ECLI:NL:GHSHE:2015:4339

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.156.710/01

arrest van 27 oktober 2015

in de zaak van

1.[appellant 1] , h. o.d.n. [handelsnaam] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
Uitzendbureau [Uitzendbureau] V.O.F.,gevestigd te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

hierna aan te duiden als [handelsnaam] c.s.,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. S.B.M. Tilman te Breda,

tegen

Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als CNB,

advocaat: mr. L. Koning te Haarlem,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 april 2014 en 6 augustus 2014, gewezen tussen [handelsnaam] c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en CNB als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (C/02/267847 / HA ZA 13-596)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 30 oktober 2013, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

CNB is een in- en verkoopbureau gericht op de sierteeltsector en meer specifiek op de bloembollenhandel. CNB bemiddelt bij aan- en verkooptransacties tussen koper en verkoper. Zij heeft vanaf begin 2006 bemiddeld bij de totstandkoming van koopovereenkomsten van bloembollen tussen [handelsnaam] als koper en diverse verkopers.

De gang van zaken bij de tot stand gebrachte koopovereenkomsten was als volgt: de gekochte partijen bloembollen werden geleverd in een koelhuis van CNB te [vestigingsplaats 2] in afwachting van afroepinstructies van [handelsnaam] . Bij afroepen vóór de op de facturen gestelde factuurdata werd voor het geleverde een pro forma factuur afgegeven voor een deelbetaling die in mindering strekte op het bij de facturen in rekening gebrachte bedrag. CNB hanteert een computeradministratie waarin per relatie (zoals [handelsnaam] ) de diverse gegevens - koopovereenkomsten, afroepen, leveringen, betalingsoverzichten e.d. - zijn geregistreerd.

Op 28 augustus 2006 is door appellant sub 3 (verder: [appellant sub 3] ) namens appellante sub 2 (verder: de VOF) (de laatste pagina van) een overeenkomst van hoofdelijke verbondenheid (prod. 4 inl. dagv) ondertekend waarbij de VOF en [handelsnaam] zich als schuldenaren jegens CNB hoofdelijk aansprakelijk stellen voor al hetgeen CNB van een van hen of van hen gezamenlijk te vorderen heeft of zal hebben.

[appellant sub 3] is de vader van [appellant 1] (verder [appellant sub 1] , appellant sub 1). [appellant sub 3] en [appellant sub 1] zijn de vennoten van de VOF. [appellant sub 3] was eveneens directeur van [handelsnaam] Ltd., een in Turkije gevestigde rechtspersoon die bloembollen kocht van [handelsnaam] (mvg 9).

Bij aanmaning d.d. 15 september 2007 (prod. 6 inl. dagv.) heeft CNB [handelsnaam] verzocht om per direct een openstaand bedrag van € 70.543,12, inclusief incassokosten van € 45,= excl. btw, te betalen.

Bij brief van 2 november 2007 (prod. 7 inl.dagv.) heeft [appellant sub 3] namens [handelsnaam] aan CNB bericht:
“(…) Volgende afspraken zijn gemaakt met de heer [appellant sub 3] : € 10000 betaling bij afroepen ongeveer volgende week woensdag 7-11-2007, € 20000 betaling 30-11-2007, € 20000 betaling 15-12-2007, € 20000 betaling 30-12-2007, Restbedrag op 30-01-2008. (…)”

Bij brief van 21 december 2007 aan [handelsnaam] (prod. 8 inl. dagv.) schrijft CNB:
“Geachte heren [appellant sub 3] en [appellant sub 1] , In vervolg op uw telefoongesprek van hedenmiddag met onze collega de heer [vertegenwoordiger CNB 1] moeten wij helaas constateren dat u zich niet heeft kunnen houden aan de door u op 2 november 2007 voorgestelde betalingsregeling. U heeft tijdens het telefoongesprek aangegeven volgende week een betaling te kunnen overmaken van minimaal € 40.000,00. Wij zijn genegen om na bijschrijving op onze rekening van deze betaling op uiterlijk 30 december 2007 u de mogelijkheid te bieden om bollen af te roepen bij onze vestiging in [vestigingsplaats 2] . (..)”

Bij exploot van 12 februari 2008 (prod. 10 inl. dagv.) heeft Gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] de VOF en haar vennoten, [appellant sub 3] en [appellant sub 1] , gesommeerd een bedrag van € 93.226,26, inclusief verschuldigde rente tot 15 januari 2008 en te vermeerderen met bijkomende rente, een boete van € 13.983,94 en buitengerechtelijke kosten van € 9.322,63 aan CNB te betalen.

In reactie op het exploot heeft de raadsman van [handelsnaam] c.s., op 13 februari 2008, betwist dat [handelsnaam] c.s. voormelde hoofdsom aan CNB verschuldigd is. Voorts heeft de raadsman van [handelsnaam] c.s. verzocht om kopieën van de facturen en andere stukken waaruit blijkt dat [handelsnaam] c.s. orders bij CNB heeft geplaatst, aan hem te doen toekomen (prod. 11 inl. dagv.).

Op 29 februari 2008 heeft de deurwaarder een aantal bescheiden waaronder een kopie van een overeenkomst van hoofdelijke verbondenheid, kopieën van koopovereenkomsten en van facturen aan de raadsman van [handelsnaam] c.s. toegezonden.

Op 19 maart 2008 heeft de raadsman van [handelsnaam] c.s. aan CNB verzocht om kopieën van de vrachtbrieven en stukken omtrent de vernietiging en verkoop van bloembollen, aan hem te doen toekomen (prod. 12 inl. dagv.).

In reactie op de brief van 19 maart 2008 heeft de deurwaarder op 21 april 2008 de vrachtbrieven en een overzicht met de doorverkochte en vernietigde bloembollen aan de raadsman van [handelsnaam] c.s. toegestuurd.

Op 5 juni 2008 heeft de deurwaarder de raadsman van [handelsnaam] c.s. om een reactie gevraagd (prod. 13 inl. dagv.).

Bij brief van 28 juli 2008 (prod. 26 CNB) heeft de advocaat van CNB aan de advocaat van [handelsnaam] c.s. geschreven:
“Al geruime tijd maakt cliënte aanspraak op betaling door uw cliënten van een geldbedrag, dat ondanks toezeggingen en getroffen betalingsregelingen nog altijd niet is voldaan. (…) Inclusief rente, berekend tot en met 15 januari 2008, bedraagt de vordering van cliënte € 93.226,26. (…) boete over de hoofdsom van 15%, zijnde een bedrag van € 13.260,10. (..) buitengerechtelijke kosten (…) begroot op een bedrag van € 8.840,07. Bij deze verzoek ik uw cliënten om uiterlijk woensdag 30 juli a.s. (..) Bij uitblijven van betaling (…) heb ik opdracht rechtsmaatregelen te treffen (…)”

Bij brief van 11 september 2008 aan de advocaat van [handelsnaam] c.s. (prod. 26 CNB) heeft de advocaat van CNB namens CNB het standpunt inzake de in de brief van 28 juli 2008 gestelde vordering gehandhaafd en geschreven:
“(…) De omvang van de vordering rechtvaardigt het treffen van harde rechtsmaatregelen. Cliënte is echter bereid een laatste poging te wagen om buiten rechte een oplossing te zoeken (…)”

Tussen partijen is geen overeenstemming bereikt en CNB heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel te Hillegom (hierna: het Scheidsgerecht) en van [handelsnaam] c.s. betaling gevorderd van € 94.808,80, te vermeerderen met rente, boete en kosten. Het Scheidsgerecht heeft zich bij uitspraak van 12 mei 2009 (prod. 14 inl. dagv.) onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen.

