ECLI:NL:GHSHE:2015:5154

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.163.818/01

arrest van 1 december 2015

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats 1] ,

3.
[appellant 3],
wonende te [woonplaats 2] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M. Ambags te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 23-12-2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 15 oktober 2014, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/275692/HA ZA 14-170)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank weergegeven in onderdeel 2 van het vonnis van 15 oktober 2014. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist tussen partijen vast. Het hof zal hierna de relevante feiten weergeven, waarbij tevens een enkele onnauwkeurigheid in de door de rechtbank weergegeven feiten zal worden hersteld.

Waar hierna wordt verwezen naar artikel 1035 Rv c.a. wordt gedoeld op de vóór 1 januari 2015 geldende tekst.

a. Vanaf september 2004 heeft [geïntimeerde] tezamen met [compagnon] (hierna: [compagnon] ), beiden tandarts, in maatschapsverband de tandartsenpraktijk TCH uitgeoefend.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] vanaf 1 september 2004 met [echtgenoot compagnon] (hierna: [echtgenoot compagnon] , de echtgenoot van [compagnon] ) in een vennootschap onder firma (hierna: ADMC) een handelsonderneming in tandartsbenodigdheden gedreven.

c. Tussen [geïntimeerde] enerzijds en [compagnon] en [echtgenoot compagnon] (hierna tezamen: [echtgenoot compagnon] c.s.) anderzijds zijn in 2007 ten aanzien van beide samenwerkingsverbanden ernstige geschillen ontstaan. [geïntimeerde] heeft overeenkomstig de geschillenregeling in artikel 19 van het maatschapscontract met [compagnon] een arbitrage-aanvrage voor het geschil met [compagnon] ingediend bij de voorzitter van de Kamer van Koophandel Brabant.

d. Bij het Benoemingsbesluit d.d. 2 oktober 2008 (prod. 1 cva) zijn [appellanten] door de voorzitter van de Kamer van Koophandel Brabant als arbiters benoemd “
met inachtneming van het bepaalde in het arbitragereglement van de Kamer van Koophandel Brabant”.

Dit arbitragereglement (prod. 9 cva) houdt onder meer in:

Artikel 63 – Uitsluiting van aansprakelijkheid

De kamer, haar voorzitter, directeur, enig werknemer of een arbiter kan niet aansprakelijk worden gesteld voor enig handelen of nalaten met betrekking tot een arbitrage waarop dit Reglement van toepassing is.”

e. Op verzoek van de advocaat van [echtgenoot compagnon] c.s. en met instemming van [geïntimeerde] en [appellanten] zijn de geschillen tussen [geïntimeerde] en [echtgenoot compagnon] met betrekking tot ADMC tegelijkertijd met voornoemde arbitrageprocedure aan [appellanten] als arbiters ter beslissing voorgelegd. Het hof zal deze tweevoudige arbitrage hierna aanduiden als de arbitrageprocedure.

f. In de arbitrageprocedure hebben [echtgenoot compagnon] c.s. op 14 mei 2009 en op 8 februari 2010 een wrakingsverzoek ingediend. [appellanten] hebben zich in geen van beide gevallen teruggetrokken als arbiters. [echtgenoot compagnon] c.s. hebben daarna geen van beide wrakingsverzoeken op de voet van het bepaalde in artikel 1035 lid 2 Rv aan de voorzieningenrechter ter beslissing voorgelegd.

g. Bij brief van 8 juni 2010 (prod. 4 cva) heeft appellant sub 3 (hierna: [appellant 3] ) namens [appellanten] aan de raadslieden van [geïntimeerde] en [echtgenoot compagnon] c.s. (respectievelijk mr. Theunissen en mr. Van Gastel) bericht dat het arbitraal vonnis voor toezending aan partijen gereed ligt. In deze brief wordt aan [geïntimeerde] en [echtgenoot compagnon] c.s. verzocht om elk een nader depot van € 7.500,-- te storten ter aanvulling van de reeds verstrekte voorschotten voor de kosten van de arbitrage, waarna tot afgifte van het vonnis zal worden overgegaan.

