,-;

- 1 ste aanvullende overeenkomst van onderaanneming met betrekking tot het project Het Haagsch, gedateerd 26 juni 2012, ordernummer OINL04875, werknummer 111409, aanneemsom € 37.600,-.

In voormelde overeenkomsten van onderaanneming is in artikel 5 - onder meer - het volgende bepaald:

“Op deze overeenkomst zijn van toepassing de uitvoeringsvoorwaarden en de algemene voorwaarden van onderaanneming, inkoop en levering welke als bijlage bij deze overeenkomst zijn gevoegd. De toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden wordt uitdrukkelijk van de hand gewezen.”

i. Verder is aan het slot van voormelde overeenkomsten steeds het volgende bepaald:

“
Graag ontvangen wij de bijgevoegde kopieovereenkomst voor akkoord getekend retour binnen 8 dagen na dagtekening. Bij gebreke van dien zal uit het feit dat met de werkzaamheden een aanvang is genomen kunnen worden afgeleid dat u uitdrukkelijk instemt met de tekst van de overeenkomst.”

In de algemene voorwaarden van onderaanneming, inkoop en levering (hierna: de algemene voorwaarden van [appellante] ; productie 5 incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid) is onder de kop ‘Deel A: Algemeen’, onder ‘Toepassingsgebied’, sub c, het volgende bepaald:

“
Voor zover in de overeenkomst van onderaanneming […] niet anders is bepaald, zijn op de overeenkomst tevens van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de Uitvoering van Werken 1989 (UAV 1989).

Deze algemene voorwaarden dienen als aanvulling op de UAV te worden beschouwd en waar ze daarvan afwijken als een wijziging daarvan.”

In de UAV 1989 is in artikel 49 lid 2 bepaald:

“
Alle geschillen, welke ook - daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van de aanbesteding luiden.”

In de algemene voorwaarden van [appellante] is onder de kop ‘Deel B: Bijzondere bepalingen in geval van onderaanneming’ in artikel 13 bepaald:

“Met inachtneming van hetgeen dienaangaande in het algemene deel van deze voorwaarden onder het hoofd Toepassingsgebied sub c is gesteld en voor zover daar dus niet anders is bepaald zullen alle geschillen - welke ook - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, welke daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen hoofdaannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor de dag van prijsopgave van het door de hoofdaannemer aangenomen werk luiden.”

3.2.

De curator heeft [appellante] bij inleidende dagvaarding van 2 september 2014 in rechte betrokken en veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van de in r.o. 3.1 onder e genoemde facturen, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten.

3.3.

[appellante] heeft in eerste aanleg voor alle weren de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij, met betrekking tot de werkzaamheden waarvan de curator betaling vordert, met Nedakon is overeengekomen dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn, en dat op grond daarvan geschilbeslechting dient plaats te vinden door de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

3.4.

De curator heeft in eerste aanleg gemotiveerd betwist dat de kantonrechter onbevoegd zou zijn van het geschil kennis te nemen en dit te beslechten.

3.5.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de incidentele vordering van [appellante] afgewezen. Hiertoe heeft de kantonrechter overwogen (r.o. 3.8 van het bestreden vonnis) dat niet is komen vast te staan dat [appellante] en Nedakon de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] zijn overeengekomen. De overeenkomsten van onderaanneming waarnaar [appellante] heeft verwezen, zijn niet door Nedakon ondertekend, aldus de kantonrechter. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat bovendien niet valt uit sluiten dat de facturen waarvan de curator betaling vordert betrekking hebben op meerwerk, waarin de bedoelde overeenkomsten van onderaanneming niet voorzien. De kantonrechter heeft geconcludeerd (r.o. 3.9 van het bestreden vonnis) dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 1021 Rv en dat dus niet is bewezen dat tussen [appellante] en Nedakon een arbitraal beding is overeengekomen.

3.6.

