ECLI:NL:GHSHE:2015:4588

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.177.465/01

arrest van 17 november 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.M. de Koning te Ridderkerk,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 augustus 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C03/209260/KG ZA 15-396)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding spoedappel met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1

Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de voorzieningenrechter in onderdeel 2 van het beroepen vonnis zijn weergegeven. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Voorts is in dit hoger beroep met uitdrukkelijke instemming van [appellant] door [geïntimeerde] een kopie van de e-mail d.d. 15 juli 2015 van de (voormalige) advocaat van [appellant] in het geding gebracht (prod. 16 mva), waardoor thans de tekst van deze e-mail onder de vaststaande feiten kan worden opgenomen. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een beknopte samenvatting geven van de relevante feiten.

a. [geïntimeerde] en [appellant] zijn met ingang van 1 juni 2010 een vennootschap onder firma (hierna: de VOF) aangegaan en hebben daarin “ [waterskibaan] ” (hierna: de waterskibaan) geëxploiteerd. Op 25 oktober 2011 zijn zij een nieuwe overeenkomst van VOF aangegaan (hierna: de VOF-overeenkomst).

b. Tussen partijen is op enig moment verschil van inzicht ontstaan over de exploitatie van de waterskibaan. Partijen hebben vervolgens besloten de samenwerking te beëindigen.

c. Op 1 juli 2015 heeft tussen [geïntimeerde] , bijgestaan door zijn advocaat, en [appellant] , bijgestaan door mevrouw [gemachtigde] (hierna: [gemachtigde] ), op het kantoor en in aanwezigheid van de boekhouder van de waterskibaan, de heer [boekhouder] , een bespreking plaatsgevonden over de ontbinding van de VOF-overeenkomst, de afwikkeling van de VOF en de voortzetting van de exploitatie van de waterskibaan door één van de vennoten (door middel van een bieding in gesloten enveloppen). Namens [geïntimeerde] heeft diens advocaat op 3 juli 2015 een concept-vaststellingsovereenkomst aan [appellant] en [gemachtigde] toegezonden (prod. 2 inl. dagv.). Tot een ondertekening van deze concept-vaststellingsovereenkomst is het niet gekomen aangezien [gemachtigde] bij e-mail van 6 juli 2015 te kennen heeft gegeven dat “
er na overleg met dhr. [appellant] , besloten(is)
de zaak anders te zien ( …)” en dat [appellant] over wenste te gaan tot een bieding bij opbod (prod. 3 inl. dagv.). [geïntimeerde] heeft daarin niet toegestemd.

d. Op 7 juli 2015 is aan [geïntimeerde] en zijn partner [partner geïntimeerde] (hierna: [partner geïntimeerde] ) de toegang tot het terrein van de waterskibaan geweigerd.

e. Bij e-mail van 15 juli 2015 heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] bericht (prod. 17 mva):

“
Geachte confrère,

Gezien het feit dat partijen op 1 juli 2015 geen overeenstemming hebben bereikt of definitieve afspraken hebben gemaakt over de biedingsprocedure houdt tevens in dat het sturen van ingebrekestellingen daaromtrent geen waarde heeft.

Mijn cliënt doet zijn uiterste best om de baan zo goed mogelijk draaiende te houden, in tegenstelling tot uw cliënt. Er zijn ondertussen al heel veel klanten geweest die een klacht hebben ingediend over de heer [geïntimeerde] omdat hij niet aanwezig was op de baan en dus zijn VOF verplichting niet nakomt. Voor de gevolgen van de niet nakoming van de afspraken voortvloeiende uit de VOF- overeenkomst is uw cliënt aansprakelijk. Deze schade zal dan ook op uw cliënt worden verhaald. Er zijn al seizoenskaarthouders die restitutie van het aankoopbedrag eisen.

