ECLI:NL:GHSHE:2015:4350

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.172.361/01

arrest van 27 oktober 2015

in de zaak van

APS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als APS,

advocaat: mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.M. Leijten te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 mei 2015, in kort geding gewezen tussen APS als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 4126584 VV EXPL 15-56)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
het herstelexploot van 22 juni 2015;
de memorie van antwoord met een productie;
de akte overlegging productie 5 van [geïntimeerde] ;
de antwoordakte van APS tevens inhoudende bezwaar vermeerdering/wijziging van eis;
de bij brief van 16 september 2015 door mr. Van Kempen namens APS toegezonden producties 5 tot en met 7, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht;
de bij brief van 24 september 2015 door mr. Leijten namens [geïntimeerde] toegezonden producties 6A tot en met 8, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht;
het pleidooi op 1 oktober 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

APS houdt zich bezig met de handel in banden, automaterialen en auto-accessoires en heeft tien vestigingen in de provincies Noord-Brabant, Zuid-Holland en Utrecht.

3.1.2.

Op 1 april 2010 heeft APS Auto Lico B.V. (hierna: Auto Lico) overgenomen. [geïntimeerde] was sinds 1 oktober 2001 en ten tijde van voornoemde overname in dienst van Auto Lico. Sinds 2006 was [geïntimeerde] bij Auto Lico accountmanager. Op grond van overgang van onderneming zijn werknemers van Auto Lico, onder wie [geïntimeerde] , overgegaan naar APS. Tussen Auto Lico en [geïntimeerde] gold geen concurrentiebeding.

3.1.3.

[geïntimeerde] is op van rechtswege op 1 april 2010 in dienst getreden van APS. Partijen hebben daaraan voorafgaand op 16 maart 2010 schriftelijk de functiebenaming (buitendienstmedewerker) en het salaris (laatstelijk € 3.298,75 bruto per maand exclusief vakantiegeld en emolumenten) alsmede de standplaats ( [standplaats] ) in een arbeidsovereenkomst vastgelegd.

3.1.4.

Tussen APS en [geïntimeerde] is in die arbeidsovereenkomst een geheimhoudings-, een concurrentie-, en een relatiebeding opgenomen. Die bedingen luiden als volgt:

“Artikel 12 Geheimhouding

De werknemer is verplicht tot geheimhouding van al hetgeen hij bij de uitoefening van zijn functie met betrekking tot de zaken en belangen van werkgever te weten komt.

Werknemer is van rechtswege in gebreke door de enkele overtreding of niet-nakoming van het bepaalde in dit artikel, in welk geval werknemer aan werkgever een direct opvorderbaar bedrag van € 500,00 per overtreding verbeurt, benevens een bedrag van € 50,00 voor iedere dag, dat de overtreding voortduurt. Werkgever heeft het recht om in plaats van de boete van de werknemer volledige schadevergoeding te vorderen.

Artikel 15 Concurrentiebeding

Met de werknemer is afgesproken dat het concurrentiebeding zoals hieronder omschreven in werking zal treden nadat de werknemer 1 kalenderjaar in dienst is bij de werkgever, zijnde 1 april 2011.

Concurrentiebeding: De werknemer zal zonder toestemming van APS BV gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van 1 jaar, binnen een straal van 80 kilometer van de standplaats van werknemer niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van APS BV vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 4.500,- per gebeurtenis en tevens 450,- voor iedere dag, dat hij in overtreding is, te betalen aan APS BV, onverminderd het recht om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer, indien deze meer mocht belopen.

In geval van overtreding of niet-nakoming van één der bovenbedoelde verplichtingen is de werknemer uit kracht van het enkele feit der overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.

Artikel 16 Relatiebeding

Met de werknemer is afgesproken dat het relatiebeding zoals hieronder omschreven in werking zal treden nadat de werknemer 1 kalenderjaar in dienst is bij de werkgever, zijnde 1 april 2011.

Relatiebeding: Gedurende 1 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst –ongeacht de wijze waarop en de reden waarom de arbeidsovereenkomst tot een eind is gekomen- zal de werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, zich onthouden van het op enigerlei wijze, direct of indirect benaderen van relaties van werkgever of aan die relaties gelieerde ondernemingen waarmee (werkgever en/of) werknemer gedurende 1 jaar voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 4.500,00 per gebeurtenis en tevens 450,00 voor iedere dag, dat hij in overtreding is, te betalen en ten goede komend aan werkgever. Werkgever wijkt daarmee conform het bepaalde in art. 7:650 lid 6 BW af van het bepaalde in art. 7:650 leden 3 en 5 BW. Werkgever heeft het recht om in plaats van de boete volledige schadevergoeding te vorderen van werknemer. De vraag of een onderneming een relatie van werkgever is, wordt bepaald aan de hand van de administratie van werkgever.”