De kantonrechter heeft op verzoek van [appellante] - en nadat de curator zich over dit verzoek had uitgelaten - beslist dat tegen het vonnis van 21 januari 2015 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

3.7.1.

Met grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomsten tussen [appellante] en Nedakon.

3.7.2.

Bij beantwoording van de vraag of bij het sluiten van een overeenkomst de algemene voorwaarden van één der partijen op deze overeenkomst van toepassing zijn geworden, dienen de maatstaven te worden gehanteerd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten; dat wil zeggen dat moet worden beoordeeld of sprake is van aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW), begrepen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (vgl. Hoge Raad 21 september 2007, LJN BA9610 en Parl. Gesch. Boek 6, p. 1573).

3.7.3.

[appellante] stelt dat zij met Nedakon de in r.o. 3.1 onder g bedoelde overeenkomsten heeft gesloten, en dat daarmee ook is overeengekomen dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn op deze overeenkomsten. De curator heeft ten verwere weliswaar naar voren gebracht dat de bedoelde overeenkomsten door Nedakon niet voor akkoord zijn ondertekend, doch heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat [appellante] en Nedakon deze overeenkomsten hebben gesloten. Evenmin heeft de curator betwist dat Nedakon de desbetreffende overeenkomsten heeft ontvangen en Nedakon op basis daarvan de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Gesteld noch gebleken is voorts dat Nedakon tegen de inhoud van de schriftelijke overeenkomsten heeft geprotesteerd of voorbehouden heeft gemaakt. In rechte staat derhalve vast dat [appellante] en Nedakon de in r.o. 3.1 onder g bedoelde overeenkomsten hebben gesloten. Dit betekent, gelet op artikel 5 van de respectieve overeenkomsten, waarin is bepaald dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn op deze overeenkomsten, dat de algemene voorwaarden van [appellante] onderdeel uitmaken van de tussen [appellante] en Nedakon gesloten overeenkomsten. Dat Nedakon door de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden (impliciet) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van algemene voorwaarden blijkt ook overigens met zoveel woorden uit de in de overeenkomsten vermelde zinsnede (zie r.o. 3.1. onder i) dat
“uit het feit dat met de werkzaamheden een aanvang is genomen (kan) worden afgeleid dat u uitdrukkelijk instemt met de tekst van de overeenkomst.”.

3.7.4.

Voor zover de curator bedoelt te stellen dat de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomsten, omdat Nedakon deze algemene voorwaarden niet kende en ze ook nooit ter hand zijn gesteld door [appellante] en evenmin zijn gedeponeerd, overweegt het hof als volgt.

Zoals in r.o. 3.7.3 is overwogen, zijn [appellante] en Nedakon overeengekomen dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn op de in r.o. 3.1 onder g bedoelde overeenkomsten. Daarmee is Nedakon, gelet op artikel 6:232 BW, aan de algemene voorwaarden van [appellante] gebonden. De stelling van de curator dat de algemene voorwaarden van [appellante] nooit ter hand zijn gesteld en evenmin zijn gedeponeerd, kan niet tot de conclusie leiden dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn (niet zijn overeengekomen), doch zou, indien aan de in de wet neergelegde vereisten is voldaan, tot vernietigbaarheid van een beding (in casu het arbitragebeding) uit de algemene voorwaarden kunnen leiden (artikel 6:233 aanhef en onderdeel b BW). Die vernietigbaarheid van een beding uit de algemene voorwaarden van [appellante] heeft de curator echter niet ingeroepen, zodat het hof de stelling van de curator reeds hierom passeert.

3.7.5.

Grief 1 slaagt.

3.8.1.

Met grief 2 komt [appellante] op tegen de overweging van de kantonrechter dat niet valt uit te sluiten dat de door Nedakon gefactureerde werkzaamheden betrekking hebben op meerwerk waarin de overeenkomsten van onderaanneming niet voorzien.

3.8.2.