Gezien het feit dat uw cliënt weigert om nadere werkafspraken te maken, en als hij aanwezig is op de baan ook weer zonder overleg de baan sluit en verlaat, heeft mijn cliënt het vertrouwen in de heer [geïntimeerde] opgezegd. Mijn cliënt zal vanaf heden de baan open houden. De VOF-overeenkomst wordt dan ook opgezegd.

Zolang uw cliënt vasthoudt aan een bieding met gesloten enveloppen heeft een gesprek geen zin. Indien gewenst kan ik u natuurlijk de e-mails met klachten toezenden. Met vriendelijke groet (…)”

f. Bij aangetekende brief alsmede e-mail van 16 juli 2015 is namens [geïntimeerde] aan [appellant] en diens (toenmalige) advocaat de ontvangst van het bericht van de advocaat van [appellant] d.d. 15 juli 2015 bevestigd (prod. 7 inl. dagv.). Tevens wordt meegedeeld dat de opzegging door [geïntimeerde] wordt aanvaard en dat [geïntimeerde] op de voet van artikel 14 lid 1 sub a VOF-overeenkomst gebruik maakt van het daardoor ontstane recht tot voortzetting van het bedrijf van de VOF per 1 januari 2017.

g. [appellant] heeft een op 16 juli 2015 gedateerde brief (waarin boven de tekst ”17-7-2015” staat vermeld) aan [geïntimeerde] gestuurd, waarbij hij met onmiddellijke ingang de VOF-overeenkomst ontbindt “
onder andere op grond van artikel 12 sub d jo artikel 6 lid 2 sub c en artikel 7 van de VOF-overeenkomst” (prod. 8 inl. dagv.) Tevens claimt [appellant] als enige het recht te hebben op voortzetting van de exploitatie van de waterskibaan.

h. Bij e-mailbericht van 21 juli 2015 (prod. 4 akte houdende een reconventionele vordering en overlegging producties) heeft de (toenmalige) advocaat van [appellant] aan onder meer de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld:

“
Hierbij zend ik u een kopie van de aangetekende brief die op 16-7-2015 aan de heer [geïntimeerde] is gezonden. In uw e-mail van dezelfde dag refereert u aan het feit dat ik de Vof-overeenkomst tussen partijen reeds zou hebben opgezegd. Dit is niet juist en is ook niet mogelijk aangezien niet aan de vormvereiste is voldaan. Ik verwees er slechts naar dat mijn cliënt dit zou gaan doen. Cliënt heeft echter, in plaats van een opzegging, de overeenkomst rechtsgeldig en per direct ontbonden. Ik verwijs u verder naar de aangetekende brief in de bijlagen. Met vriendelijke groet (…)”

i. De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij aangetekende brief d.d. 22 juli 2015 (prod. 9 inl. dagv.) gereageerd op voormelde berichten, gemeld dat [geïntimeerde] de brief van 16/17 juli 2015 van [appellant] op 22 juli 2015 heeft ontvangen, dat de ontbinding door [appellant] niet rechtsgeldig en niet gerechtvaardigd is, dat dit betekent dat de VOF-overeenkomst niet ontbonden is en derhalve partijen bindt tot 31 december 2016, waarna [geïntimeerde] het bedrijf van de vennootschap zal voortzetten. Voorts wordt in deze brief namens [geïntimeerde] de VOF-overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden omdat [appellant] door de niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring in verzuim is geraakt voor wat betreft de verplichtingen uit de VOF-overeenkomst, en wordt meegedeeld dat [geïntimeerde] gebruik maakt van het daardoor ontstane recht tot onmiddellijke voortzetting van het bedrijf van de VOF.

3.2.1

In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] – zakelijk weergegeven en voor zover in dit hoger beroep thans nog van belang - primair gevorderd:

I. dat [appellant] veroordeeld wordt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis zijn medewerking te verlenen aan de voortzetting van de waterskibaan door [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom, althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie moge vermenen te behoren;

VI. [appellant] te gebieden om [geïntimeerde] toe te laten tot het terrein van de waterskibaan en om [geïntimeerde] ongestoord de waterskibaan te laten exploiteren, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom.