CNB heeft op 8 en 11 juli 2013 conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van de VOF, [appellant sub 1] en [appellant sub 3] (prod. 25 CNB).

3.1.2.

CNB heeft [handelsnaam] c.s. daarna in rechte betrokken. In het geding in eerste aanleg vorderde CNB in conventie hoofdelijke veroordeling van [handelsnaam] c.s. tot betaling van een bedrag van € 140.737,89, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2013 en hoofdelijke veroordeling van [handelsnaam] c.s. in de proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

3.1.3.

[handelsnaam] c.s. hebben de vorderingen in conventie betwist. Zij betwistten primair het vorderingsrecht van CNB, beriepen zich subsidiair op verjaring van de gestelde vorderingen en hebben meer subsidiair de vorderingen betwist. In reconventie hebben zij veroordeling van CNB gevorderd tot betaling van een bedrag van € 559.835,16, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag.

Aan hun vordering in reconventie hebben [handelsnaam] c.s. ten grondslag gelegd dat zij schade hebben geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van CNB jegens hen, daarin bestaande dat CNB door [handelsnaam] bestelde partijen ten onrechte niet heeft willen afleveren. [handelsnaam] c.s. vorderden van hun kant veroordeling van CNB in de proceskosten van het geding in conventie en dat in reconventie.

CNB heeft de vordering in reconventie betwist.

3.1.4.

De rechtbank wees bij het eindvonnis van 6 augustus 2014 de vordering van CNB in conventie toe tot een bedrag van € 69.803,85, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de vervaldata van de facturen genoemd in productie 2 bij de inleidende dagvaarding, waarop per 1 maart 2008 een bedrag van € 34.592,99 in mindering moest worden gebracht. Het door CNB meer of anders gevorderde werd afgewezen. De vordering van [handelsnaam] c.s. in reconventie werd afgewezen. [handelsnaam] c.s. werden in conventie en in reconventie hoofdelijk verwezen in de proceskosten.

3.1.5.

De rechtbank verwierp bij het eindvonnis van 6 augustus 2014 – behoudens ten aanzien van enkele factuurbedragen - het beroep van [handelsnaam] c.s. op verjaring, achtte CNB tot het instellen van de vorderingen gerechtigd en oordeelde dat [handelsnaam] c.s. de vorderingen in conventie voor wat betreft het toegewezen bedrag onvoldoende gemotiveerd hadden betwist. De rechtbank had in het tussenvonnis van 2 april 2014 de vorderingen van [handelsnaam] c.s. in reconventie reeds niet toewijsbaar geoordeeld. Bij het tussenvonnis had de rechtbank in conventie aan CNB in verband met het beroep van [handelsnaam] c.s. op verjaring een bewijsopdracht gegeven, welke bewijsopdracht niet meer relevant was nadat door CNB na het tussenvonnis nadere producties in het geding waren gebracht (waaronder de in r.o. 3.1.1 onder n gerelateerde brief van 28 juli 2008 die de rechtbank in het eindvonnis toereikend heeft geoordeeld als geschrift waardoor de verjaring van de ingestelde vorderingen (grotendeels) was gestuit).

3.2.1.

In het principaal appel hebben [handelsnaam] c.s. vierendertig grieven aangevoerd waarin zij opkomen tegen de bestreden vonnissen. In de memorie van grieven hebben zij verder (nader) inhoudelijk verweer tegen de vorderingen van CNB gevoerd. [handelsnaam] c.s. concluderen, kort samengevat, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van CNB in conventie en toewijzing alsnog van hun vorderingen in reconventie. Deze laatste vorderingen hebben zij in hoger beroep in die zin gewijzigd dat zij thans vorderen: veroordeling van CNB tot betaling van een bedrag van € 84.961,09, te vermeerderen met schade nader op te maken bij staat.

3.2.2.

In het incidenteel appel heeft CNB twee grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 6 augustus 2014. In die grieven komt CNB op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering van een bedrag van € 6.765,96 ter zake de door haar van Hobaho overgenomen vordering (r.o. 2.5.4 vs 6 augustus 2014) en de afwijzing van haar vordering van € 8.588,92 excl. btw (€ 10.220,81 incl. btw) ter zake vergoeding van bewaarkosten (r.o. 2.10 (vs 6 augustus 2014).

het principaal appel

3.3.1.

Grief I is gericht tegen de opsomming van de vaststaande feiten in r.o. 3.1 van het tussenvonnis van 2 april 2014. Volgens [handelsnaam] c.s. is deze opsomming onvolledig.

3.3.2.

Deze grief kan niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Het staat de rechter vrij om een keuze te maken uit de feiten die hij wel of niet onder de opsomming van de vaststaande feiten wil vermelden en aan de rechter wordt overgelaten of hij meer of minder uitgebreid wil zijn in die weergave.

3.3.3.

Ook grief II, waarin [handelsnaam] c.s. betogen dat de rechtbank eerst de vraag had dienen te beantwoorden òf CNB een vorderingsrecht toekwam, faalt. Indien door een gedaagde meer verweren worden gevoerd staat het de rechter vrij om, zoals de rechtebank in dit geval heeft gedaan, om hem moverende redenen een van de verweren als eerste te bespreken. De omstandigheid dat een procespartij zelf een andere rangorde voor de verweren heeft gehanteerd, staat daaraan niet in de weg.

3.3.4.

Het hof zal de andere grieven hierna deels gezamenlijk bespreken. Voor zover de (toelichting op de) grieven mede inhoudelijk verweer tegen de vorderingen van CNB betreffen, zal het hof dat, voor zover na de primaire en subsidiaire weren nog aan de orde, daarna bespreken.

3.4.1.

De grieven III tot en met XIII betreffen overwegingen van de rechtbank in verband met het beroep van [handelsnaam] c.s. op verjaring. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

3.4.2.

In r.o. 3.4 van het tussenvonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank voor de bespreking van het beroep op verjaring terecht de door CNB gestelde vorderingen en de door CNB gestelde opeisbaarheidsdata van die vorderingen tot uitgangspunt genomen. Een eventueel inhoudelijk verweer van [handelsnaam] c.s. tegen die gestelde vorderingen komt eerst aan de orde indien de gestelde vorderingen niet reeds afstuiten op een geslaagd beroep op verjaring.

3.4.3.

Het hof verwerpt het standpunt van [handelsnaam] c.s. in grief VIII, dat de rechtbank de door CNB bij akte na het tussenvonnis gestelde feiten niet bij haar oordeel had mogen betrekken. De rechtbank heeft, mede gelet op het bepaalde in art. 130 Rv, het stellen van deze nieuwe feiten (de als productie 26 bij akte na het tussenarrest door CNB overgelegde brieven van 28 juli en 11 september 2008) terecht processueel toelaatbaar geacht. Daarbij heeft de rechtbank terecht de omstandigheid betrokken dat [handelsnaam] c.s. de gelegenheid hebben gehad en genomen om op die nieuwe feiten te reageren. Dat met het beroep van CNB op voormelde brieven aan de beperkte bewijsopdracht bij het tussenvonnis van 2 april 2014 geen relevantie meer toekwam, leidt niet tot een ander oordeel.

