ECLI:NL:GHSHE:2015:5249

• Datum uitspraak: 15 december 2015
• Publicatiedatum: 15 december 2015
• Zaaknummer: HD 200.169.937_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.A. Meulenbroek; R.R.M. de Moor; E.H. Pijnacker Hordijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging van overeenkomsten en aansprakelijkheid bij samenwerking in afslanktherapie

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, gaat het om een geschil tussen Alizonne (UK) Limited en Alizonne B.V. met betrekking tot de samenwerking in de exploitatie van een afslanktherapie. De appellanten, Alizonne UK en een tweede appellant, hebben hoger beroep ingesteld tegen een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, waarin de voorzieningenrechter bepaalde dat de samenwerking niet op de juiste wijze was beëindigd. De zaak draait om de vraag of de ultrasoundmachines die door Alizonne B.V. zijn geleverd, voldoen aan de wettelijke eisen en of de ontbinding van de overeenkomsten door Alizonne UK terecht was. De voorzieningenrechter had eerder geoordeeld dat Alizonne UK en de tweede appellant hun verplichtingen uit de overeenkomsten niet zijn nagekomen, wat leidde tot de vordering van Alizonne B.V. en Alcosh Medical B.V. om nakoming van de overeenkomsten te eisen.

Tijdens de procedure is naar voren gekomen dat er problemen waren met de ultrasoundmachines, die niet voldeden aan de CE-certificeringseisen. Alizonne UK en de tweede appellant hebben de samenwerking beëindigd op grond van deze tekortkomingen. Het hof heeft vastgesteld dat de vorderingen van Alizonne B.V. niet voor toewijzing in aanmerking komen, omdat de overeenkomsten inmiddels rechtsgeldig zijn beëindigd. Het hof heeft echter de vordering van Alcosh tot betaling van openstaande facturen toegewezen, omdat deze voldoende aannemelijk was gemaakt. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de proceskosten gecompenseerd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.169.937/01

arrest van 15 december 2015

in de zaak van

1. Alizonne (UK) Limited,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Verenigd Koninkrijk),

2. [appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk)

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verder: Alizonne UK en [appellant 2] ,

advocaat: mr. B.A. de Ruijter te Amsterdam,

tegen:

1. Alizonne B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. Alcosh Medical B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: Alizonne BV en Alcosh,

advocaat: mr. H. Knotter te ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg gewezen vonnis in kort geding van 9 april 2015 tussen Alizonne BV en Alcosh als eiseressen en Alizonne UK en [appellant 2] als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/202347 / KG ZA 15-70)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 mei 2015 met grieven en producties;

- de conclusie van eis van Alizonne UK en [appellant 2] van 19 mei 2015;

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het

incidenteel appel van Alizonne BV en Alcosh van 30 juni 2015 met producties;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel van Alizonne UK en [appellant 2] van

28 juli 2015 met producties;

- de bij H-formulier van 19 oktober 2015 door mr. Knotter ten behoeve van het

pleidooi toegezonden producties (88-92);

- de bij H-formulier van 23 oktober 2015 door mr. De Ruijter ten behoeve van het

pleidooi toegezonden producties (49-52) waartegen mr. Knotter op 23 oktober 2015

bezwaar heeft gemaakt;

- de bij brief van 28 oktober 2015 door mr. De Ruijter ten behoeve van het pleidooi

toegezonden productie (53).

- het pleidooi op 2 november 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. De producties waartegen mr. Knotter bezwaar maakte blijken voor de hierna volgende beoordeling niet relevant, zodat zijn bezwaar bij gebrek aan belang geen bespreking behoeft.