3.1.5.

Voormelde bedingen zijn opgesteld door APS.

3.1.6.

Bij brief van 30 september 2011 heeft APS aan [geïntimeerde] geschreven:

“Bij de overname van Auto Lico B.V. door APS B.V. hebben wij met u afspraken gemaakt omtrent het concurrentie- en relatiebeding en deze afspraken vastgelegd in de met u overeengekomen arbeidsovereenkomst.

Hierbij een uiteenzetting van hetgeen vastgelegd en besproken;

(hof: volgt de tekst van artikel 15 Concurrentiebeding en artikel 16 Relatiebeding, zoals hiervoor aangehaald
)

(…)

Langs deze weg willen wij bovengenoemde afspraak met u middels ondertekening van dit schrijven bekrachtigen.”

Voormelde brief is door beide partijen ondertekend.

3.1.7.

Op 30 april 2015 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met APS opgezegd per 1 juni 2015 om bij [automotive B.V.] Automotive B.V. (hierna: [automotive B.V.] ) in dienst te treden als regio salesmanager tegen een loon van € 4.500,00 per maand te vermeerderen met vakantiegeld, bonus en overige emolumenten.

3.1.8.

[automotive B.V.] legt zich evenals APS toe op de levering van auto-onderdelen.

3.1.9.

APS heeft [geïntimeerde] bericht dat zij [geïntimeerde] onverkort aan het concurrentiebeding zal houden.

3.2.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , kort samengevat, primair schorsing van het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding, subsidiair matiging van voormeld beding, althans een voorziening te treffen in lijn met en overeenkomstig de strekking van de hiervoor gevorderde voorzieningen. Bij de na memorie van antwoord genomen akte overlegging productie heeft [geïntimeerde] (de grondslag van) zijn eis vermeerderd door zich tevens te beroepen op nietigheid van het concurrentiebeding wegens strijd met de richtlijn overgang van ondernemingen. Na bezwaar van APS is die vermeerdering wegens strijd met de twee conclusie regel en bovendien de goede procesorde niet toegestaan, zodat het hof recht zal doen op de vordering van [geïntimeerde] op de daartoe vóór genoemde vermeerdering aangedragen grondslagen.

3.3.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat en voor zover van belang, ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding hem enkel verbiedt een eigen onderneming te drijven op het gebied van auto-onderdelen en om voor een dergelijke eigenonderneming te werken en dat hij blijkens de tekst van het beding wel in dienst mag treden bij een concurrent, althans dat het beding onduidelijk is en dat die onduidelijkheid voor rekening en risico van APS is.

3.4.

APS heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding niet onduidelijk is en dat door in dienst te treden bij haar concurrent [automotive B.V.] , [geïntimeerde] in strijd daarmee handelt.

3.5.

In het vonnis van 22 mei 2015 heeft de kantonrechter, vonnis wijzende in kort geding, voormeld concurrentie- en boetebeding geschorst met ingang van 1 juni 2015 en verstaan dat [geïntimeerde] zonder belemmering in dienst mag treden bij [automotive B.V.] .

3.6.

APS heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. APS heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .

3.7.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen, nu zij alle zien op hetzelfde onderwerp, te weten de uitleg van het concurrentiebeding.

3.8.

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (zoals bijvoorbeeld in het geval van twee professionele partijen die over gedetailleerde bepalingen hebben onderhandeld, bijgestaan door juridische adviseurs), kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moeten worden gehecht.

De vrijheid om in bepaalde gevallen als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens dient de rechter te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten (Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101; Lundiform/Mexx).

3.9.

Bij de beoordeling van voormelde maatstaf dient de voorzieningenrechter zich te richten naar een te verwachten uitspraak in een bodemzaak tussen partijen met betrekking tot het concurrentiebeding. In een bodemprocedure, indien die aanhangig zal worden gemaakt, zal APS, gelet op het door haar gestelde belang bij handhaving van het concurrentiebeding (memorie van grieven nr. 35), vorderingen instellen die de strekking hebben [geïntimeerde] op grond van het concurrentiebeding te verbieden gedurende een jaar na einde dienstbetrekking binnen een straal van 80 km van [standplaats] in dienst te treden bij een concurrent van APS op verbeurte van een boete. In dat geval zal ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast terzake van de door APS bepleite reikwijdte van het concurrentiebeding bij APS rusten, nu zij zich in een bodemprocedure op de rechtsgevolgen daarvan zal beroepen. Gelet hierop zal APS in dit kort geding de door haar bepleite uitleg voorshands aannemelijk moeten maken.