3.4.4.

Het feit dat het instellen van een rechtsvordering ingevolge het bepaalde in art. 3:316 BW zijn stuitende werking verliest indien in het geval dat de ingestelde eis niet tot toewijzing heeft geleid en niet binnen zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de beslissing in dat geding een nieuwe eis is ingesteld, laat onverlet dat de verjaring van een vorderingsrecht door andere stuitingshandelingen kan zijn gestuit. De door CNB ingestelde vorderingen zijn vorderingen tot nakoming van een betalingsverplichting, zodat de vraag of de verjaring van deze vorderingen rechtsgeldig is gestuit, dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW.

3.4.5.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de brief van 28 juli 2008 voldoet aan het in art. 3:317 lid 1 BW gestelde vereiste dat daaruit blijkt dat CNB zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehield. De omstandigheid dat de brief deel uitmaakte van correspondentie tussen de advocaten van de partijen waarin nog de mogelijkheid van een oplossing buiten rechte werd opengehouden, doet aan het uit de brief blijkende ondubbelzinnige voorbehoud van het recht op nakoming niet af. De rechtbank heeft dan ook terecht stuitende werking aan die brief toegekend. Aan de stuitende werking van die brief doet niet af dat die brief deel heeft uitgemaakt van de gedingstukken in de procedure bij het Scheidsgerecht waarin het Scheidsgerecht tot het oordeel kwam dat hij niet bevoegd was van de vorderingen van CNB jegens [handelsnaam] c.s. kennis te nemen en verder geen enkel inhoudelijk oordeel heeft gegeven.

3.4.6.

De grieven III tot en met XIII kunnen [handelsnaam] c.s. voor wat betreft het beroep op verjaring niet baten. De rechtbank heeft dat beroep terecht verworpen.

3.5.1.

De grieven XIV en XV betreffen het door de rechtbank verworpen verweer van [handelsnaam] c.s. dat aan CNB geen vorderingsrecht toekomt van de koopprijs van de via haar bemiddeling door [handelsnaam] c.s. van diverse verkopers gekochte zaken.

3.5.2.

Het hof overweegt allereerst dat een procespartij op verschillende gronden een recht tot het instellen van een rechtsvordering kan toekomen. Dat recht kan haar toekomen omdat het gaat om een vordering die haar toekomt of omdat zij haar bevoegdheid tot het instellen daarvan ontleent aan een ander. Van het laatste is bijvoorbeeld sprake indien de procespartij uit hoofde van lastgeving opdracht heeft gekregen tot het in eigen naam optreden in rechte.

3.5.3.

[handelsnaam] c.s. hebben niet betwist dat [handelsnaam] de diverse leveranties aan CNB diende te betalen en heeft betaald. [handelsnaam] c.s. hebben vóór de onderhavige procedure verder nimmer het verweer gevoerd dat CNB ter zake de onbetaald gebleven vorderingen van de verkopers geen vorderingsrecht toekwam. Ook in de procedure bij het Scheidsgerecht hebben zij dat verweer niet gevoerd. Betaling door de koper aan CNB is in overeenstemming met artikel 8 van de - in elk geval tussen de verkopers en CNB toepasselijke - algemene voorwaarden van CNB (prod. 1 inl. dagv.). Krachtens voormeld artikel 8 kunnen betalingen alleen rechtsgeldig worden gedaan aan CNB en is alleen CNB gerechtigd tot het aanspreken van de koper tot die betaling. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden acht het hof het voorshands aannemelijk dat van de - door bemiddeling van CNB tot stand gekomen - koopovereenkomsten onderdeel uitmaakt het beding dat de koper aan CNB dient te betalen en dat alleen CNB tot (het incasseren van) de vorderingen tot betaling gerechtigd is. Naar het oordeel van het hof hebben [handelsnaam] c.s. in het licht van voormelde feiten en omstandigheden de aanspraak van CNB op de koopsommen en de bevoegdheid van CNB om deze in rechte op te eisen onvoldoende gemotiveerd betwist. De grieven XIV en XV kunnen daarom geen doel treffen. De vraag of CNB in eigen naam ten behoeve van de verkopers [handelsnaam] c.s. tot betaling aanspreekt dan wel of zij zelf de materieel belanghebbende bij de betaling is omdat zij de koopsommen al aan de verkopers heeft voldaan, is daarmee in de relatie tussen CNB en [handelsnaam] c.s. verder niet relevant. Het hof merkt daarbij nog op dat [handelsnaam] c.s. niet hebben gesteld dat zij ooit door enige verkoper zijn aangesproken tot betaling van enige factuur waarvan CNB in de onderhavige procedure betaling vordert. Bij het pleidooi in hoger beroep hebben [handelsnaam] c.s. bovendien desgevraagd bevestigd dat van een dergelijke directe aanspraak door een verkoper nooit sprake is geweest. Die omstandigheid is geheel in overeenstemming met het door CNB gestelde uitsluitende vorderingsrecht van CNB.

3.6.1.

De grieven XVI tot en met XXVII betreffen het oordeel van de rechtbank inzake de door de rechtbank toewijsbaar geoordeelde vorderingen. Grief XXVIII is gericht tegen de door de rechtbank aanwezig geachte hoofdelijke aansprakelijkheid van de VOF en [appellant sub 3] (als vennoot van de VOF) voor die vorderingen. Met de grieven XXIX tot en met XXX bestrijden [handelsnaam] c.s. op grond van het in de andere grieven gestelde de beslissing van de rechtbank in conventie. Het hof zal ook deze grieven tezamen bespreken.

3.6.2.

Het hof stelt voorop dat niet alleen van de eisende partij een deugdelijke onderbouwing van haar vordering mag worden verlangd maar dat ook voor het verweer van de gedaagde partij geldt dat dit voldoende gemotiveerd dient te zijn. Bij een enkele onvoldoende gemotiveerde betwisting van een deugdelijk onderbouwde vordering, is er voor nader bewijs van de vordering geen aanleiding en kan de vordering als onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen. Voor zover [handelsnaam] c.s. in grief XIX dat uitgangspunt beogen te bestrijden, faalt de grief. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat, waar CNB concreet heeft aangegeven welke overeenkomsten en welke facturen zij aan haar vorderingen ten grondslag legt, het op de weg van [handelsnaam] c.s. ligt om gemotiveerd aan te geven dat en waarom zij een of meer van de bij de facturen in rekening gebrachte bedragen betwist. Het hof zal hierna het inhoudelijk verweer van [handelsnaam] c.s. vanuit dat oogpunt bezien. Het hof onderscheidt in dat verweer de volgende onderdelen: (i) wel besteld, niet geleverd, (ii) niet besteld, wel als gekocht geadministreerd, (iii) ondeugdelijke producten (te veel zuur) en (iv) bijkomende kosten.

(i) ‘
wel besteld, niet geleverd’

3.6.3.