h. Bij brief van 2 juli 2010 (prod. heeft 8 cva) heeft mr. Van Gastel aan [appellanten] het volgende bericht:

“
Inmiddels heeft de behandeling in hoger beroep plaatsgevonden van het faillissement van [geïntimeerde] . Ter zitting bleek, dat zowel de curator als mr Theunissen, hoewel arbiters het vonnis nog niet uitgesproken hebben, op de hoogte waren van de inhoud daarvan. Ik stel vast dat hiermede door arbiters fundamentele beginselen van procesrecht zijn geschonden, zodat het vonnis als zijnde in strijd met de openbare orde, voor vernietiging in aanmerking komt ingeval dit al zou worden uitgesproken.”

i. Bij brief van 7 juli 2010 (prod. 10 cva) heeft appellant sub 1 (hierna: [appellant 1] ) als voorzitter van het scheidsgerecht in reactie op laatstgenoemde brief aan mr. Van Gastel laten weten dat het vonnis nog niet is uitgesproken en dat eventuele uitlatingen hierover ter zitting door de curator en mr. Theunissen voor hun rekening komen en niet zijn gebaseerd op kennisname van het (concept)vonnis.

j. Bij brief van 20 juli 2010 (prod. 5 cva) heeft mr. Van Gastel namens [echtgenoot compagnon] c.s. aan [appellanten] en aan mr. Theunissen meegedeeld dat zij [appellanten] wraken op de in die brief onder 3.a tot en met 3.h genoemde gronden en dat zij [appellanten] verzoeken om zich als arbiters terug te trekken. De onder 3.f genoemde grond komt overeen met de inhoud van de hierboven onder h. genoemde brief d.d. 2 juli 2010.

k. Arbiters hebben bij brief van 2 augustus 2010 (prod. 6 cva) aan mr. Van Gastel meegedeeld zich niet terug te zullen trekken.

l. Nadat [geïntimeerde] op 8 augustus 2010 het gehele aanvullende voorschot ad € 15.000,-- had betaald, hebben [appellanten] op 9 augustus 2010 het arbitrale (gedeeltelijke eind)vonnis gewezen (prod. 3 inl. dagv.).

m. Bij beschikking van 30 september 2010 (prod. 5 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op een verzoekschrift van [echtgenoot compagnon] c.s. de wraking van [appellanten] in de arbitrageprocedure gegrond verklaard. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het op de weg van [appellanten] had gelegen om de wrakingsprocedure ten aanzien van de in de brief van 20 juli 2010 onder 3. f genoemde grond af te wachten alvorens met een gedeeltelijk eindvonnis te komen.

n. Bij vonnis van 16 november 2011 (prod. 8 inl. dagv.) heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch het arbitrale vonnis van 9 augustus 2010 vernietigd. De rechtbank heeft daartoe onder meer – zakelijk weergegeven – overwogen dat [appellanten] als arbiters niet overeenkomstig artikel 1035 Rv en de uitleg daarvan in HR 29-06-2007 (NJ 2008,177) de in dit artikel genoemde termijn hebben afgewacht alvorens vonnis te wijzen en dat de gegrondverklaring van de wraking in de beschikking d.d. 30 september 2010 leidt tot het rechtsgevolg dat het scheidsgerecht, toen het op 9 augustus 2010 vonnis wees, in strijd met de daarvoor geldende regelen was samengesteld (art. 1065 lid 1 sub b. Rv).

o. Bij brief van 1 december 2011 heeft de raadsman van [geïntimeerde] [appellanten] ieder afzonderlijk aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de vernietiging van het arbitrale vonnis

3.2.1

In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat [appellanten] ieder voor zich aansprakelijk zijn voor de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [geïntimeerde] lijdt en nog zal lijden door de vernietiging van het arbitraal vonnis van 9 augustus 2010.