3. De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. Met deze grieven leggen partijen het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. De beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

4.1

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 9 april 2015 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht. In hun memorie van grieven in het incidenteel appel voeren Alizonne en Alcosh aan dat de voorzieningenrechter zich rekenschap had dienen te geven van nog enkele andere omstandigheden. Dit betekent echter niet dat de vaststelling van de feiten zoals in het vonnis opgenomen onjuist zou zijn, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Andere omstandigheden komen, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, in het hierna volgende eveneens aan de orde. Deze vaststelling (waarin Alizonne UK en [appellant 2] gezamenlijk worden aangeduid als Alizonne UK c.s. en Alizonne BV en Alcosh gezamenlijk als Alizonne BV c.s.) luidt als volgt:

2.1.

Alizonne BV exploiteert in Nederland een tweetal klinieken waar mensen terecht kunnen voor een behandeltherapie, gericht op het verminderen van lichaamsgewicht, het verbeteren van de lichaamscontouren, het stabiliseren van het streefgewicht en het optimaliseren van de algehele gezondheid (hierna te noemen: de Alizonne-therapie). Grondlegster van de Alizonne-therapie is drs. [directeur-eigenaar Alizonne B.V.] (verder: [directeur-eigenaar Alizonne B.V.] ). [directeur-eigenaar Alizonne B.V.] is eigenaar en directeur van Alizonne BV, dat is opgericht in 2004 en waarin de exploitatie van de Nederlandse klinieken en de licentiecontracten met buitenlandse licentienemers zijn ondergebracht. Voor het inkopen en doorverkopen van de Alizonne-producten is Alcosh opgericht.

2.2.

Alizonne BV is op 28 januari 2006 middels een licentieovereenkomst een samenwerkingsverband aangegaan met [appellant 2] , die als arts werkzaam is en op dat moment een kliniek had in [vestigingsplaats 1] .

2.3.

In 2007 en 2008 wordt de samenwerking tussen Alizonne BV en [appellant 2] uitgebreid. [appellant 2] , die zijn onderneming heeft ondergebracht in Alizonne UK, gaat de Alizonne-therapie ook toepassen in zijn kliniek in [plaats] . Daartoe worden tussen Alizonne BV, Alizonne UK en [appellant 2] een drietal overeenkomsten gesloten:

a. een licentieovereenkomst van 5 oktober 2007 (Alizonne BV en Alizonne UK)

b. een doktersovereenkomst van 5 oktober 2007 (Alizonne BV en [appellant 2] ). Door Alizonne BV wordt bedongen dat een kliniek die de Alizonne-therapie wil gaan toepassen dat alleen mag doen onder verantwoordelijkheid van een arts die met succes een door Alizonne BV verzorgde basisopleiding heeft gevolgd.

c. een distributieovereenkomst van 23 mei 2008 (Alizonne BV en Alizonne UK).

2.4.

In de hiervoor onder c. vermelde distributieovereenkomst is verder onder meer bepaald dat Alizonne UK in het Verenigd Koninkrijk overeenkomsten mag sluiten met sub-licentienemers (de zogenaamde partnerklinieken). Overeengekomen is (artikel 2.1) dat daarbij gebruik zal worden gemaakt van een standaard sub-licentieovereenkomst.

2.5.

Door Alizonne BV is in de licentieovereenkomst bedongen dat alle producten die onderdeel uitmaken van de Alizonne-therapie op exclusieve basis door Alizonne BV of door haar aan te wijzen contractleveranciers aan Alizonne UK en de partnerklinieken geleverd zullen worden. Verder is bedongen dat gebruik dient te worden gemaakt van de door Alizonne BV voorgeschreven apparaten, producten en instrumenten; er mag geen gebruik worden gemaakt van apparatuur, producten en instrumenten die niet door Alizonne BV zijn voorgeschreven.

2.6.

De producten en apparaten worden (op grond van de distributieovereenkomst) geleverd door Alcosh. Overeengekomen is dat Alcosh deze producten zal factureren aan Alizonne UK, die op haar beurt verplicht is deze facturen met Alcosh af te wikkelen (“distributor is required to settle these invoices with Alcosh”).