In de pleitnota d.d. 30 maart 2009 van [handelsnaam] c.s. in de procedure bij het Scheidsgerecht (prod. 23 CNB) hebben [handelsnaam] c.s. in verband met hun inhoudelijk verweer onder meer gesteld dat in het door CNB overgelegde factuuroverzicht
‘ten onrechte facturen voor goederen (zijn
) opgenomen die door CNB niet zijn geleverd (in strijd met de door partijen gemaakte afspraken’(p. 4 pleitnota). Daaraan voorafgaande hebben [handelsnaam] c.s., evenals in de onderhavige procedure, uiteengezet dat CNB sinds 4 juli 2007 in strijd met de gemaakte afspraken bij uitlevering een voorschot van 85% verlangde in plaats van een voorschot van 50%, waardoor, zo begrijpt het hof de stelling van [handelsnaam] c.s., niet alle door [handelsnaam] afgeroepen partijen zijn uitgeleverd en een gedeelte weliswaar alsnog maar te laat is uitgeleverd. In voormelde pleitnota stellen [handelsnaam] c.s. verder dat [handelsnaam] voor drie afgeroepen partijen in totaal € 92.000,= heeft betaald terwijl de koopprijs voor die partijen € 120.524,31 bedroeg.

3.6.4.

CNB stelt dat de voorschotbetalingen berusten op een tussen haar en [handelsnaam] gemaakte afspraak als neergelegd in haar brief van 25 juni 2007 (prod. 5 inl. dag.). Die afspraak is volgens CNB gemaakt omdat zij in verband met het betalingsgedrag van [handelsnaam] aanvullende zekerheid verlangde bij het afgeven van bollen vóór de betalingstermijn.

In de brief van 25 juni 2007 schrijft [hoofd creditmanagement CNB] , hoofd Creditmanagement van CNB:

“ Geachte heren [appellant sub 3] en [appellant sub 1] , (…) De door u via onze bemiddeling gekochte bollen worden ter bewaring geleverd in onze vestiging in [vestigingsplaats 2] . Indien u voor de daarbij overeengekomen betaaldatum een partij wil afroepen voor transport neemt u minimaal 5 dagen voor deze afroep contact op met onze vestiging in [vestigingsplaats 2] (…) U wordt door middel van een pro forma factuur in kennis gesteld welk bedrag u dient te betalen om de door u afgeroepen partij te kunnen vrijgeven. Alle andere facturen n.a.v. onze dienstverleningen worden uiterlijk op de daarbij overeengekomen data volledig door u voldaan. Hierbij wordt uiteraard rekening gehouden met uw vooruitbetalingen. (..) Wij verzoeken u deze brief voor akkoord te tekenen en te faxen naar (…)”.Onder aan de brief zijn onder de woorden
‘Voor akkoord [handelsnaam] ’en de namen ‘
De heer [appellant sub 3] ’en ‘
De heer [appellant sub 1]’ twee handtekeningen geplaatst.

3.6.5.

In de conclusie van antwoord in conventie hebben [handelsnaam] ten aanzien van die brief alleen het verweer gevoerd dat uit die brief niet blijkt dat CNB eenzijdig een voorschotpercentage zou mogen vaststellen en dat in die brief niet wordt verwezen naar betalingsachterstanden. In de conclusie van antwoord in conventie noch in enige ander processtuk in eerste aanleg (ook niet in de antwoordakte van 11 juni 2014 nadat CNB in de akte uitlating bewijs (randnummer 35) nogmaals op de in de brief van 25 juni 2007 weergegeven afspraak was ingegaan) hebben [handelsnaam] c.s. betwist dat [appellant sub 1] en [appellant sub 3] die brief voor akkoord hebben ondertekend. Het hof acht deze betwisting, voor het eerst in hoger beroep en zonder enige toelichting waarom een dergelijke betwisting niet eerder is gedaan, daarom onvoldoende gemotiveerd. Die betwisting, in samenhang met de (door CNB betwiste) stelling van [handelsnaam] c.s. zelf dat CNB bij afroep voor de betaaldatum 50% voorschot mocht vragen, is bovendien alleen relevant indien afroepen zijn afgestuit op het feit dat CNB met een aanbod van [handelsnaam] tot betaling van een voorschot van 50% van de koopsom geen genoegen zou hebben willen nemen. Enige aanwijzing daarvoor zou gelegen kunnen zijn in de brief van de advocaat van [handelsnaam] c.s. van 23 oktober 2008 (prod. 1 cva conv., eis in reconv.) waarin de advocaat verwijst naar een als bijlage bij zijn schrijven gevoegde faxbrief van [handelsnaam] van 22 augustus 2007 doch die bijlage bevindt zich niet bij de overgelegde productie 1. [handelsnaam] c.s. hebben naar het oordeel van het hof ook daarom hun verweer, dat [handelsnaam] door aan CNB tegen te werpen handelen bollen niet geleverd heeft gekregen, onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt voorts dat, indien [handelsnaam] voor eerder afgenomen partijen niet of niet geheel aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, CNB rechtens - bij voldoende samenhang tussen haar vordering op en haar verplichting jegens [handelsnaam] - bevoegd was haar verbintenis op te schorten. Dit legitimeerde CNB reeds om niet dan onder door haar te stellen voorwaarden tot vrijgave van de afgeroepen bollen over te gaan.

3.6.6.

Voor zover [handelsnaam] door haar bestelde bollen niet heeft afgenomen omdat zij het daarvoor te betalen voorschot niet heeft willen of kunnen voldoen en zij ten aanzien van die bollen te kennen heeft gegeven dat zij geen levering meer wenste en dat CNB deze aan een ander zou kunnen verkopen, ontslaat dit [handelsnaam] niet van haar voor die bollen overeengekomen betalingsverplichting. Van CNB mag slechts worden verlangd dat zij de voor die niet afgenomen bollen op andere wijze gegenereerde opbrengst in mindering brengt op de door [handelsnaam] daarvoor verschuldigde koopprijs. Naar CNB stelt, heeft zij dat ook gedaan. Zij heeft voor de doorverkochte bollen een bedrag van € 34.582,99 gecrediteerd (zie overzicht prod. 17 cva in reconv.).

3.6.7.

CNB heeft voor wat betreft de door haar verkochte en/of vernietigde bollen die bestemd waren voor [handelsnaam] verwezen naar een brief van [handelsnaam] (ondertekend door [appellant sub 3] ) d.d. 2 januari 2008 (prod. 9 inl. dagv.) met de volgende inhoud:
“Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 28-12-2007, reageer ik: Op het rekeningoverzicht staan producten die niet door jullie zijn geleverd. (..) Daarna is er nog een partij aan mij aangeboden maar onder de voorwaarde dat ik pas na levering zou betalen. (…) Tot mijn verbazing ontvang ik nu wel de facturen van producten die niet zijn geleverd. Ik ben niet meer geïnteresseerd in deze producten omdat jullie niet tijdig hebben geleverd, (…) De producten die ik volgens de koopovereenkomst niet heb kunnen krijgen/afhalen mogen van ons weer in de verkoop. Ik ben niet bereid tot het betalen van de niet geleverde producten plus de bijkomende kosten van de koeling en preparatie. (…)”.Deze brief is in overeenstemming met de door CNB gestelde gang van zaken, te weten dat de bloembollen door [handelsnaam] wel zijn gekocht doch dat zij deze niet heeft kunnen en/of willen afnemen.

(ii)
niet besteld, wel als gekocht geadministreerd

3.6.8.