3.2.2

[appellanten] hebben primair als verweer aangevoerd dat – sterk verkort weergegeven – zij als arbiters geen verwijtbare fout hebben gemaakt. Subsidiair hebben [appellanten] zich beroepen op de exoneratieclausule in artikel 63 van het arbitragereglement en meer subsidiair hebben zij de hoogte van de schade betwist.

3.2.3

In het beroepen vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellanten] vanwege de kennelijke grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] lijdt en/of zal lijden. Voorts zijn [appellanten] veroordeeld tot vergoeding van voornoemde schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis overwogen dat het beroep van [appellanten] op de exoneratieclausule in de schadestaatprocedure beoordeeld moet worden.

3.3

Grief I richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat [appellanten] blijk hebben gegeven van een kennelijk grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt en tegen de beslissing van de rechtbank om voor recht te verklaren dat [appellanten] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] lijdt en/of zal lijden.

Het hof zal gelet op de inhoud en strekking van deze grief hierna allereerst deze grondslag van de vordering opnieuw beoordelen.

3.4.1

De brief van 20 juli 2010 van mr. Van Gastel is naar het oordeel van het hof onmiskenbaar aan te merken als een kennisgeving van wraking, zoals bedoeld in artikel 1035 lid 1 Rv. Deze brief bevat onder de punten 3.a tot en met 3.h de wrakingsgronden. Dat, zoals [appellanten] aanvoeren, deze brief opgevat moet worden als een voortzetting van een eerder wrakingsverzoek ligt niet in de rede. Onder 3.f van de brief van 20 juli 2010 staat immers een geheel nieuwe en recent opgetreden grond voor wraking. Overigens acht het hof niet geheel duidelijk welke gevolgen [appellanten] aan deze stelling verbinden. Het hof gaat derhalve verder daaraan voorbij.

Artikel 1035 Rv, dat van dwingend recht is, vermeldt onder meer hoe arbiters na een dergelijke kennisgeving dienen te handelen en binnen welke termijn – te weten vier weken na de ontvangst van de kennisgeving – op straffe van verval van recht de meest gerede partij aan de voorzieningenrechter kan verzoeken om over de gegrondheid van de wraking te beslissen.

Nu [appellanten] in voornoemde kennisgeving en de daarin genoemde wrakingsgronden geen aanleiding zagen zich terug te trekken als arbiters, konden [appellanten] naar het oordeel van het hof op de voet van artikel 1035 Rv en gelet op het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (NJ 2008, 177) de arbitrageprocedure schorsen dan wel – met name als de wraking kennelijk alleen is ingegeven om het geding te vertragen of om proceseconomische redenen – partijen nog proceshandelingen laten verrichten. De bevoegdheid van het scheidsgerecht om het arbitraal geding hangende de wraking niet te schorsen gaat echter niet zo ver dat het scheidsgerecht een (al dan niet gedeeltelijk) eindvonnis kan wijzen voordat de voorzieningenrechter op het wrakingsverzoek heeft beslist. Dit is slechts anders indien het wrakingsverzoek met kennelijk misbruik van bevoegdheid is ingediend en de belangen van de wederpartij door uitstel van de beslissing onaanvaardbaar geschaad zouden worden.

3.4.2

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] in de onderhavige procedure onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat sprake was van de in de slotzin van 3.4.1 genoemde uitzondering. De omstandigheid, dat [echtgenoot compagnon] c.s. al eerder in de arbitrageprocedure tot twee keer toe een kennisgeving van wraking hadden doen uitgaan, laat immers onverlet dat de kennisgeving van wraking van 20 juli 2010 onder 3.f een geheel nieuwe grond voor de wraking bevatte. Dat door dit wrakingsverzoek de afgifte van het arbitrale vonnis vertraagd zou kunnen worden, brengt nog niet zonder meer mee dat sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [echtgenoot compagnon] c.s.