2.7.

Een van de door Alizonne BV voorgeschreven apparaten is een ultrasoundmachine, die aanvankelijk werd geproduceerd en geleverd door Utrilog International J. & CO S.A.R.L. te Frankrijk. Begin 2009 heeft vorenbedoelde onderneming haar patenten verkocht aan Utrilog Swiss (verder Utrilog), die vanaf dat moment de ultrasoundmachines (verder: de machine) is gaan produceren.

2.8. (

Vooral) nadat Utrilog de productie van de machine had overgenomen zijn er problemen ontstaan bij een aantal machines: bij sommige werkte de stroomvoorziening niet naar behoren en daarnaast bleken er problemen te zijn met de bedrading.

2.9.

Bij schrijven van 12 februari 2014 heeft de (toenmalige?) advocaat van Alizonne UK aan Alizonne BV verzocht om te bewerkstelligen dat de problemen zouden worden opgelost en om toezending van stukken waaruit zou blijken dat de machines over de juiste CE-certificeringen beschikten.

2.10.

Alcosh heeft vervolgens H&F Electronics Product Development (verder: H&F) ingeschakeld om de oorzaken van de storingen te onderzoeken.

2.11.

Utrilog heeft aan de hand van de aanbevelingen van H&F haar machine aangepast en die machine aangeboden aan het keurings- en testinstituut Electrosuisse in Zwitserland. Vervolgens heeft Utrilog onder supervisie van Electrosuisse een aangepaste machine gebouwd. Deze vernieuwde machine is door Electrosuisse getest en is in orde bevonden. Voor deze vernieuwde machine is een CE-certificering afgegeven.

2.12.

Op 15 augustus 2014 heeft Alcosh het door Utrilog opgestelde Certificate of Comformity ontvangen en doorgezonden aan Alizonne UK. Alizonne BV c.s. hebben Alizonne UK verzocht te inventariseren en aan hen door te geven welke machines er vervangen dan wel geüpdatet dienden te worden door/tot de vernieuwde machine.

2.13.

Bij e-mail van 13 september 2014 (nadat in het Verenigd Koninkrijk op 5 september 2014 een bespreking tussen partijen had plaatsgevonden) heeft de raadsman van Alizonne UK aan de raadsman van Alizonne BV c.s. laten weten niet mee te zullen werken aan het omwisselen en/of updaten van de machines.

2.14.

Op 14 oktober 2014 heeft de raadsman van Alizonne BV een brief ontvangen van de raadsvrouw die 19 van de (in totaal 22) partnerklinieken behartigt. Daarin wordt gesteld dat de machine als een “medical device” kwalificeert en derhalve getoetst had moeten worden aan de (strengere) Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1992 betreffende medische hulpmiddelen”, hetgeen is nagelaten. De partnerklinieken hebben aangegeven de samenwerking met Alizonne BV te willen voortzetten onder de voorwaarde dat alle machines worden vervangen door een gelijkwaardige machine, niet zijnde een machine afkomstig van Utrilog, die aan de relevante wet- en regelgeving voldoet. Verder werd voorgesteld de machine op kosten van Alizonne BV te laten ontwikkelen door [Lasers] Lasers.

2.15.

De raadsman van Alizonne BV c.s. heeft Alizonne UK laatstelijk bij brief van 29 januari 2015 gesommeerd uiterlijk vrijdag 30 januari 2015 schriftelijk te bevestigen dat Alizonne UK haar verplichtingen zal nakomen en mee zal werken aan het updaten en omwisselen van de machine.

2.16.