VII. [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.2

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en heeft in reconventie – zakelijk weergegeven en voor zover thans in dit hoger beroep nog van belang – gevorderd:

I. dat [geïntimeerde] veroordeeld wordt om zijn medewerking te verlenen aan de voortzetting van de waterskibaan door [appellant] , direct na de betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom;

II. [geïntimeerde] te verbieden om het terrein van de waterskibaan te betreden op straffe van een dwangsom;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.3

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

3.2.4

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] , zoals hierboven onder I. en II. toegewezen met dien verstande dat de onderscheiden dwangsommen telkens zijn gesteld op € 2.500,-- voor iedere dag dat [appellant] niet aan de veroordeling en aan het gebod voldoet en met telkens een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 25.000,--.

De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.

[appellant] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

3.3

[appellant] heeft bij appeldagvaarding hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en heeft daarin gevorderd dat het vonnis vernietigd wordt, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen worden en dat [geïntimeerde] alsnog veroordeeld wordt:

1. om binnen twee dagen na betekening van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan de voortzetting door [appellant] van de onderneming, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke is en blijft, althans een voorziening te treffen die het hof in goede justitie geraden acht;

2. om [appellant] binnen twee dagen na betekening van dit arrest toe te laten tot het terrein van de onderneming en om [appellant] ongestoord de onderneming te laten exploiteren, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] in gebreke is en blijft, althans een voorziening te treffen die het hof in goede justitie geraden acht;

3. tot het betalen van de proceskosten in beide instanties.

Het hof zal recht doen op deze gewijzigde vordering van [appellant] .

3.4

Het hof acht voldoende aannemelijk dat ook in dit hoger beroep er nog voldoende spoedeisend belang is bij de vorderingen.

3.5

Grief 1 richt zich tegen de omstandigheid, dat in het beroepen vonnis bepaalde artikelen uit de VOF-overeenkomst wel en andere niet zijn geciteerd. Deze grief kan geen doel treffen omdat het wel of niet citeren van artikelen niet afdoet aan de essentie van de weergegeven feiten, dat de VOF-overeenkomst tussen partijen gold.

Het verwijt van [appellant] in de memorie van grieven, dat [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 1 bij inleidende dagvaarding een onjuiste versie van de VOF-overeenkomst heeft overgelegd, kan evenmin doel treffen.

Allereerst is de tekst van de relevante - door de voorzieningenrechter geciteerde en hierna nog te noemen - artikelen uit de VOF-overeenkomst, zoals in eerste aanleg door [geïntimeerde] overgelegd, exact hetzelfde als de tekst van de door [appellant] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde versie.

Maar veeleer is van belang dat [appellant] een op 25 oktober 2010 te [plaats 1] ondertekende versie heeft overgelegd, terwijl het door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde exemplaar blijkens de considerans daarvan een nieuwe – aangepaste – versie van de oorspronkelijke VOF-overeenkomst betreft, dat die aanpassingen blijkens de considerans slechts 1) de winstverdeling buiten het seizoen en 2) de borgstellingsvergoeding betreffen en dat het door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde – ongetekende – exemplaar als datum en plaats van ondertekening 25 oktober 2011 te [plaats 2] noemen. [appellant] is in het geheel niet ingegaan op deze aspecten van het door [geïntimeerde] overgelegde exemplaar van de VOF-overeenkomst.

Onder deze omstandigheden gaat het hof er voorshands vanuit dat het door [geïntimeerde] als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde ongetekende exemplaar en voorts het (gelijkluidende) als productie 16 bij memorie van antwoord overgelegde - op 25 oktober 2011 te [plaats 2] ondertekende - exemplaar de ten tijde van dit geschil meest actuele versie van de VOF-overeenkomst betreffen.