3.4.3

[appellanten] hebben het (gedeeltelijke) eindvonnis in de arbitrale procedure gewezen voordat de periode van vier weken na ontvangst van de kennisgeving van de wraking (artikel 1035 lid 2 Rv) was verstreken. Hierdoor hebben zij gehandeld in strijd met de strekking van de in dit artikel voorgeschreven procedure in geval van wraking.

3.4.4

[appellanten] beroepen zich ter rechtvaardiging van hun handelwijze voorts op artikel 18 lid 3 en lid 4 van het arbitragereglement. De strekking van deze bepaling is, voor zover hier relevant, dat de kennisgeving van wraking op straffe van verval van recht dient te worden gedaan binnen een week nadat de reden van wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. Uit de brief van 2 juli 2010 van mr. Van Gastel volgt - aldus [appellanten] - dat de onder 3.f genoemde reden voor wraking al op 2 juli 2010 aan [echtgenoot compagnon] c.s. bekend was en dat het wrakingsverzoek derhalve tardief was.

Daargelaten dat [appellanten] hiermee impliciet zelf beslisten over de ontvankelijkheid van het wrakingsverzoek – hetgeen naar het oordeel van het hof in strijd is met het stelsel dat juist een ander over de wraking beslist – kan dit verweer [appellanten] niet baten. Partijen kunnen een beroep op de voorzieningenrechter, zoals bedoeld in artikel 1035 lid 2 Rv, niet contractueel uitsluiten; artikel 1035 Rv is immers van dwingend recht, dit met inbegrip van de daarin genoemde termijnen met betrekking tot de kennisgeving van de wraking en de indiening van het verzoek bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.

3.4.5

Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] in strijd met artikel 1035 Rv hebben gehandeld door op 9 augustus 2010 een gedeeltelijke eindvonnis te wijzen.

3.4.6

Het hof acht in dit kader niet relevant dat [geïntimeerde] mogelijk in een andere procedure het standpunt heeft ingenomen dat [appellanten] niets valt te verwijten.

3.4.7

Naar het oordeel van het hof betrof de rechtsverhouding tussen [appellanten] enerzijds en [geïntimeerde] (en [echtgenoot compagnon] c.s.) anderzijds die van een overeenkomst van opdracht. De raadsman van [geïntimeerde] heeft immers het geschil bij de Kamer van Koophandel aangebracht en om benoeming van arbiters verzocht. Vervolgens heeft de voorzitter van de Kamer van Koophandel [appellanten] als arbiters benoemd en hebben [appellanten] die benoeming schriftelijk aanvaard. [geïntimeerde] heeft deze benoeming kennelijk aanvaard door een memorie van eis te doen indienen. Het hof verwerpt hiermee het (overigens niet voldoende onderbouwde) standpunt van [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding, dat er tussen [geïntimeerde] (en [echtgenoot compagnon] c.s.) enerzijds en [appellanten] anderzijds geen sprake was van een contractuele relatie.

Hetgeen het hof hierboven in 3.4.5 heeft geoordeeld, brengt derhalve mee dat [appellanten] tekort geschoten zijn in de uitvoering van die overeenkomst van opdracht.

3.5

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 van het beroepen vonnis uiteengezet wat het criterium is om over te kunnen gaan tot persoonlijke aansprakelijkstelling van arbiters voor fouten in een arbitrale procedure. Het hof neemt hetgeen in die overweging is vermeld over en maakt dit oordeel tot het zijne.

[appellanten] kunnen derhalve slechts persoonlijk aansprakelijk gesteld worden indien zij met betrekking tot de vernietigde beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld dan wel met kennelijk grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

3.6.1

Naar het oordeel van het hof brengen de volgende omstandigheden in hun onderling verband bezien mee dat voornoemde fout van [appellanten] aangemerkt kan worden als een grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling voor arbiters meebrengt.