Bij schrijven van 6 februari 2015 hebben Alizonne UK c.s. op grond van artikel 2:265 BW de ontbinding van de overeenkomsten met Alizonne BV ingeroepen. Aan de ingeroepen ontbinding hebben Alizonne UK c.s. ten grondslag gelegd dat sprake zou zijn van een “onacceptabele situatie”: de machine zou niet voldoen aan de geldende wet- en regelgeving, zou schade toebrengen aan patiënten, zou onbetrouwbaar zijn en Alizonne UK c.s. en de partnerklinieken zouden in een situatie zijn gebracht waarin hen vanwege het een en ander mogelijk straf- en tuchtrechtelijke veroordelingen boven het hoofd zouden hangen.

Alizonne BV en Alcosh hebben de beëindiging van de overeenkomsten door Alizonne UK en [appellant 2] niet aanvaard en bij dagvaarding van 31 maart 2015 het onderhavige kort geding tegen hen aanhangig gemaakt.

4.2

In dit kort geding stellen Alizonne BV en Alcosh dat Alizonne UK en [appellant 2] de verplichtingen die voortvloeien uit de verschillende overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten, niet alleen gedurende de looptijd daarvan maar ook gedurende een periode van twee jaar na rechtsgeldige beëindiging daarvan dienen na te komen. Alizonne UK en [appellant 2] hebben de overeenkomsten volgens Alizonne BV en Alcosh willen beëindigen om [directeur-eigenaar Alizonne B.V.] en haar vennootschappen buiten spel te zetten en de Alizonne-therapie (onder de naam Alevere-therapie) over te nemen en voort te zetten zonder daarbij nog gebonden te zijn aan hun verplichtingen jegens Alizonne BV en Alcosh. Bovendien laat Alizonne UK ten onrechte na een bedrag van € 103.107,34 aan Alcosh te voldoen.

Op grond hiervan vordert Alizonne BV, kort samengevat:

Alizonne UK te gebieden de licentieovereenkomst van 5 oktober 2007 en de distributieovereenkomst van 28 mei 2008 na te komen door uitvoering te geven aan al haar verplichtingen uit dien hoofde, zowel ten aanzien van de eigen klinieken als ten aanzien van de partner-klinieken, op verbeurte van een dwangsom;

Alizonne UK te gebieden gedurende de looptijd van de overeenkomsten en gedurende een periode van twee jaar na een rechtsgeldige beëindiging daarvan zich te houden aan het tussen partijen geldende (post-contractuele) non-concurrentie-beding; op verbeurte van een dwangsom;

3. Alizonne UK te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 100.000,= op reeds verbeurde boetes, met rente;

4. [appellant 2] te gebieden gedurende de looptijd van de doktersovereenkomst van 5 oktober 2007 en gedurende een periode van twee jaar na een rechtsgeldige beëindiging daarvan zich te houden aan het overeengekomen (post-contractuele) non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding, op verbeurte van een dwangsom;

5. [appellant 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000,= op reeds verbeurde boetes, met rente;

6. Alizonne UK en [appellant 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

Alcosh vordert, kort samengevat, veroordeling van Alizonne UK tot betaling van bedrag van € 103.107,34, te vermeerderen met de contractuele rente op grond van de algemene voorwaarden, althans de wettelijke (handels)rente, met veroordeling van Alizonne UK tot betaling van buitengerechtelijke kosten en daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

4.3

Alizonne UK en [appellant 2] hebben de vorderingen bestreden. Volgens hen hebben zij de overeenkomsten terecht en op goede gronden ontbonden en zijn juist Alizonne BV en Alcosh tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de verschillende overeenkomsten. Het gaat hierbij met name om het ontbreken van de vereiste CE-certificering van de respectieve versies van de ultrasoundmachine en om technische onvolkomenheden aan die machines waardoor de veiligheid van de bezoekers aan de klinieken in gevaar is gekomen. Hun verplichtingen uit de overeenkomsten zijn, voor zover zij hebben bestaan, geëindigd doordat de overeenkomsten zijn beëindigd door de ontbinding en/of door de opzegging ervan en doordat zij vernietigd zijn op grond van (wederzijdse) dwaling en/of - zoals in hoger beroep eerst bij pleidooi aangevoerd - van de aanvang af nietig waren wegens strijd met de openbare orde. De vordering van Alcosh stuit volgens Alizonne UK af op het restitutierisico nu Alcosh in slechte financiële omstandigheden verkeert.