Bij productie 9 bij de inleidende dagvaarding heeft CNB tevens een door [appellant sub 1] ondertekende brief (volgens CNB van 10 januari 2008) overgelegd waarin onder meer is gesteld:
“ (…) Ik zie mezelf niet aansprakelijk voor producten die sowieso zonder overleg of ok van mij zijn ingekocht en waar ik daarna ook niet over kan beschikken. (…)”Hoewel een dergelijk onderscheid door [handelsnaam] c.s. in eerste aanleg niet is gemaakt, stellen [handelsnaam] c.s. thans in hoger beroep dat de betaling die CNB vordert andere bollen betreft dan door [handelsnaam] zijn besteld. Volgens [handelsnaam] c.s. (mvg 21 t/m 32) heeft CNB, althans [vertegenwoordiger CNB 2] namens CNB, op eigen houtje bestellingen gedaan en die ten name van [handelsnaam] gesteld zonder dat [handelsnaam] die heeft willen en/of kunnen afnemen. Volgens [handelsnaam] c.s. had de discussie tussen partijen over de betalingsregeling betrekking op deze bollen en wilde [handelsnaam] die bollen niet afnemen als over een betalingsregeling geen overeenstemming zou worden bereikt zoals uiteindelijk ook niet is bereikt. [handelsnaam] c.s. verwijzen voor dit standpunt naar e-mails (mvg prod. 5, 6, 7, 12 en 13) die zij naar hun zeggen niet eerder in het geding hebben kunnen brengen omdat zij die pas na de vonnissen waarvan beroep uit de administratie van [handelsnaam] hebben kunnen halen. Volgens [handelsnaam] had het betalingsvoorstel uitdrukkelijk geen betrekking op bestelde goederen (toel. grief XX).

3.6.9.

CNB heeft de echtheid van onder meer de als producties 5 en 7 bij memorie van grieven overgelegde e-mails gemotiveerd (en gestaafd door een door haar overgelegde productie 37) betwist. Volgens CNB (mva 27) zien de gemaakte betalingsafspraken (prod. 7 en 8 inl. dagv.) op door [handelsnaam] gekochte en door haar geleverd gekregen bollen (en de bijkomende kosten van bewaring en preparatie) waarvan thans in hoger beroep wordt gesteld dat [handelsnaam] deze nooit gekocht en geleverd heeft gekregen.

3.6.10.

Naar het oordeel van het hof had het, zoals hiervoor in r.o. 3.6.2 al overwogen, op de weg van [handelsnaam] c.s. gelegen om aan de hand van het door CNB overgelegde overzicht van de aan [handelsnaam] in rekening gebrachte verkopen en diensten (prod. 2 inl. dagv. en prod. 27 akte uitlating bewijs), aan te geven welke van de in rekening gebrachte verkopen en diensten zij betwisten en op welke grond zij die betwisten. Dit geldt temeer nu [handelsnaam] c.s. in het verweerschrift in de procedure bij het Scheidsgerecht (prod. 38 mem.v.antw., p. 8) zelf hebben aangegeven dat in 2007 sprake is geweest van drie geleverde partijen waarvoor een bedrag van in totaal € 135.941,87 (partij 1 € 33.437,13, partij 2 € 45.947,20, partij 3 € 41.139,98, koel- en preparatiewerkzaamheden € 15.417,56) verschuldigd was, terwijl zij in de thans bij memorie van grieven als productie 8 overgelegde opstelling voor die drie leveringen van andere, lagere bedragen (resp. € 29.671,63, € 40.767,02 en € 35.412,29, incl. btw) uitgaan. Een deugdelijk gemotiveerde betwisting mocht in dit stadium van de procedure te meer van [handelsnaam] c.s. worden verwacht, nu zij in elk geval vanaf februari 2008 beschikten over de facturen en koopovereenkomsten waarop de vordering van CNB is gebaseerd. Uit het door CNB overgelegde afschrift van haar interne verslaglegging (prod. 28 CNB) kan overigens worden opgemaakt dat op 16 oktober 2007 aan [appellant sub 3] een uitdraai is verstrekt van de openstaande vordering t/m 1 november 2007 en de vooruitbetalingen die hij had gedaan. Naar het oordeel van het hof hebben [handelsnaam] c.s. ook met de bij memorie van grieven overgelegde nadere opstellingen aan de hand van de administratie van [handelsnaam] de vordering van CNB onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan [handelsnaam] c.s. leest het hof in de door hen aangehaalde passage van prod 28 - “
[vertegenwoordiger CNB 2] (…). Hij wil namelijk zo snel mogelijk de bollen kopen. “Ik moet door”. [vertegenwoordiger CNB 2] vertelde ook dat hij volgende week waarschijnlijk wil afroepen. Dit zou gaan om 270.000 stuks bollen”– niet dat de heer [vertegenwoordiger CNB 2] van CNB ongevraagd voor [handelsnaam] meer bollen heeft gekocht dan [handelsnaam] wilde hebben. Maar ook als het al zo is geweest dat [vertegenwoordiger CNB 2] / CNB op eigen initiatief partijen bollen aan [handelsnaam] heeft aangeboden, dan betekent dat, indien [handelsnaam] op dat aanbod ingaat, niet dat met betrekking tot die partijen geen koopovereenkomst met [handelsnaam] tot stand zou zijn gekomen. Ook indien een of meer openstaande facturen enige op die wijze tot stand gebrachte koopovereenkomst zou(den) betreffen, valt zonder nadere, door [handelsnaam] c.s. niet gegeven toelichting, niet in te zien waarom [handelsnaam] de daarvoor verschuldigde koopprijs niet verschuldigd zou zijn. Ook voor die facturen geldt dat, indien en voor zover [handelsnaam] c.s. de verschuldigdheid daarvan willen betwisten, zij dit gemotiveerd hadden dienen te doen.

3.6.11.

In de door [handelsnaam] c.s. als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde e-mail correspondentie van 13/14 september 2007, 31 oktober 2007 en 1 november 2007 - waarvan CNB heeft gesteld dat daarmee is ‘gerommeld’ – is wel enige steun te vinden voor de stelling van [handelsnaam] c.s. dat aan [handelsnaam] op initiatief van [vertegenwoordiger CNB 2] /CNB partijen bollen zijn aangeboden. Uit die e-mail correspondentie kan echter niet meer worden afgeleid dan dat [appellant sub 3] in die partijen was geïnteresseerd en namens [handelsnaam] op het aanbod is ingegaan doch dat [handelsnaam] deze niet zonder betaling kon meenemen en [appellant sub 1] daarom van die aankoop af wilde. Uit die e-mail correspondentie blijkt niet dat [handelsnaam] die bollen niet (bij monde van [appellant sub 3] ) heeft gekocht. Blijkens de e-mail van 13 september zou het gaan om bollen voor een bedrag van circa € 35.000,=.

3.6.12.

Het hof merkt op dat door [appellant sub 1] niet is gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat CNB [appellant sub 3] niet bevoegd mocht achten om namens [handelsnaam] met haar te handelen. Het tegendeel moet worden geconcludeerd uit het feit dat [handelsnaam] c.s. zelf verwijzen naar correspondentie die door [appellant sub 3] namens [handelsnaam] met CNB is gevoerd (onder meer prod. 9 mvg), de vermelding in het briefhoofd van [handelsnaam] van de e-mailadressen van zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 3] (prod. 9 mvg) en uit het feit dat voor het relatiebeheer van CNB het emailadres van [appellant sub 3] is opgegeven (prod. 30 mva). Verder draagt tot die conclusie bij het feit dat e-mails van [appellant sub 1] aan [vertegenwoordiger CNB 2] , waarop [handelsnaam] c.s. zich beroepen (b.v. prod. 12 mvg), CC aan [appellant sub 3] zijn gezonden. Voor zover [appellant sub 3] namens [handelsnaam] jegens CNB verplichtingen is aangegaan, is [handelsnaam] daaraan dan ook gebonden. Dat geldt uiteraard ook voor bollen die [appellant sub 3] namens [handelsnaam] op aanbod van [vertegenwoordiger CNB 2] /CNB heeft gekocht. Ook voor deze bollen geldt dat, indien [handelsnaam] deze bollen om voor haar risico komende omstandigheden niet (tijdig) heeft afgenomen, dit haar gehoudenheid tot voldoening van de daarvoor overeengekomen koopsom onverlet laat.