a. De hiervoor genoemde fout van [appellanten] heeft betrekking op de handelwijze van het scheidsgerecht nadat een wrakingsverzoek is ingediend. Bij wraking gaat het in zijn algemeenheid om gerede twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de betrokken arbiters; het gaat hier derhalve (mede) om de integriteit van de betrokken arbiters. De regeling van artikel 1035 Rv houdt dan ook in dat, voorzover de betrokken arbiter in het wrakingsverzoek geen reden ziet zich terug te trekken, een ander – in casu de voorzieningenrechter – beslist over de gegrondheid van de wraking. Dit raakt zozeer de fundamentele beginselen van procesrecht, dat het voor iedere (scheids)rechter duidelijk moet zijn dat juist een ander dan het gewraakte rechtsprekende college over de gegrondheid van de wraking beslist. [appellanten] hebben in feite zelf beslist over het wrakingsverzoek door dit tardief te verklaren en daarmee de regeling van artikel 1035 Rv te passeren.

b. De al eerder genoemde grond voor de wraking (3.f van de brief van 20 juli 2010) houdt kort gezegd in dat [appellanten] de inhoud van het concept vonnis al vóór de uitspraak hebben meegedeeld aan de curator van één van beide partijen, [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daartoe het faillissementsverslag d.d. 29 juni 2010 (prod. 12 mva) in het geding gebracht, waarin de curator van [geïntimeerde] met betrekking tot dit arbitrale vonnis onder meer schrijft: “
De tekst van het vonnis is nog niet beschikbaar nu nog aanvullende betalingen dienen te worden gedaan door [geïntimeerde] enerzijds en [echtgenoot compagnon] / [compagnon] anderzijds. Overleg heeft echter geleerd, dat arbiters tot de slotsom zijn gekomen, dat de tandartsenpraktijk TCH aan [geïntimeerde] wordt toegescheiden. Partijen dienen vervolgens middels de onafhankelijke accountant nog tot een financiële afwikkeling van de praktijk te komen.”

Het gaat hier derhalve om een ernstig verwijt richting [appellanten] , welk verwijt destijds ook al behoorlijk onderbouwd was.

c. In het dictum van dit arbitrale vonnis hebben [appellanten] op nagenoeg alle aan hen voorgelegde geschilpunten beslist, behoudens ten aanzien van de (onder V van het arbitrale vonnis genoemde) eindafrekening van de ontbonden maatschap TCH per de datum van de ontbinding, de eventuele aanspraken tussen partijen uit hoofde van over- of onderverdeling in het kader van de verdeling van het ontbonden vermogen van de maatschap TCH en de over- en onderbedeling met betrekking tot de investeringen in het pand [pand] te [plaats] .

3.6.2

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat voor de onderhavige procedure irrelevant is dat [geïntimeerde] ter verkrijging van het arbitrale vonnis de betaling van het gehele ontbrekende voorschot op zich heeft genomen. Evenmin acht het hof relevant dat de partijen in de arbitrageprocedure kennelijk het uiterste van hun arbiters hebben gevraagd. Ten slotte acht het hof in dit kader niet relevant dat de regeling van artikel 1035 Rv sedert 1 januari 2015 in relevante zin is gewijzigd. De fout van [appellanten] is immers jaren eerder, in 2010, gemaakt.

3.7

Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellanten] vanwege de kennelijk grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt, tekort geschoten zijn in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. Zij zijn derhalve in beginsel aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft geleden. Grief I kan in zoverre geen doel treffen, behoudens dat de woorden “onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld” in het dictum van het beroepen vonnis gelet op de contractuele relatie tussen partijen (overeenkomst van opdracht) vervangen dienen te worden door de woorden ”tekort geschoten zijn jegens [geïntimeerde] in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht”.

3.8

[geïntimeerde] hebben in de gedingstukken van de onderhavige procedure nog een aantal andere verwijten aan [appellanten] gemaakt, zoals een trage procesvoering en het negeren van verzoeken van mr. Theunissen tot het nemen van tussentijdse voorlopige voorzieningen. Het hof zal niet ingaan op deze verwijten, nu deze niet voldoende duidelijk ten grondslag zijn gelegd aan voornoemde vordering van [geïntimeerde] . Deze verwijten hebben immers niets van doen met de vernietiging van het arbitrale vonnis en de daardoor ontstane schade.