3.6

De grieven 2, 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de (toenmalige) advocaat van [appellant] de VOF-overeenkomst bij e-mail van 15 juli 2015 heeft opgezegd. Deze grieven en grief 5 richten zich tegen de in het vonnis genoemde gevolgen van deze opzegging en de op die gronden genomen beslissingen van de voorzieningenrechter. De grieven 2 en 5 richten zich voorts tegen het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de ontbindingen die zowel door [appellant] als door [geïntimeerde] zijn ingeroepen. Het hof zal deze grieven met inachtneming van de uitvoerige toelichting in het eerste deel van de memorie van grieven hierna gezamenlijk beoordelen.

3.7

Gelet op de strekking van de grieven is derhalve thans aan het oordeel van het hof onderworpen of [appellant] de exploitatie van de waterskibaan mag voortzetten en daartoe in de gelegenheid gesteld moet worden (vordering [appellant] in hoger beroep) of dat [geïntimeerde] overeenkomstig het oordeel van de voorzieningenrechter de onderneming mag voortzetten.

Daartoe acht het hof het volgende van belang.

Tussen partijen gold ook nog in juli 2015 de VOF-overeenkomst. Immers, toen partijen in juli 2015 hun samenwerking wilden beëindigen, heeft dat niet tot een beëindigingsovereenkomst geleid.

De VOF-overeenkomst kent in artikel 3 de mogelijkheid om de vennootschap door opzegging te beëindigen. De opzegging dient – aldus dit artikel – te geschieden bij aangetekende brief aan de andere vennoot, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar.

Artikel 12, waarin het einde van de vennootschap wordt geregeld, noemt daartoe onder a. tot en met d. vier mogelijkheden, waaronder sub b. voornoemde opzegging en sub d. het recht van één der vennoten om de vennootschap onmiddellijk te ontbinden vanwege het feit dat de andere vennoot één of meer van de bepalingen van de VOF-overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt.

Het belang van deze onderscheiden mogelijkheden ligt in casu in artikel 14, waarin onder meer het recht op voortzetting van het bedrijf van de VOF wordt geregeld. Indien een vennoot op de voet van artikel 12 sub b. de vennootschap opzegt, bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap voor de niet opzeggende vennoot.

In geval van ontbinding overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 sub d. geldt dit recht voor de vennoot, die met recht de ontbinding heeft ingeroepen.

3.8

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven aangevoerd dat [geïntimeerde] in strijd met de geschillenregeling in de VOF-overeenkomst hem direct in rechte heeft betrokken. Nu [appellant] hier echter geen gevolgen aan heeft verbonden, gaat het hof verder aan deze stelling voorbij.

3.9

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] er in redelijkheid op mogen vertrouwen dat de toenmalige advocaat van [appellant] bij e-mail van 15 juli 2015 namens [appellant] de VOF-overeenkomst heeft opgezegd. Gelet op het stadium van onmin waarin partijen toen verkeerden ( [geïntimeerde] was op 7 juli al de toegang tot het bedrijfsterrein geweigerd) en de gelet op de omstandigheid dat beide partijen inmiddels advocaten hadden ingeschakeld voor hun onderling berichtenverkeer, mag immers verwacht worden dat een advocaat van een partij in een bericht naar de advocaat van de wederpartij op zorgvuldige wijze formuleert wat de bedoelingen van zijn cliënt zijn.

De omstandigheid, dat deze opzegging niet per aangetekende brief is geschied, kan in redelijkheid niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen. Het belang van een dergelijke bepaling ligt immers in het algemeen in het bewijs van de (datum van de) ontvangst van de brief; dat het in casu anders zou liggen is niet gesteld of aannemelijk geworden.

De stelling van [appellant] in hoger beroep, dat zijn toenmalige advocaat een foutje heeft gemaakt door in plaats van “ontbinding” het woord “opzegging” te gebruiken, strookt niet met de inhoud van de (in 3.1 sub h van dit arrest geciteerde) e-mail d.d. 21 juli 2015 van die voormalige advocaat. Daaruit valt immers af te leiden dat het inderdaad om een opzegging in plaats van om een ontbinding ging. Daaraan doet niet af dat de (toenmalige) advocaat van [appellant] in die e-mail vermeldt dat het slechts een aankondiging van een toekomstige opzegging door [appellant] was. Dit lijkt gelet op de tekst van de e-mail van 15 juli 2015 niet in de rede te liggen en [geïntimeerde] hoefde daar derhalve niet vanuit te gaan.

Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat de e-mail van 21 juli 2015 van zijn voormalige advocaat gezien moet worden als een intrekking van de e-mail van 15 juli 2015, kan hem dat niet baten. Een dergelijke intrekking van een eenzijdige opzeggingsverklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon immers eerder dan of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring bereiken. Daarvan is in casu geen sprake.

3.1

De slotsom van het voorgaande is dat naar het voorlopig oordeel van het hof [geïntimeerde] terecht aanspraak heeft gemaakt op de voortzetting van het bedrijf van de VOF per 1 januari 2017.

3.11.1

[appellant] heeft bij brief van 16/17 juli 2015 aangegeven de VOF-overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden wegens - kort gezegd - handelen van [geïntimeerde] in strijd met wat op grond van de VOF-overeenkomst van hem verwacht mocht worden.

Volgens [appellant] is deze brief per aangetekende post verzonden en is de brief op 18 juli 2015 bij [geïntimeerde] bezorgd (prod. 12 appeldagv.).

Een ontbinding van de VOF-overeenkomst met onmiddellijke ingang is mogelijk ondanks de eerder plaatsgevonden opzegging van de VOF-overeenkomst per 1 januari 2017, doch heeft dan in beginsel slechts betekenis voor de dan nog resterende looptijd van de VOF-overeenkomst.

De ontbinding door [appellant] heeft voorts slechts het in deze procedure door [appellant] gewenste effect – een voorlopige voorziening die het mogelijk maakt dat [appellant] alleen de onderneming van de VOF voortzet met ingang van de ontbinding van de VOF-overeenkomst per 18 juli 2015 - indien deze ontbinding “met recht” wordt ingeroepen (artikel 14 lid 1 aanhef en sub d van de VOF-overeenkomst).

3.11.2

In het kader van de onderhavige kort geding-procedure dient derhalve beoordeeld te worden of een op die ontbinding gebaseerde vordering van [appellant] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat gerechtvaardigd is daarop door toewijzing van de vordering vooruit te lopen. Dat betekent dat er sterke aanwijzingen moeten bestaan dat die vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Aan het door [appellant] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod voorbijgegaan, nu het kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering.

3.11.3

[appellant] heeft ter ondersteuning van de ontbinding van de VOF-overeenkomst in de gedingstukken een groot aantal verwijten aan [geïntimeerde] gemaakt. [geïntimeerde] ontkent niet dat hij gedurende de samenwerking soms is afgeweken van afspraken, maar voegt daar aan toe dat dit ook door [appellant] werd gedaan. Kennelijk hielden partijen, naar het hof begrijpt, zich volgens [geïntimeerde] niet altijd naar de letter van de afspraken in de VOF-overeenkomst.

Het hof zal hierna deze verwijten van [appellant] en het verweer van [geïntimeerde] kort bespreken, gevolgd door een voorlopig oordeel van het hof op de voet van hetgeen hierboven in 3.10.2 is overwogen.

a. [geïntimeerde] zou volgens [appellant] in strijd met de afspraken geld van de VOF aan zich zelf hebben overgemaakt gedurende de periode dat de waterskibaan dicht was en ook overigens privéuitgaven ten laste van de bankrekening van de VOF hebben gedaan. [appellant] kreeg naar eigen zeggen pas op 15 mei 2015 voor het eerst inzage in de bankrekening van de VOF en bij bezoek aan de boekhouder [boekhouder] mocht hij geen kopieën maken, zodat hij niet over bewijs beschikt. Wel heeft hij een deel van de boekhouding over 2015 als productie 7 bij de appeldagvaarding in het geding gebracht.