(iii) ondeugdelijke producten (te veel zuur)

3.6.13.

In het kader van de door [handelsnaam] c.s. genoemde voorschotpercentages, heeft CNB, onder verwijzing naar het door haar als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde reglement (p.7), uiteengezet dat facturen met een voorschot van 85% een ander soort facturen betreffen dan de pro forma facturen waarover in haar brief van 25 juni 2007 wordt gesproken. CNB stelt dat het in de bloembollenbranche gebruikelijk is om bij bloembollen waarvan de feitelijke levering in een bepaalde periode heeft plaatsgehad bij wege van opeisbaar voorschot vóór de voor dergelijke leveranties gehanteerde betaaldatum eerst 85% van de koopsom te factureren. Als een geleverde partij aangetast mocht blijken te zijn met een percentage aan zuur, dan vindt herlevering plaats of wordt dat percentage verrekend met de nog resterende koopprijs in die zin dat bijvoorbeeld bij 15% zuurpercentage de resterende 15% van de koopprijs niet meer hoeft te worden betaald. CNB heeft onder meer bij cva in reconventie (prod. 19) een dergelijke factuur overgelegd. Op de bewuste factuur, factuur 3688918, is vermeld: ‘
Door u te betalen 85% per betaaldatum 15-09-07 € 1.216,35 Door u te betalen 15% per betaaldatum 1-11-07 € 214,65’.

3.6.14.

In de conclusie van antwoord in conventie verwijzen [handelsnaam] c.s. ten aanzien van producten die zuur waren naar een brief d.d. 1 augustus 2008 van hun advocaat aan de advocaat van CNB (prod. 5 cva) waarin eerstgenoemde advocaat het standpunt inneemt dat daarvoor geen koopprijs verschuldigd is noch enige provisie of enige vergoeding ter zake, fusten, pallets en/of koelwerkzaamheden. In die brief wordt als ten onrechte in rekening gebracht bedrag opgevoerd: bollen, € 21.112,50, fusten (727stuks) € 2.249,34, pallets (15 stuks) € 178,50 en provisie € 590,41 (totaal € 24.130,75. De advocaat van [handelsnaam] c.s. verwijst voor de zure bloembollen (tulpen) naar een bij de brief gevoegde bijlage 3, een koopbrief 58795 waarop handgeschreven is vermeld
‘Partij 3’en waarin volgens de advocaat de toevoeging van de code 0100 aan de partijnummers betekent dat er sprake was van zure bollen. [handelsnaam] c.s. stellen, onder verwijzing naar de producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord dat zij over de zure producten ook direct bij CNB als bemiddelaar hun beklag hebben gedaan.

3.6.15.

Op de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant sub 1] voor wat betreft de bollen die zuur bleken te zijn, verklaard dat deze naar Turkijë zijn uitgevoerd en niet zijn omgeruild. Op de in r.o. 3.6.13 weergegeven uiteenzetting van CNB hoe in het geval van te veel zuur pleegt te worden gehandeld en op het betoog van CNB in de conclusie van antwoord in reconventie (gestaafd door de bij die conclusie overgelegde productie 19) dat de door [handelsnaam] c.s. genoemde klachten hebben geresulteerd in een herlevering van 30.000 en 91.000 stuks bollen, hebben [handelsnaam] c.s. verder niet gereageerd. Zij hebben die herlevering niet betwist en niet gesteld om welke bollen het dan is gegaan bij de niet omgeruilde bollen en of zij ter zake die bollen ook tijdig hebben geklaagd. In hun memorie van grieven volstaan [handelsnaam] c.s. met een blote verwijzing naar hetgeen zij bij conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie hebben gesteld, zij het dat zij thans wel verwijzen naar e-mails d.d. 20 november 2007 (prod. 11 mvg) aan ‘ [vertegenwoordiger CNB 3] ’ met als onderwerp ‘zuur’ waarin [appellant sub 1] bericht dat bij aankomst in Turkijë van de laatste partij bollen was gebleken dat bij een aantal in de e-mail (zonder vermelding van aantallen) genoemde rassen veel ziekte en zuur was aangetroffen en [vertegenwoordiger CNB 3] antwoordt dat zij het zal doorsturen naar [vertegenwoordiger CNB 2] . In het kader van hun vordering in reconventie tot schadevergoeding stellen [handelsnaam] c.s. de verkoopwaarde van die bollen op € 30.750,= en hun schade, inclusief de (kosten van de) vrachtwagen, op € 34.750,=.

3.6.16.

Nu door [handelsnaam] c.s. met het voorgaande onvoldoende is gesteld dat enige klacht harerzijds tot een creditnota of ontbinding van enige koopovereenkomst heeft geleid, is het beroep van [handelsnaam] c.s. als verweer tegen de vordering van CNB in conventie verder niet relevant. [handelsnaam] c.s. heeft de desbetreffende bloembollen gekocht en afgenomen en is daarvoor dan ook de koopprijs verschuldigd.

bijkomende kosten

3.6.17.

Het hof overweegt allereerst dat het enkele feit dat [handelsnaam] tegen enige factuur niet direct bezwaar heeft gemaakt, als zodanig nog niet aan een latere betwisting alsnog van het bij een die factuur in rekening gebrachte bedrag in de weg staat (HR 11 mei 2001, NJ 2001/410).

3.6.18.

Voor zover in rekening gebrachte bijkomende kosten betrekking hebben op provisie (2,5%), fusten en pallets, heeft CNB terecht opgemerkt dat [handelsnaam] c.s. de in beginsel verschuldigdheid van zodanige kosten hebben erkend in hun verweerschrift in de procedure voor het Scheidsgerecht (prod. 38 mva, onder 11). Dat [handelsnaam] c.s. zulks deden in verband met een subsidiair verweer in die procedure doet aan de erkenning als zodanig niet af. Voor zover [handelsnaam] een gedeelte van deze in beginsel verschuldigde kosten betwisten op de grond dat zij de leveranties waarop deze kosten betrekking hadden niet hebben afgenomen en/of niet hebben kunnen afnemen, dient dat verweer te worden verworpen op dezelfde gronden als waarop het verweer tegen het verschuldigd zijn van de koopprijs voor die leveranties is verworpen.

3.6.19.

Daarmee resteren de door CNB in rekening gebrachte kosten die betrekking hebben op andere dan voormelde kosten. Het gaat hierbij, naar het hof begrijpt, om kosten (andere dan voormelde) die CNB in de opsomming van haar producties 2 en 27 heeft opgenomen als CNB facturen met de aanduidingen ‘
Koel en Preparatie’ en ‘
Diensten’. De vordering van CNB van deze kosten (een bedrag van in totaal € 10.220,81 aan koel- en preparatiekosten, de van Hobaho overgenomen vordering van € 6.765,96, een bedrag van € 441,65 en bedragen van € 0,30, € 0,60, en € 0,91) is door de rechtbank afgewezen en daarmee voor het principaal appel verder niet relevant. Het hof zal die door CNB in rekening gebrachte kosten hierna verder bespreken voor zover CNB tegen de afwijzing daarvan in incidenteel appel grieven heeft aangevoerd.