3.9

Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellanten] op de in het arbitragereglement opgenomen uitsluiting van aansprakelijkheid in de schadestaatprocedure zal moeten worden beslecht. Het hof zal hierna de diverse onderdelen van deze grief beoordelen.

3.1

[appellanten] stellen in dit kader allereerst dat het arbitragereglement op de meergenoemde overeenkomst van opdracht van toepassing is.

De rechtbank heeft in 4.5 van het beroepen vonnis beslist dat het arbitragereglement integraal onderdeel uitmaakt van de arbitrageovereenkomst. Voor zoveel nodig – o.a. indien de rechtbank met het woord “arbitrageovereenkomst” doelt op de overeenkomst van opdracht tussen [appellanten] enerzijds en de beide procesvoerende partijen anderzijds - zal het hof het andersluidende standpunt van [geïntimeerde] in de bespreking van grief II memorie van antwoord opvatten als een incidentele grief tegen deze bindende eindbeslissing van de rechtbank.

[appellanten] hebben voornoemde stelling onderbouwd door onder meer te verwijzen naar de schriftelijke benoeming door de voorzitter van de Kamer van Koophandel, waarbij verwezen wordt naar het arbitragereglement van de Kamer van Koophandel, alsmede naar de toezending van dit arbitragereglement door het scheidsgerecht naar de procesvoerende partijen bij brief van 21 oktober 2008 (zie ook arbitraal vonnis, paragraaf 4) en de omstandigheid, dat [geïntimeerde] in de arbitrageprocedure nooit bezwaar heeft gemaakt tegen toepassing van dit arbitragereglement.

[geïntimeerde] heeft het voorgaande niet gemotiveerd betwist.

Nu [geïntimeerde] reeds uit de tekst van het Benoemingsbesluit moet hebben begrepen dat er sprake was van een arbitragereglement van de Kamer van Koophandel, namens [appellanten] hem een exemplaar van dit arbitragereglement “dat zal worden gehanteerd” is toegezonden en [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij nooit heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van dit reglement, mochten [appellanten] er op vertrouwen dat dit arbitragereglement (ook) onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aangevoerd om tot een andere conclusie te komen.

Voor de vraag of het arbitragereglement van toepassing is op de overeenkomst van opdracht acht het hof niet relevant of bepaalde artikelen van dat arbitragereglement in strijd zijn met dwingend recht; dit verweer van [geïntimeerde] wordt derhalve verworpen.

Nu [geïntimeerde] heeft ingestemd met het aanbrengen van het tweede geschil – dat tussen [echtgenoot compagnon] en hem – in de onderhavige arbitrageprocedure, mochten [appellanten] hieruit begrijpen dat dit onder dezelfde voorwaarden gebeurde als het reeds aanhangige geding. Het hof zal er derhalve van uitgaan dat het arbitragereglement van de Kamer van Koophandel onderdeel uitmaakt van de overeenkomst van opdracht.

De – eventuele – incidentele grief van [geïntimeerde] faalt derhalve.

3.11

[geïntimeerde] beroept zich voorts ter afwering van de toepasselijkheid van het arbitragereglement op artikel 6:237 sub f. BW. Dit verweer faalt reeds nu [geïntimeerde] in de arbitrageprocedure niet als consument optrad maar als maat/vennoot van respectievelijk TCH en ADMC en derhalve in de uitoefening van zijn beroep respectievelijk bedrijf optrad.

3.12

Ten slotte beroep [geïntimeerde] zich op artikel 6:248 lid 2 BW; hij voert aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] een beroep kunnen doen op algehele uitsluiting van de aansprakelijkheid voor hun fout.

Voor een beoordeling van dit verweer dient het hof alle door [geïntimeerde] in dit kader aangevoerde feiten en omstandigheden in zijn oordeel te betrekken.