4.4

De beslissingen van de voorzieningenrechter over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn in hoger beroep

- terecht, gegeven de contractueel gemaakte forum- en rechtskeuze als bedoeld in respectievelijk artikel 25 lid 1 onder a Brussel I bis–Vo (EEX II-Vo) en artikel 3 lid 1 EVO-Verdrag- niet aangevochten, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

4.5

De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, kort gezegd, de onderdelen 1), 2) en 4) voor de looptijd van de overeenkomsten en op verbeurte van gematigde en gemaximeerde dwangsommen toegewezen en de vorderingen van Alizonne BV en Alcosh voor het overige afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

In hoger beroep verlangen Alizonne UK en [appellant 2] alsnog volledige afwijzing van alle vorderingen, terwijl Alizonne BV en Alcosh deze alsnog geheel toegewezen willen zien.

4.6

Bij het pleidooi in hoger beroep hebben Alizonne UK en [appellant 2] aangevoerd dat de verschillende overeenkomsten inmiddels met inachtneming van de daarvoor geldende opzegtermijn tegen 31 oktober 2015 zijn opgezegd. Door Alizonne BV en Alcosh is niet betwist dat de overeenkomsten hierdoor rechtsgeldig zijn beëindigd. Dat betekent dat ten opzichte van de situatie ten tijde van de mondelinge behandeling van het kort geding in eerste aanleg thans een nieuwe situatie is ontstaan.

Een voorziening in kort geding die, als gevorderd, ziet op verdere uitvoering van de overeenkomsten, is hierdoor niet langer aan de orde. Dat betekent dat de vorderingen van Alizonne BV, voor zover deze zien op de feitelijke toepassing van de Alizonne-therapie in de (partner) klinieken van Alizonne UK en [appellant 2] , niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof dient deze vorderingen immers naar de omstandigheden van dit moment (
ex nunc ) te beoordelen en op dit moment bestaat niet langer een grondslag voor de gevorderde voorziening.

4.7

Met betrekking tot de postcontractuele non-concurrentiebedingen kan dit in beginsel anders liggen. Echter, voorafgaande aan de vraag of in (elk van) de drie overeenkomsten een geldig postcontractueel non-concurrentiebeding is opgenomen, zal de vraag beantwoord moeten worden of en in hoeverre sprake is van rechtsgeldige overeenkomsten en, daarnaast, of deze op enig moment terecht door Alizonne UK en [appellant 2] zijn ontbonden. Bij de beantwoording van deze vraag staat centraal de kwestie van de CE-certificering van de ultrasoundmachines en van de daaraan volgens Alizonne UK en [appellant 2] klevende gebreken. Alizonne UK en [appellant 2] hebben zeer uitvoerig betoogd dat de ultrasoundmachines wat betreft de certificering niet voldeden aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten en dat zij wat betreft de veiligheid voor de gebruikers ervan grote risico’s inhielden. Alizonne BV en Alcosh hebben niet minder uitvoerig betoogd dat deze argumenten niet opgaan en dat zij zelf steeds overeenkomstig hun verplichtingen uit de overeenkomsten met Alizonne UK en [appellant 2] hebben gehandeld. Volgens hen is er geen sprake van dat deze overeenkomsten in strijd met de openbare orde en daarom ingevolge artikel 3:40 BW nietig zouden zijn of dat in verband met de gestelde tekortkomingen een beroep op (wederzijdse) dwaling met vernietiging als gevolg zou opgaan.