[geïntimeerde] erkent dat hij een aantal privé-uitgaven heeft gedaan ten laste van de VOF, maar dat is volgens [geïntimeerde] allemaal als privé-opname geboekt en dus niet ten laste van het resultaat van het bedrijf gekomen; deze posten worden aan het einde van het jaar verrekend met zijn aandeel in de winst. Volgens [geïntimeerde] was [appellant] daar steeds van op de hoogte. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat juist in verband met de omstandigheid dat hij – anders dan [appellant] - buiten het seizoen geen andere baan had, de oorspronkelijke VOF-overeenkomst is aangevuld met het zevende lid van artikel 9, waarin staat vermeld dat aan vennoten een primaire arbeidsbeloning van € 15,--per uur wordt verstrekt voor de uren die buiten het seizoen worden besteed aan de waterskibaan (onderhoud, administratie, beheer, exploitatie). [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het verloop van de privérekeningen van de vennoten telkens uitdrukkelijk is besproken tijdens de gesprekken tussen de vennoten en hun boekhouder [boekhouder] en dat de jaarrekeningen van de VOF tot en met die over 2014, opgesteld door boekhouder [boekhouder] , telkens door beide vennoten goedgekeurd zijn.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee voldoende gemotiveerd betwist dat hij buiten medeweten van [appellant] en in strijd met de VOF-overeenkomst gelden voor privédoeleinden aan de VOF onttrok.

Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de jaarrekeningen tot en met 2014 door [appellant] goedgekeurd zijn; [appellant] heeft immers niets gemeld over een eventueel achterwege blijven van de goedkeuring zijnerzijds van de jaarstukken. Een betere onderbouwing van zijn stelling was voor [appellant] wel mogelijk geweest nu blijkens de inhoud van de door [appellant] overgelegde verklaring van [gemachtigde] zij ( [gemachtigde] ) op 3 juli 2015 in aanwezigheid van dhr. [vertegenwoordiger VOF] de administratie van de VOF op het kantoor van [boekhouder] heeft ingezien en voorts van [boekhouder] de eerste halfjaarcijfers over 2015 toegezonden heeft gekregen. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat [boekhouder] al dan niet op instigatie van [geïntimeerde] geweigerd heeft om (delen van) de boekhouding in kopie aan [appellant] te doen toekomen. Geheel ten overvloede derhalve merkt het hof op dat de stelling van [geïntimeerde] in grote lijnen ondersteund wordt door de verklaring van [boekhouder] (prod. 16 mva).

Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze stelling van [appellant] onvoldoende aannemelijk geworden.

b. [geïntimeerde] zou volgens [appellant] buiten zijn medeweten zijn vriendin [partner geïntimeerde] in dienst van de VOF hebben genomen. [appellant] voert daartoe aan dat er op naam van [partner geïntimeerde] een creditcard ten laste van de VOF-bankrekening is aangevraagd en dat op het aanvraagformulier is vermeld dat [partner geïntimeerde] in dienst zou zijn bij de VOF (prod. 6 akte houdende een reconventionele vordering en overlegging producties). Ook staat [partner geïntimeerde] op de website van de waterskibaan als organisator vermeld van het NK wakeboard 2015, zonder medeweten van [appellant] (prod. 6 akte houdende een reconventionele vordering en overlegging producties). Ten slotte voert [appellant] aan dat er salarisbetalingen door de VOF zijn gedaan op de bankrekening van [partner geïntimeerde] (prod. 5 akte houdende een reconventionele vordering en overlegging producties).

[geïntimeerde] betwist dat [partner geïntimeerde] in dienst was van de VOF en voert aan dat zij af en toe werkzaamheden voor de VOF verrichtte. De betalingen op de bankrekening van [partner geïntimeerde] betroffen salarisbetalingen van [geïntimeerde] zelf, die deze in verband met zijn echtscheiding niet op zijn eigen bankrekening wilde hebben.

