ECLI:NL:GHSHE:2015:4319

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.102.155/01

arrest van 27 oktober 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1] , België,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. C.J. Spitters te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven ,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2011 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 september 2011, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (naast de Stichting [website 1] , [medegedaagde 1] (hierna: [medegedaagde 1] ) en [medegedaagde 2] (hierna: [medegedaagde 2] ) als medegedaagden).

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 187812 / HA ZA 09-287)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met een productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte van 14 januari 2014 van [appellant] ;
de akte van 21 januari 2014 van [geïntimeerde] ;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In de overwegingen 2.1. tot en met 2.4. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door partijen tegen deze feiten aangevoerde grieven of andere bezwaren, heeft het hof bij de hierna volgende opsomming van de feiten in aanmerking genomen. Verder staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. a) [appellant] en [geïntimeerde] zijn broers.

b) [appellant] en [geïntimeerde] zijn ieder aandeelhouder en/of (mede) bestuurder (geweest) van vennootschappen en/of stichtingen in de horeca.

[appellant] onderneemt nog steeds in de horeca, onder meer als bestuurder van Tijned B.V. (hierna: Tijned). Tijned exploiteert op haar beurt de café’s.

c) [appellant] en [geïntimeerde] hebben in verband met diverse tussen hen gerezen geschillen op 27 oktober 2006 een vaststellingsovereenkomst (prod 1 bij dagv. in eerste aanleg, hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

‘1. Ondergetekenden zijn ieder aandeelhouder en of (mede)bestuurder van vennootschappen en of stichtingen, die soms ook op hun beurt weer aandeelhouder en of (mede)bestuurder zijn van andere vennootschappen en of stichtingen. Waar in het vervolg van deze overeenkomst wordt gesproken over partijen, een partij, [appellant] en of [geïntimeerde] worden tevens bedoeld alle rechtspersonen en of samenwerkingsverbanden waarin zij middellijk of onmiddellijk aandeelhouder en (mede)bestuurder zijn c.q. zijn geweest of anderszins direct of indirect een belang hebben c.q. hadden, ook voor zover deze rechtspersonen en of samenwerkingsverbanden niet formeel genoemd zijn als partij bij deze overeenkomst.

(…)

‘9. Partijen komen overeen dat zij geen negatieve uitlatingen, schriftelijk noch mondeling, noch via internet of wel enig ander medium ook zullen doen over de andere partij, en dat zij direct noch indirect betrokken zullen zijn, noch medewerking zullen verlenen op welke wijze ook aan derden die over een partij negatieve mededelingen doen op straffe van een boete van € 1.000,00 voor iedere overtreding van het bepaalde.’

d) Op de website www. [website 1] .com zijn in elk geval de volgende 4 uitlatingen geplaatst die betrekking hebben op [appellant] :

- Achter de link
‘ [appellant] Tijned B.V. eist aanslag op’werd op 14 februari 2008 een bericht geplaatst met onder meer de volgende tekst:
‘Een vennoot van [appellant] , destijds een van de redacteuren van een voorgaande opzet van deze website, stuurde een faxschrijven naar mr. [advocaat 1] van [Advocaten] Advocaten naar aanleiding dat zijn woning ’s nachts met een vuurwapen was beschoten en [appellant] dat opeiste via een openbare computer bij een woningcorporatie in [woonplaats 2] .’

- Achter de link
‘Inbev schopt Tijned [appellant] uit [cafénaam 1] [adres] [woonplaats 2] ’werd op 29 maart 2008 een bericht geplaatst met onder meer de volgende tekst:
‘Inbev is al een tijdje bezig om de troep met [appellant] op te ruimen. Het is genoeg geweest voor Inbev, faillissement, fraude, bedreigingen van Inbev-vertegenwoordigers en pachters, contractbreuk, stalking, enorme huurachterstanden enzovoort.’