[geïntimeerde] heeft daartoe kort weergegeven aangevoerd dat de aard en de ernst van de fout van [appellanten] meebrengen dat deze fout te kwalificeren is als bewuste roekeloosheid. Voorts heeft [geïntimeerde] in dit kader gewezen op de gevolgen die deze fout voor hem heeft gehad, namelijk dat hij na vele jaren procederen nog steeds niet weet waar hij aan toe is en dat hij in die periode nodeloos veel kosten heeft gemaakt. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een indicatieve opsomming gegeven van deze kosten.

3.13

Het verweer van [appellanten] kan naar het oordeel van het hof goed worden beoordeeld in de onderhavige procedure. Het exoneratiebeding in het arbitragereglement heeft immers de strekking van een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor elke fout van het scheidsgerecht. Het gaat derhalve niet om uitsluiting van bepaalde soorten schade, in welk geval een behandeling in de schadestaatprocedure meer voor de hand zou hebben gelegen. Voorts geldt dat honorering van dit beroep op de exoneratieclausule mee brengt dat verwijzing naar een schadestaatprocedure geen zin heeft. Tot enige veroordeling tot het betalen van schade kan het in dat geval immers niet komen.

Ten slotte geldt dat [geïntimeerde] zowel in de comparitie van partijen in eerste aanleg als in het pleidooi in hoger beroep voldoende duidelijk heeft uiteengezet wat volgens hem de schade is van deze fout van [appellanten] ; in zoverre kan het hof rekening houden met de aard en omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade.

3.14.1

Het hof zal hierna de verschillende door [geïntimeerde] in het kader van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW aangevoerde feiten en omstandigheden beoordelen.

3.14.2

Naar het oordeel van het hof is niet expliciet gesteld en overigens evenmin uit de vaststaande feiten af te leiden dat [appellanten] met opzet de onderhavige fout hebben gemaakt. Evenmin is de onderhavige fout van [appellanten] naar het oordeel van het hof op enigerlei wijze gelijk te stellen met opzet. De aard van de door [appellanten] gemaakte fout, waarvoor het hof onder meer verwijst naar 3.6 sub a van dit arrest, lijkt veeleer een onjuiste juridische conclusie te zijn. Op geen enkele wijze is uit de stellingen van [geïntimeerde] af te leiden dat [appellanten] welbewust deze onderhavige fout hebben gemaakt of welbewust het risico hebben genomen dat zij onjuist handelden. De stelling van [geïntimeerde] , dat [appellanten] het kennelijk “zat waren”, dat zij meenden dat zij hun werk gedaan hadden en dat zij toen [geïntimeerde] ook het ontbrekende deel van het voorschot had betaald er “toen een klap op gaven”, is niet meer dan een veronderstelling van [geïntimeerde] .

Derhalve is naar het oordeel van het hof geen sprake van bewust roekeloos handelen door [appellanten]

3.14.3

Het hof gaat er zonder meer van uit dat de schade voor [geïntimeerde] aanzienlijk is. Nu het arbitrale vonnis is vernietigd, heeft [geïntimeerde] niet alleen vergeefs kosten voor de arbitrage betaald, maar ook vergeefs juridische kosten gemaakt, zowel voor de arbitrageprocedure als voor de verschillende procedures daarna met betrekking tot de wraking en de vernietiging van het arbitrale vonnis. Evenzeer lijken de door [geïntimeerde] aan de accountant betaalde bedragen voor rapportages ten behoeve van de arbitrage voorshands zinloos te zijn geweest. Ook is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] zelf de nodige tijd aan deze procedures heeft besteed en dat deze situatie ook geestelijk belastend is geweest. Ten slotte heeft de vernietiging van het vonnis tot gevolg gehad dat de uiteindelijke beslissing met betrekking tot het beëindigen van de samenwerkingsvormen TCH en ADMC veel langer heeft geduurd dan aanvankelijk was voorzien. Ook deze omstandigheid zal schade voor [geïntimeerde] hebben meegebracht.