Het laatstgenoemde verweer van [geïntimeerde] lijkt in ieder geval ten dele juist te zijn, nu op de door [appellant] in het geding gebrachte bankafschriften van de VOF (voornoemde productie 5) bij één overboeking naar de bankrekening van [partner geïntimeerde] staat vermeld “salaris [voornaam geïntimeerde] ” en bij twee overboekingen “salaris [voornaam partner geïntimeerde] [voornaam geïntimeerde] ” en bij één overboeking geen omschrijving is gegeven.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is de dienstbetrekking van [partner geïntimeerde] niet voldoende aannemelijk geworden. Er is geen arbeidsovereenkomst, loonheffingsnummer of een ander bewijsmiddel daarvan in het geding gebracht. De enkele omstandigheid, dat op een aanvraagformulier voor een creditcard ten laste van de VOF en ten name van [partner geïntimeerde] staat vermeld dat zij in dienst is van de VOF, acht het hof in dit kader niet voldoende zwaarwegend om voorshands tot een ander oordeel te komen. Dit zelfde geldt voor het feit dat [partner geïntimeerde] namens de Waterskibaan op 4 mei 2015 een stagecontract heeft ondertekend met betrekking tot [stagiar] (prod. 9 appeldagv.).

c. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] enige tijd geleden een container laten plaatsen op het terrein van de waterskibaan zonder toestemming van de eigenaar van het terrein en van [appellant] . [geïntimeerde] verblijft volgens [appellant] regelmatig in die container, al dan niet met [partner geïntimeerde] en geeft geen gevolg aan het verzoek van de eigenaar van het terrein om de container te verwijderen (prod. 10 akte houdende een reconventionele vordering en overlegging producties).

[appellant] heeft bij appeldagvaarding niet voldoende duidelijk betwist de door [geïntimeerde] in de pleitnota ingenomen stelling dat de container reeds vijf jaar op het terrein staat, dat deze container in die tijd voor diverse doeleinden is gebruikt, waaronder die van tijdelijke woning voor [geïntimeerde] , en dat daaraan inmiddels een einde is gemaakt. Gelet daarop is het voor het hof niet duidelijk waarom [appellant] aan [geïntimeerde] verwijt dat de container (nog steeds) op het terrein van de waterskibaan staat; ook [appellant] had als vennoot immers deze container kunnen verwijderen. Voornoemd verzoek van de eigenaar van het terrein was niet alleen aan [geïntimeerde] maar ook aan [appellant] gericht.

d. Er zijn volgens [appellant] veel klachten over het functioneren van [geïntimeerde] binnengekomen bij [appellant] , zowel van personeel als van klanten. [appellant] heeft daartoe een groot aantal verklaringen in het geding gebracht (onder meer prod. 11 akte houdende een reconventionele vordering en overlegging producties en productie 4, 5 en 6 (deels) appeldagv.).

Hoewel uit deze verklaringen niet bepaald een klantgerichte en personeelsvriendelijke houding van [geïntimeerde] valt op te maken, gaat het hof in het kader van dit kort geding voorbij aan deze verklaringen. Allereerst heeft [appellant] in de gedingstukken onvoldoende duidelijk gemaakt hoe de werkverdeling tussen hem en [geïntimeerde] was georganiseerd, zodat reeds daarom een aantal verklaringen niet voldoende kan zeggen over de vraag of [geïntimeerde] wel of niet op behoorlijke wijze zijn taak heeft vervuld. Een aantal verklaringen is niet duidelijk wat betreft het tijdstip waarover de verwijten gaan. Dit lijkt wel relevant, nu er sprake was van een zekere mate van escalatie in de verhouding tussen (de aanhangers van) [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds, getuige onder meer de weigering van de familie [familie] op 7 juli 2015 om [geïntimeerde] toe te laten tot het terrein van de waterskibaan. Voorts lijkt een aantal verklaringen vooral ingegeven door emoties van de betrokkenen als gevolg van gedragingen en uitingen van [geïntimeerde] , waardoor het voor het hof moeilijk is om daaruit de concrete verwijten te destilleren en deze in voldoende mate betrouwbaar te achten.

e. [geïntimeerde] zou volgens [appellant] in strijd met de afspraken een uitkering van Interpolis wegens ziekte niet in mindering hebben gebracht op zijn inkomen uit de VOF. Voorts suggereert [appellant] dat [geïntimeerde] niet echt arbeidsongeschikt is en ten onrechte een uitkering ontvangt.