3.6.20.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven XVI tot en met XXV geen doel kunnen treffen en dat, in het kielzog daarvan, hetzelfde heeft te gelden voor de grieven XXVI en XXVII.

3.6.21.

Het hof verwerpt verder ook grief XXVIII. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in r.o. 2.12 van het eindvonnis van 6 augustus 2014 terecht het verweer van [handelsnaam] c.s. verworpen dat [appellant sub 1] en [appellant sub 3] zich niet bij overeenkomst van hoofdelijkheid d.d. 28 augustus 2006 namens Uitzendbureau [Uitzendbureau] V.O.F. hoofdelijk zouden hebben verbonden voor de vorderingen van CNB op [handelsnaam] uit hoofde van de (bemiddelings)relatie tussen deze laatste partijen. [handelsnaam] c.s. hebben dat verweer volstrekt onvoldoende onderbouwd, gelet op het feit dat zij niet betwisten dat de desbetreffende, door CNB als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte, schriftelijke overeenkomst van hoofdelijkheid van 28 augustus 2006 door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] namens Uitzendbureau [Uitzendbureau] V.O.F. is ondertekend en zij zich enkel beroepen op het feit dat op de pagina’s 1 en 2 van die overeenkomst geen paraaf is geplaatst door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] en niet aangeven welke andere overeenkomst [appellant sub 1] en [appellant sub 3] dan wel op 28 augustus 2006 zouden hebben ondertekend. Het feit dat [handelsnaam] c.s. in de procedure bij het Scheidsgerecht de desbetreffende overeenkomst hebben erkend doet temeer afbreuk aan (de voldoende motivering van) dat verweer in de onderhavige procedure.

3.6.22.

Met het voorgaande falen ook de grieven XXIX tot en met XXXI. Deze grieven hebben naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis. De klacht van [handelsnaam] c.s. in grief XXX dat de rechtbank ten onrechte hun beroep op verrekening heeft verworpen, is ongegrond nu het hof ten aanzien van de door [handelsnaam] c.s. gestelde tegenvordering van hen op CNB het oordeel van de rechtbank deelt zoals hierna zal worden overwogen.

3.7.1.

In de grieven XXXII tot en met XXXIV komen [handelsnaam] c.s. op tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie.

3.7.2.

Deze grieven falen. [handelsnaam] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die hun in grief XXXII aan de orde gestelde verwijt kunnen ondersteunen dat CNB onrechtmatig bloembollen onder zich heeft gehouden die zij aan [handelsnaam] had behoren af te geven. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen dienaangaande in verband met de grieven tegen het vonnis in conventie al is overwogen.

3.7.3.

Voor wat betreft de in grief XXXIII aan de orde gestelde schade ten gevolge van de vernietiging van een volledig betaalde partij bollen uit 2006 geldt eveneens dat [handelsnaam] c.s. onvoldoende concreet hebben gesteld om welke partij het zou gaan en dat zij niets hebben gesteld omtrent de gang van zaken van die vernietiging zonder toestemming van [handelsnaam] c.s. In hun conclusie van antwoord tevens eis in reconventie stellen zij dat zij CNB bij brief van 1 augustus 2008 (prod. 3 eis in reconv.) voor deze schade aansprakelijk hebben gesteld doch in die brief leggen zij aan het toen gevorderde schadebedrag (€ 559.835,16) alleen de schade ten grondslag die zij stellen te hebben geleden door het niet afgegeven zijn van bollen en door levering van met zuur besmette bollen (€ 557.407,69). Het verschil (€ 2.427,47) is het bedrag waarvan zij stellen dit teveel te hebben betaald. Door [handelsnaam] c.s. zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij CNB voor die vernietiging hebben aangesproken en schadevergoeding hebben gevraagd. Zij verwijzen voor wat betreft de volgens hen zonder hun toestemming vernietigde bollen slechts, zonder enige toelichting, naar bijlage 5, welke bijlage alleen een factuur d.d. 15-05-2007 ten bedrage van € 1.038,79 (incl. 19% btw) betreft waarop handgeschreven de tekst is aangebracht
‘wie heeft opdracht gegeven om te vernietigen?? Ik wou ze verkocht’. Ook in de toelichting op grief XXXIII geven zij geen enkele toelichting ten aanzien van de vernietigde partij noch op de thans daarvoor gestelde schade van € 22.238,59. Het hof verwerpt ook deze vordering in reconventie als onvoldoende onderbouwd.

3.7.4.

Ten aanzien van de gestelde schade wegens zuur ten bedrage van € 34.750,= hebben [handelsnaam] c.s. eveneens onvoldoende gesteld dat en waarom CNB hier enige tekortkoming of onrechtmatig handelen zou moeten worden verweten. Zij stellen daarvoor niet meer dan dat CNB hun belangen jegens de verkopers had moeten behartigen en ervoor had moeten zorgen dat het zuur niet in rekening werd gebracht. Zij hebben echter het verweer van CNB, dat zij klachten van [handelsnaam] altijd doorgaf aan de verkopers, dat afgekeurde bollen werden onderzocht en dat dan ofwel de partij werd vervangen ofwel een korting werd verleend voor het percentage zuur, niet weersproken en alleen gesteld dat de desbetreffende partij al naar Turkije was uitgevoerd. Welke tekortkoming of onrechtmatig handelen CNB, die voor de verkoop van de partij alleen bemiddelde en niet de verkoper was, op dit punt zou moeten worden verweten, valt uit het door [handelsnaam] c.s. gestelde niet op te maken.

3.7.5.

De conclusie is dat ook de grieven XXXII t/m XXXIV geen doel kunnen treffen.

3.8.

Aan het door [handelsnaam] c.s. gedaan bewijsaanbod wordt niet toegekomen nu zij onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

het incidenteel appel

3.9.1.

Grief II in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank (eindvs r.o. 2.10) van de vordering van CNB van zeven facturen betreffende koel- en preparatiekosten van in totaal € 10.220,81. [handelsnaam] c.s. betwisten dat CNB die kosten krachtens enige afspraak met [handelsnaam] in rekening kan brengen. In haar reactie op grief XXV in het principaal appel (mva 110) heeft CNB dienaangaande verwezen naar haar faxbrief van 25 juni 2007 (waarvan door [handelsnaam] c.s. is betwist dat deze door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] is ondertekend). Zij wijst in dat verband erop dat in die faxbrief ook die facturen (
andere facturen n.a.v. onze dienstverleningen) zijn genoemd. En ook in randnummer 54 van de memorie van antwoord noemt CNB de in de faxbrief van 25 juni 2007 vastgelegde afspraak als grondslag voor haar aanspraak op koel- en bewaringskosten voor de aan haar adres voor [handelsnaam] afgeleverde bollen. Volgens CNB hebben [handelsnaam] c.s. met hun acceptatie van de nadere afspraken als neergelegd in de faxbrief van 25 juni 2007 de verschuldigdheid van die kosten geaccepteerd.

3.9.2.