Deze schadeposten zijn echter op zich zelf inherent aan de omstandigheid, dat in een (scheids)rechterlijke procedure een fout is gemaakt en dat door de wederpartij tegen het (scheids)rechterlijk vonnis met succes een rechtsmiddel is ingesteld.

Met betrekking tot de overige door [geïntimeerde] gestelde schade geldt dat het hof hierbij niet in aanmerking neemt de kosten voor de onderhavige procedure; indien deze terecht zijn gemaakt zal daarmee op de gebruikelijke wijze rekening gehouden worden.

3.14.4

[geïntimeerde] noch [appellanten] hebben aangevoerd dat de onderhavige schade wel of niet gedekt is door een verzekering van [appellanten] Evenmin is aangevoerd dat het gebruikelijk is dat een scheidsgerecht danwel het instituut dat de arbiters heeft benoemd, een dergelijke verzekering ten behoeve van [appellanten] heeft afgesloten. Het hof kan daar derhalve in dit kader geen rekening mee houden.

3.14.5

Naar het oordeel van het hof is een algehele uitsluiting van de aansprakelijkheid voor fouten van het scheidsgerecht in een arbitrageprocedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zonder meer onaanvaardbaar. Het hof heeft daarbij dezelfde factoren in aanmerking genomen die hebben geleid tot de criteria voor persoonlijke aansprakelijkstelling van scheidsrechters in het arrest van de Hoger Raad van 4 december 2009 (ECLI:NL:HR2009:BJ7834) en die door de rechtbank in 4.6 van het bestreden vonnis zijn genoemd. Zoals [appellanten] ook aanvoeren zijn dergelijke exoneratieclausules gebruikelijk bij de arbitragereglementen van diverse arbitrage-instituten.

De door [geïntimeerde] genoemde feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zodanig exceptioneel en zwaarwegend dat deze meebrengen dat het beroep van [appellanten] op deze exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij veel gewicht toegekend aan de aard van de fout van [appellanten] en de mate van verwijtbaarheid, zoals hierboven in 13.4.2 besproken.

Derhalve slaagt het verweer van [appellanten] en daarmee grief II.

3.15

Het voorgaande brengt mee dat er geen sprake kan zijn van een verwijzing naar een schadestaatprocedure, zoals in 5.2 van het beroepen vonnis is geschied. Deze beslissing van de rechtbank wordt derhalve vernietigd, evenals de beslissing in 5.1 van het bestreden vonnis, dat [appellanten] aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] lijdt en/of zal lijden. De in 5.1 van het bestreden vonnis gegeven verklaring voor recht kan in gewijzigde vorm in stand blijven (zie hierboven 3.7). Voor alle duidelijkheid zal het hof het gehele dictum van het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen zoals hiervoor is overwogen.

3.16

Het voorgaande brengt mee dat het hof niet behoeft in te gaan op alle kwesties die betrekking hebben op het causale verband tussen de fout van [appellanten] en de door [geïntimeerde] gestelde schade. Derhalve behoeft het hof ook niet in te gaan op de merites van de beschikking van de voorzieningenrechter met betrekking tot de gegrondheid van de wraking en het vonnis van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch waarin het arbitrale vonnis vernietigd is.

3.17

Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.18

Grief III richt zich tegen de proceskosten veroordeling.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] ten dele ongelijk gekregen, namelijk met betrekking tot de vraag of zij hebben gehandeld met kennelijk grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt.

[geïntimeerde] heeft ongelijk gekregen wat betreft het beroep op de exoneratieclausule.

Het hof vindt in het voorgaande reden om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep, in die zin dat partijen de eigen kosten voor hun rekening nemen. In zoverre slaagt grief III ten dele.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 15 oktober 2014 van de rechtbank Oost-Brabant en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellanten] vanwege de kennelijk grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt tekort geschoten zijn jegens [geïntimeerde] in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht;

compenseert de proceskosten in de procedure in eerste aanleg en in die van het hoger beroep met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.J. Verhoeven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.

griffier rolraadsheer