[geïntimeerde] betwist het eerste verwijt omdat deze uitkeringen hem toekomen op grond van artikel 11 lid 2 van de VOF-overeenkomst en aan het eind van het jaar verrekend worden met zijn aandeel in de winst.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] aldus het eerste verwijt van [appellant] voldoende gemotiveerd betwist, zodat dit niet is komen vast te staan.

Wat betreft het tweede verwijt geldt allereerst dat dit de contractuele relatie tussen partijen niet raakt, terwijl voorts geldt dat [geïntimeerde] terzake heeft aangevoerd dat hij recent aan zijn knie is geopereerd, dat gemeld heeft bij Interpolis en dat hij tot de tweede ingreep als gedeeltelijk arbeidsongeschikt staat geregistreerd. Een dergelijk bericht heeft [appellant] kennelijk ook van Interpolis ontvangen toen hij bij Interpolis navraag heeft gedaan naar de ziektemelding van [geïntimeerde] .

f. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] in juli 2015 schade veroorzaakt aan de bedrijfsauto van de waterskibaan en deze schade niet meteen aan [appellant] en aan de verzekeraar gemeld. In bijzijn van de politie zijn volgens [appellant] afspraken gemaakt over de teruggave van de auto door [geïntimeerde] aan [appellant] , zodat [appellant] de auto ter reparatie naar de garage zou kunnen brengen, waaraan [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden.

Daargelaten dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt waarom hijzelf als vennoot van de VOF in dat geval niet een mededeling van schade aan de verzekeraar heeft kunnen doen en hij evenmin op enigerlei wijze de aard van de schade en derhalve de noodzaak van een snelle reparatie heeft toegelicht, acht het hof voorshands deze kwestie niet van doorslaggevend belang in het kader van de beoordeling van de vordering van [appellant] . Het hof heeft hierbij tevens acht geslagen op de omstandigheid, dat in juli 2015 in de relatie tussen partijen een zekere mate van escalatie was bereikt en voorts op de relatief geringe ernst van dit verwijt.

3.11.4

Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn voornoemde verwijten van [appellant] aan [geïntimeerde] , zo al voldoende zwaarwegend, in onvoldoende mate aannemelijk geworden om op die grond vooruit te lopen op een eventuele beslissing in een bodemprocedure omtrent de door [appellant] ingeroepen ontbinding. Derhalve zal het hof de onderhavige vorderingen van [appellant] om bij voorlopige voorziening mogelijk te maken dat hij op grond van artikel 14 lid 1 sub d van de VOF-overeenkomst het bedrijf van de VOF als enige voortzet, afwijzen.

3.12

Tussen partijen is niet in geschil dat van enige vorm van samenwerking geen sprake meer kan zijn. Derhalve is een voorlopige voorziening met betrekking tot de voortzetting van de exploitatie van de waterskibaan door een van beide partijen wel geboden.

Mede gelet op de omstandigheid, dat naar het voorlopig oordeel van het hof [geïntimeerde] dat recht heeft vanaf 1 januari 2017, acht het hof het meest in de rede liggen dat [geïntimeerde] bij wege van voorlopige voorziening in de gelegenheid gesteld wordt om de waterskibaan ook voor die tijd als enige te exploiteren. Het beroepen vonnis kan derhalve bekrachtigd worden.

3.13

Het voorgaande betekent dat de grieven falen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis d.d. 17 augustus 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zowel in conventie als in reconventie;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.

griffier rolraadsheer