Vaststaat dat in artikel 13 (deel B, bijzondere bepalingen) van de overeengekomen (toepasselijke) algemene voorwaarden een arbitraal beding is opgenomen. Naar het oordeel van hof geldt dit arbitraal beding, gezien de bewoordingen hiervan, voor alle vorderingen die uit de in r.o. 3.1 onder g bedoelde overeenkomsten voortvloeien. Dat geldt ook voor vorderingen naar aanleiding van eventueel meerwerk dat op basis van die overeenkomsten is verricht. De curator heeft de stelling van [appellante] dat uit de facturen blijkt dat de desbetreffende vorderingen voortvloeien uit die overeenkomsten, nu op die facturen (onder meer) dezelfde projectnamen zijn vermeld als in de overeenkomsten, onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat hiervan in rechte wordt uitgegaan. Nu de curator aldus betaling vordert van de door Nedakon verrichte werkzaamheden in het kader van de overeenkomsten van onderaanneming en [appellante] deze facturen niet wil betalen in verband met de door Nedakon af te geven garanties, is sprake van een geschil als bedoeld in het in artikel 13 van de algemene voorwaarden neergelegde arbitraal beding. Voor zover de curator ten verwere heeft aangevoerd dat het arbitragebeding te onduidelijk of onvoldoende specifiek zou zijn, faalt dit dan ook.

3.8.3.

Grief 2 slaagt.

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, tussen [appellante] en Nedakon een overeenkomst tot arbitrage is gesloten als bedoeld in artikel 1021 Rv, zodat ook grief 3 slaagt.

3.10.1.

In eerste aanleg heeft de curator verweren gevoerd die de kantonrechter niet heeft behandeld. Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof deze verweren alsnog zal beoordelen.

3.10.2.

De curator heeft aangevoerd dat de in het arbitraal beding genoemde ‘Raad voor Bouwbedrijven in Nederland’ niet bestaat, en ook ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten van onderaanneming niet bestond. Voor zover in het arbitraal beding wordt bedoeld te verwijzen naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw, stelt de curator zich op het standpunt dat de statuten daarvan alleen bindend zijn voor leden, dat die statuten bovendien niet aan Nedakon zijn overgelegd en haar daarom niet kunnen binden, en voorts dat niet is bepaald dat partijen hun geschil aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw moeten voorleggen, maar dat slechts is voorzien in de formele regels die van toepassing zijn in een arbitrageprocedure.

3.10.3.

De Raad voor Bouwbedrijven in Nederland heeft in 2002 een naamswijziging ondergaan; sindsdien draagt hij de naam ‘Raad van Arbitrage voor de Bouw’. Naar het oordeel van het hof kan er in redelijkheid geen misverstand over bestaan welke arbiter in het arbitragebeding wordt bedoeld. Dit verweer van de curator wordt derhalve verworpen.

Voor zover de curator beoogt een beroep te doen op artikel 1020 lid 5 Rv overweegt het hof dat deze bepaling hier niet aan de orde is, omdat het arbitraal beding in dit geval niet in statuten is opgenomen, maar door [appellante] en Nedakon (in de algemene voorwaarden) is overeengekomen. Voor zover de curator bedoelt dat het reglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw Nedakon niet kan binden, verwijst het hof naar artikel 1020 lid 6 Rv.

Anders dan de curator betoogt houdt het arbitraal beding niet slechts in dat voor de arbitrage bepaalde formele regels gelden, maar volgt uit dit beding evident dat geschillen als de onderhavige aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw moeten worden voorgelegd.

Het hof concludeert dan ook dat geen van de door de curator opgeworpen verweren slaagt.

3.11.

Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het hof zal de kantonrechter alsnog onbevoegd verklaren van de vordering van de curator kennis te nemen.

3.12.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,

verklaart de kantonrechter onbevoegd van de vordering van de curator kennis te nemen;

veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 375,- aan salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 788,84 aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S. Riemens en J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015.

griffier rolraadsheer