3.10.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij voor het eerst met een concurrentiebeding werd geconfronteerd, dat hij het beding zo begreep dat hij niet zelf een zaak zou mogen beginnen die zou concurreren met APS en dat hij uiteindelijk het beding heeft geaccepteerd, omdat hij niet van plan was zelf een zaak met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten als APS te beginnen. [geïntimeerde] heeft betwist dat partijen omtrent de inhoud en reikwijdte van het beding hebben gesproken, laat staan onderhandeld; in verband met dat laatste betoogde [geïntimeerde] dat hij destijds min of meer voor het blok is gezet om een arbeidsovereenkomst met APS te sluiten, terwijl hem ten tijde van de bekendmaking van de overname door APS van Auto Lico juist was medegedeeld dat “
alles hetzelfde zou blijven”.

3.11.1.

Allereerst zal het hof, zoals door APS bepleit, ingaan op de taalkundige betekenis die naar objectieve maatstaven zou kunnen volgen uit de bewoordingen van het concurrentiebeding en onderzoeken of sprake is van een meest voor de hand liggende taalkundige betekenis

3.11.2.

De van belang zijnde passage in het concurrentiebeding luidt:

“
niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van APS BV vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben”.

3.11.3.

Door het woord “
alsook”, dat volgens Van Dale woordenboek en daarmee naar algemeen spraakgebruik, een
voegwoordis en als betekenis heeft: “
en ook;evenals” worden de woorden “
in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben” gevoegd aan de woorden die daaraan voorafgaan, te weten “
in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van APS BV vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect”.

3.11.4.

Objectief taalkundig gezien is er geen reden voormelde voeging van de woorden: “
in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben” te beperken tot de woorden: ”
niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van APS” dus met weglating van “
vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven”.

3.11.5.

APS voert nog aan dat het rechtsgevolg van de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg niet voor de hand ligt, omdat het niet mogelijk is om in dienst te zijn van een onderneming die men zelf drijft of doet drijven.

3.11.6.

Voormelde stelling van APS wordt door het hof niet gevolgd. Met de aanduiding “
in enigerlei vormeen zaak (…) drijven” wordt kennelijk de mogelijkheid geadresseerd dat de zaak door een rechtspersoon wordt gedreven. In het geval dat een concurrerende zaak door een rechtspersoon zou worden gedreven, in welke rechtspersoon [geïntimeerde] aandelen zou houden en dus een zaak (mede) doet drijven, zou het voor [geïntimeerde] rechtens mogelijk zijn om bij die rechtspersoon in dienst te zijn.

3.11.7.

APS voert verder aan dat de lezing van [geïntimeerde] objectief niet voor de hand ligt, omdat de woorden; ”
in of daarvoor werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking” dan zonder betekenis zouden zijn. Immers indien men zelf een zaak drijft impliceert dit reeds dat men daarin werkzaam is, aangezien het begrip “drijven” hier “uitoefenen” betekent.

3.11.8.

Aan APS kan worden toegegeven dat de toevoeging: “
op enigerlei werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking” geen zelfstandige betekenis heeft, omdat onder “drijven” volgens Van Dale woordenboek moet worden verstaan: “als beroep uitoefenen/handel drijven”. Indien men een zaak drijft, dan is daarmee inderdaad al gegeven dat men in de zaak werkzaam is, al dan niet in dienstbetrekking.

3.11.9.

APS verbindt nog aan het kopje “Concurrentiebeding” boven de bepaling zelf, de conclusie dat de bepaling een verbod impliceert om te concurreren. Daarmee is echter niet zonder meer de betekenis gegeven die APS aan het beding geeft. Er bestaan onder de noemer “concurrentiebeding” immers verschillende afspraken omtrent de beperking of uitsluiting van concurrerende werkzaamheden.

3.12.

Uit het voorgaande volgt, dat APS niet (voorshands) aannemelijk heeft gemaakt dat haar taalkundige uitleg van het concurrentiebeding, namelijk dat het [geïntimeerde] (ook) is verboden om in dienst te treden van een concurrent, vooralsnog het meest voor de hand ligt.

3.13.

Partijen zijn, zo is ook uit hun verklaringen ter gelegenheid van het pleidooi gebleken, het niet eens over het aantal gesprekken dat tussen hen gevoerd is voorafgaande aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst, wie aan die gesprekken deel namen en wat de inhoud daarvan was.