Dit laatste standpunt van CNB kan niet zonder meer worden gevolgd. Aangenomen dat de faxbrief de door CNB gestelde tussen partijen (ter meerdere zekerheid van CNB) gemaakte afspraken behelst, dan volgt, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, uit de door CNB geciteerde zinsnede nog niet dat hiermee andere dan de voorheen voor CNB gebruikelijke vergoedingen zijn overeengekomen of dat [handelsnaam] c.s. uit die zinsnede zouden hebben moeten begrijpen dat CNB met de door haar bedongen regeling mede aanspraak beoogde te maken op zodanige andere vergoedingen (en CNB instemming van [handelsnaam] c.s. met de nadere afspraken mede als instemming met het voor rekening van [handelsnaam] komen van die kosten zou hebben mogen begrijpen). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat CNB tegenover het verweer van [handelsnaam] c.s., dat de verschuldigdheid van deze kosten nimmer tussen partijen is overeengekomen, onvoldoende heeft gesteld waaruit van enige concrete afspraak tot een dergelijke vergoeding blijkt. Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat [handelsnaam] c.s. nadien facturen betreffende die kosten niet direct hebben betwist noch het feit dat dergelijke facturen wellicht deel hebben uitgemaakt van een schuldbedrag waarop betalingsregelingen zijn gebaseerd die niet tot betaling hebben geleid, ertoe leiden dat [handelsnaam] c.s. hun recht zouden hebben verwerkt de verschuldigdheid van die kosten alsnog te betwisten. Dat dienen zij uiteraard wel gemotiveerd te doen maar dat hebben zij ook gedaan met hun stelling dat de verschuldigdheid van die kosten niet is overeengekomen.

Grief II wordt daarom verworpen.

3.9.3.

In hoger beroep heeft CNB nog gesteld dat zij die kosten op grond van zaakwaarneming aan [handelsnaam] in rekening mocht brengen. Van zaakwaarneming kan echter niet worden gesproken in een geval als het onderhavige waarin CNB op eigen initiatief ten behoeve van de door haarzelf gewenste extra zekerheid heeft bedongen dat de voor [handelsnaam] bestemde bollen aan haar adres worden afgeleverd. Enig handelen ter behartiging van het belang van [handelsnaam] is daarin niet gelegen. Ook deze nader door CNB gestelde grondslag leidt derhalve niet tot een ander oordeel.

3.9.4.

Gelet op het voorgaande kan voorbij worden gegaan aan de vraag wanneer [handelsnaam] c.s. de verschillende facturen hebben ontvangen en tot welke gegevens [handelsnaam] digitale toegang had. Het antwoord op die vragen is voor voormelde beslissing niet relevant. Aan het door beide partijen in dat verband gedaan bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan. Ook de in de brief van 25 juni 2007 neergelegde afspraak is voor grief II in het incidenteel appel verder niet relevant. Nu het hof hiervoor in r.o. 3.6.5 het verweer van [handelsnaam] c.s. ten aanzien van die afspraak als onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, zou aan een bewijsopdracht ten aanzien van de echtheid van de onder die brief geplaatste handtekeningen bovendien om die reden al niet worden toegekomen.

3.10.1.

Grief I in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van CNB van € 6.765,96, zijnde de van Hobaho overgenomen vordering, is verjaard. CNB stelt dat de factuur voor deze vordering was begrepen in het bedrag van € 93.226,26 in hoofdsom (inclusief rente tot 15 januari 2008) tot betaling waarvan [handelsnaam] c.s. werden gesommeerd bij het deurwaardersexploot van 12 februari 2008 (prod. 10 inl. dagv.). Het betreft, naar CNB stelt, een factuur d.d. 5 februari 2008 die opeisbaar was per 1 maart 2008. Volgens CNB valt ook deze vordering onder de stuiting van de verjaring van de vordering van in totaal € 93.226,26 bij de brief van 28 juli 2008 (prod. 26 CNB).

3.10.2.

[handelsnaam] c.s. betwisten dat de factuur van € 6.765,65 begrepen was in het bedrag van € 93.226,26 waarvoor zij bij het deurwaardersexploot van 12 februari 2008 zijn aangesproken. Zij wijzen erop dat bij dat exploot geen specificatie van de vordering was gevoegd als waarnaar CNB thans verwijst. Zij betwisten dat [handelsnaam] bij Hobaho bollen hebben gekocht voor dit bedrag en dat CNB deze vordering bij factuur van 5 februari 2008 in rekening heeft gebracht en zij betwisten de door CNB gestelde opeisbaarheidsdatum (1 maart 2008) van de vordering. [handelsnaam] c.s. merken in dit verband op dat Hobaho volgens haar verklaring (prod. 21 CNB) de vordering per 15 januari 2008 aan CNB heeft overgedragen.

3.10.3.

Het hof overweegt dat in het deurwaardersexploot van 12 februari 2008 wel wordt verwezen naar een bijgevoegd rekeningoverzicht doch dat dit rekeningoverzicht niet aan de overgelegde productie 10 is gehecht zodat het hof niet kan nagaan in hoeverre dit overzicht het door CNB als productie 45 bij memorie van antwoord overgelegde overzicht heeft betroffen. CNB heeft ook niet toegelicht waarom in het deurwaardersexploot van 8 februari 2008, dat een aanmaning betrof tot betaling van opeisbare en onbetaald gebleven vorderingen, tevens vorderingen begrepen zouden zijn geweest die op 12 februari 2008 nog niet opeisbaar waren. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de vordering van CNB van het bedrag van € 6.765,65 met de door CNB zelf gestelde en in het overzicht van productie 45 genoemde vervaldatum 1 maart 2008 dan ook terecht aangemerkt als een niet in het deurwaardersexploot van 12 februari 2008 begrepen vordering waarvan de verjaring met dat exploot werd gestuit (en waarvoor de daarop voortbordurende brieven van CNB 28 juli 2008 en 11 september 2008 een verdere stuitingshandeling inhielden). CNB heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om tot een ander oordeel te komen. Ook grief I in het incidenteel appel faalt.

in principaal en incidenteel appel

3.11.1.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat het eindvonnis van 6 augustus 2014 zal worden bekrachtigd en dat het door [handelsnaam] c.s. in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Het tussenvonnis van 2 april 2014 zal eveneens worden bekrachtigd. Het feit dat de bewijsopdracht bij dat tussenvonnis is achterhaald, staat daaraan niet in de weg.

3.11.2.

[handelsnaam] c.s zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden verwezen. Daarvoor zal het hof uitgaan van het gebruikelijke liquidatietarief. De vordering van CNB tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte, hogere proceskosten wordt afgewezen, aangezien de wet daarvoor geen grond geeft. Het bepaalde in art. 1019h Rv is in een zaak als de onderhavige niet van toepassing. Ook voor een hoofdelijke veroordeling van [handelsnaam] c.s. is geen grond. Op vordering van CNB zal de proceskostenveroordeling in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

CNB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel worden verwezen. Nu in incidenteel appel het belang aanmerkelijk geringer is dan het belang in principaal appel, zal het hof de kosten in het incidenteel appel los van het principaal appel begroten en uitgaan van tarief II. De kosten van het pleidooi zullen voor de helft aan het principaal en voor de helft aan het incidenteel appel worden toegerekend.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

wijst het door [handelsnaam] c.s. in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [handelsnaam] c.s. in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van CNB tot op heden worden begroot op € 5.114,= aan verschotten en op € 7.790,= aan salaris advocaat;

veroordeelt CNB in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [handelsnaam] c.s. tot op heden worden begroot op € 1.788,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, E.K. Veldhuijzen van Zanten en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.

griffier rolraadsheer