4.8

Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben Alizonne UK en [appellant 2] hun stellingen met betrekking tot de ultrasoundmachines niet zodanig aannemelijk gemaakt dat het er reeds nu voor gehouden moet worden dat aan de overeenkomsten geen aanspraken van de kant van Alizonne BV en Alcosh zullen kunnen worden verbonden. Vooralsnog is het hof van oordeel dat het standpunt van Alizonne BV en Alcosh over het optreden van Alizonne UK en [appellant 2] niet als onaannemelijk of als onvoldoende onderbouwd terzijde geschoven kan worden. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat uit de uitlatingen van Alizonne UK en [appellant 2] bij het pleidooi is gebleken dat zij de ultrasoundmachines enerzijds ‘levensgevaarlijk’ vonden maar dat zij anderzijds de machines desondanks wel gedurende langere tijd zijn blijven gebruiken. Het argument daarvoor, namelijk dat de therapie niet zonder schade voor de gebruikers kon worden onderbroken, komt het hof niet overtuigend voor. Bovendien is bij het pleidooi gebleken dat de machine die zij uiteindelijk als vervanging zijn gaan gebruiken, van het merk Med Contour, volgens Alizonne BV en Alcosh ook binnen de overeenkomsten hadden kunnen worden toegepast. [directeur-eigenaar Alizonne B.V.] heeft ter zitting in reactie op deze informatie gesteld dat zij de machines van dit merk wel minder effectief acht dan de machines van het type dat zij zelf gebruikt, maar wel bruikbaar, alsmede dat in ieder geval deze optie tussen partijen besproken had moeten worden. Dat laatste acht het hof voorshands een reëel standpunt. In ieder geval blijkt uit hetgeen Alizonne UK en [appellant 2] in dit verband naar voren hebben gebracht niet dat die optie niet bestond.

4.9

In een bodemprocedure zal moeten worden vastgesteld of het verweer van Alizonne UK en [appellant 2] met betrekking tot de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomsten hout snijdt. Uit het voorgaande blijkt dat de juistheid van het verweer in ieder geval niet zozeer voor de hand ligt dat hierop zonder nader onderzoek door het inschakelen van deskundigen en/of het horen van getuigen zou kunnen worden beslist.

Voor een dergelijk nader onderzoek leent een kort geding zich niet. Partijen hebben hun samenwerking inmiddels definitief beëindigd, zoveel is in ieder geval wel duidelijk geworden uit de onderhavige procedure. Dat betekent dat de uiteindelijke consequenties van de gang van zaken voor onder meer de non-concurrentiebedingen en de aansprakelijkheid voor de ontstane schade als gevolg van de eventueel terechte dan wel juist ontijdige beëindiging van de overeenkomsten aan de orde zullen komen; ook daarvoor is derhalve een bodemprocedure aangewezen. Op de resultaten van die procedure kan in kort geding in de gegeven omstandigheden niet vooruit worden gelopen.

4.1

Om deze redenen moet de conclusie van dit kort geding zijn dat de voorzieningen zoals deze door Alizonne BV hierin zijn gevorderd niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen.

4.11

Resteert de vordering van Alcosh op Alizonne UK tot betaling van de openstaande facturen. Door Alizonne UK is niet genoegzaam betwist dat de facturen waarop de vordering van Alcosh is gebaseerd terecht zijn. Het verweer van Alizonne UK, dat door de voorzieningenrechter is gehonoreerd, betreft het restitutierisico.