[operationeel directeur van APS] en [commercieel directeur van APS] , achtereenvolgens operationeel- en commercieel directeur van APS, hebben –kort samengevat- verklaard dat het concurrentiebeding is voorgelezen aan [geïntimeerde] en dat daarbij aan hem is uitgelegd dat [geïntimeerde] niet bij de concurrent kan gaan werken.

Daarentegen heeft [geïntimeerde] verklaard, dat de bedingen niet zijn voorgelezen en niet zijn uitgelegd en heeft hij verwezen naar zijn brief aan de raadsman van APS van 5 mei 2015, waarin hij schrijft welke betekenis het beding volgens hem heeft.

Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor onderzoek ter vaststelling van de feiten. Aan voormelde verklaringen van [operationeel directeur van APS] en [commercieel directeur van APS] kan in dit kort geding geen betekenis voor de uitleg van het concurrentiebeding worden ontleend, nu, gezien de andersluidende verklaringen van [geïntimeerde] , niet kan worden geconcludeerd dat de verklaringen van [operationeel directeur van APS] en [commercieel directeur van APS] voorshands aannemelijk zijn.

3.14.

APS heeft aangegeven dat [geïntimeerde] uitdrukkelijk een jaar uitstel van gebondenheid aan het concurrentiebeding heeft bedongen omdat hij zich vrij wilde voelen om bij een andere concurrerende onderneming in dienst te treden, dat conform de wensen van [geïntimeerde] het concurrentie- en het relatiebeding zijn aangepast en dat hetgeen is vastgelegd en besproken, nogmaals is bevestigd in haar brief van 30 september 2011. Het voorgaande betekent volgens APS dat [geïntimeerde] zich ook bewust was van het gevolg van het concurrentiebeding, namelijk dat het voor [geïntimeerde] verboden was bij een concurrerende onderneming in dienst te treden.

[geïntimeerde] voert hiertegen aan dat hij heeft aangegeven dat hij eerst wilde zien of APS een goede werkgever was voordat hij akkoord zou gaan met een verzwaring van zijn contract, dat vooral het relatiebeding een aanzienlijke verzwaring was en dat hij met het concurrentiebeding wel kon leven omdat [geïntimeerde] hieruit opmaakte dat hij geen eigen onderneming mocht vestigen of daarvoor mocht gaan werken en dat hij, [geïntimeerde] , niet het voornemen had een onderneming te starten.

Gezien voorgaande uiteenlopende lezingen van partijen en nu uit de brief van 30 september 2011 als hetgeen is uiteengezet en besproken slechts wordt verwezen naar de tekst van o.m. het concurrentiebeding, heeft APS in dit kort geding naar het voorlopig oordeel van het hof haar stellingen niet voldoende aannemelijk gemaakt.

3.15.

Waar het kort en goed om gaat is dat in dit geval geen sprake is van een meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van het concurrentiebeding en voorts, dat het beding door APS is opgesteld, dat het niet aannemelijk is geworden dat partijen omtrent de inhoud van dat beding hebben onderhandeld noch dat voorafgaande aan ondertekening van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] de door APS voorgestane reikwijdte van dat beding is medegedeeld, dat [geïntimeerde] de werknemer is en dat het beding ingrijpende gevolgen heeft voor de werknemer. Bij die stand van zaken kan [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan een door APS bepleite betekenis van het concurrentiebeding worden gehouden en heeft de kantonrechter terecht de gevraagde voorziening gegeven. Het hof tekent hierbij aan dat de in het dictum van het bestreden vonnis opgenomen zinsnede “
verstaat dat [geïntimeerde] zonder belemmering in dienst mag treden bij [automotive B.V.]” naar het oordeel van het hof moet worden gelezen als een uitvloeisel van de gegeven voorziening en niet als een declaratoir oordeel.

3.16.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat door APS in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is gemaakt, dat de bodemrechter de door APS gestelde uitleg van het concurrentiebeding zal volgen. Dit brengt mee dat de grieven niet slagen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Gegeven voormelde beslissing zal op de overige stellingen van partijen bij gebreke van een voldoende belang niet worden ingegaan.

3.17.

Het hof zal APS als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. [geïntimeerde] heeft ook veroordeling in de kosten van de eerste aanleg gevorderd. Nu APS al in die kosten was veroordeeld en het vonnis wordt bekrachtigd, heeft [geïntimeerde] bij die vordering geen belang. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op griffierecht € 311,- en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 2.682,- (3 punten x € 894,-). Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt APS in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 311,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A. Wabeke en R. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.

griffier rolraadsheer