4.12

Het hof overweegt hierover het volgende. De door Alcosh gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Het bestaan en de omvang van de vordering acht het hof, zoals gezegd, voldoende aannemelijk. Door Alcosh is eveneens voldoende aannemelijk gemaakt dat het gezien haar huidige financiële omstandigheden noodzakelijk is dat zij haar facturen zo spoedig mogelijk betaald krijgt. Dat Alcosh in de onmogelijkheid zou verkeren om eventueel het haar betaalde bedrag terug te betalen, is door Alizonne UK onvoldoende aannemelijk gemaakt. Wat betreft de wederzijdse belangen van partijen betreft acht het hof het gezien de fase van afwikkeling van de beëindigde samenwerking in plaats van voortzetting van die samenwerking reëel dat thans ook de facturen die uit die samenwerking voortvloeiden worden voldaan. Voor het overige stelt Alizonne UK dat zij een tegenvordering op Alcosh heeft die het factuurbedrag overstijgt en zij beroept zich daarom op verrekening. Dit verweer gaat niet op aangezien uit het voorgaande blijkt dat allerminst vaststaat dat Alcosh en/of Alizonne BV schadeplichtig zullen blijken te zijn tegenover Alizonne UK en/of [appellant 2] , en dat dit in dit kort geding ook niet vastgesteld kan en zal worden. Bovendien geldt een verrekenverbod ingevolge artikel 5.2. van de algemene voorwaarden van Alcosh (bijlage 5 bij de als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde distributieovereenkomst, zie ook hierna).

4.13

Alcosh vordert de contractuele rente op grond van haar algemene voorwaarden. Alizonne UK heeft hiertegen ingebracht dat zij deze voorwaarden vernietigt omdat deze haar niet ter hand zijn gesteld. Dit verweer hebben Alizonne BV en Alcosh bij het pleidooi in hoger beroep feitelijk doeltreffend weerlegd, door erop te wijzen dat deze voorwaarden als bijlage 5 staan genoemd in de distributeursovereenkomst (artikel 3.6.) en daar volgens de bewoordingen van laatstgenoemde artikel bij zijn gevoegd, terwijl de voorwaarden tevens van toepassing worden verklaard op iedere factuur. Daarnaast verwijst het hof naar artikel 6:247 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Dat bepaalt dat op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, de afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Nu Alizonne UK onmiskenbaar heeft gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf en (steeds) gevestigd is (geweest) in het Verenigd Koninkrijk, is artikel 6:234 BW, waarop Alizonne UK zich klaarblijkelijk beroept, derhalve in het geheel niet van toepassing.

Alcosh vordert voorts buitengerechtelijke incassokosten. Deze post is in eerste aanleg afgewezen omdat ook de hoofdsom werd afgewezen. In hoger beroep heeft Alcosh deze vordering herhaald; Alizonne UK en [appellant 2] zijn daar verder niet afzonderlijk op ingegaan. Het hof stelt vast dat de producties waarnaar verwezen wordt twee door Alcosh zelve verstuurde sommaties per e-mail betreffen (productie 56 bij inleidende dagvaarding) terwijl de daarbij horende declaratie (productie 57) alleen de kosten van het opstellen van de dagvaarding betreft. Deze laatste kosten worden geacht te worden beoordeeld in het kader van de proceskostenveroordeling zodat deze kosten daarnaast niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Nu voorts wel gebleken is van enige sommaties ligt, mede gezien artikel 6:96 lid 4 BW en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn 2011/7/EU betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, toewijzing met inachtneming van artikel 242 Rv van het subsidiair gevorderde bedrag conform de Staffel BIK ad € 1.806,07 wel in de rede .

4.14

Een en ander leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd, dat de vorderingen van Alizonne BV geheel worden afgewezen en dat de vordering van Alcosh alsnog wordt toegewezen. In dit resultaat ziet het hof aanleiding de compensatie van proceskosten in eerste aanleg in stand te laten en de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, eveneens tussen partijen te compenseren. Voor de duidelijkheid zal het hof het beroepen vonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.

5. De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Alizonne UK tot betaling van de onbetaald gelaten facturen voor een bedrag van € 103.107,34,=, te vermeerderen met de contractuele rente ingevolge artikel 5 van de algemene voorwaarden van Alcosh vanaf de datum van verzuim per afzonderlijke factuur tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Alizonne UK tot betaling van € 1.806,07 van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten , vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 31 maart 2015 tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.R.M. de Moor en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015.

griffier rolraadsheer