- Achter de link
‘Fraudemelding café [cafénaam 2] [adres] [woonplaats 2] ’werd op 16 maart 2008 een bericht geplaatst met onder meer de volgende tekst:
‘Bij [appellant] van Tijned B.V. gaat het om serieuze fraude wanneer mensen dat van hem roepen, namelijk grove geldbedragen die onttrokken worden ter zelfverrijking of om eigen falen in andere horecabedrijven proberen te redden.’

- Achter de link
‘Spookfacturen van [appellant] Tijned B.V.’werd op 6 maart 2008 een bericht geplaatst met onder meer de volgende tekst:
‘ [appellant] doet dat via Tijned BV op dezelfde wijze, maar dan worden er niet eens scharen geslepen, hij stuurt gewoon een factuur. En dan begint het gedreig, huisbezoeken door zware jongens, enzovoort.’

e) [appellant] heeft [geïntimeerde] (evenals de Stichting [website 1] , [medegedaagde 1] en [medegedaagde 2] ) gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch vanwege diverse publicaties op internet over of in verband met [appellant] . De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 september 2008 de vorderingen van [appellant] afgewezen.

f) In opdracht van [appellant] heeft ICTConcepT (hierna: ICTC) in augustus 2008 een rapport opgesteld (prod. 18 bij dagv. in eerste aanleg, hierna: het rapport van ICTC) over het gebruik van verschillende websites.

g) In een uittreksel uit het Handelsregister (prod. 4 bij dagv. in eerste aanleg) staat vermeld dat de Stichting [website 1] is opgehouden te bestaan met ingang van 22 augustus 2008. [geïntimeerde] en [medegedaagde 1] staan vermeld als bestuurders van Stichting [website 1] vanaf 17 december 2004. In het uittreksel is voorts vermeld:

‘Domeinnaam: www. [website 1] .com’.

h) De website www. [website 1] .com is niet meer actief.

i. i) [geïntimeerde] was en is eigenaar van de website www. [website 2] .nl.

j) [geïntimeerde] is eigenaar geweest van de website www. [website 3] .com

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot:

het staken en gestaakt houden van het op internet plaatsen van verschillende namen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
het van internet verwijderen en verwijderd houden van de websites www. [website 3] .com; www. [website 2] .nl; www. [website 2] .com; www. [website 1] .com; www. [website 4] .com; www. [website 1] .org; www. [website 5] .org; www. [website 6] .info en alle andere websites waarin [appellant] op enigerlei wijze voorkomt, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
betaling van een bedrag van € 100.000,--, in verband met de overtreding van artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst;
schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
betaling van de proceskosten.

3.3.

Aan deze vorderingen heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De inhoud van de website www. [website 1] .com is onjuist, nodeloos grievend en smadelijk jegens [appellant] . [appellant] wordt neergezet als crimineel, zonder dat daarvoor enig bewijs wordt aangedragen.

[appellant] wordt op de websites www. [website 2] .nl, www. [website 1] .com en www. [website 6] .info, in verband gebracht met woorden als “belastingfraude”, “ [website 1] ”, “Fiod”, “faillissementen”, “oplichting”, “bedreiging “en “vuurwapen geweld”. Op de website www. [website 3] .com zijn tal van negatieve woorden te vinden over [appellant] .

[geïntimeerde] is bestuurder (geweest) van Stichting [website 1] . De vaststellingsovereenkomst verbiedt ook alle rechtspersonen waarover [geïntimeerde] zeggenschap heeft om negatieve uitlatingen te doen. [geïntimeerde] heeft in strijd met de verbodsbepaling in de vaststellingsovereenkomst en daarnaast onrechtmatig gehandeld, door de websites www. [website 1] .com en www. [website 3] .com op te richten en daarop bepaalde woorden en afbeeldingen te plaatsen.

3.4.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.5.1.

In het tussenvonnis van 30 september 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Uit het proces-verbaal van die comparitie blijkt dat de rechter de zaak heeft aangehouden om partijen de gelegenheid te geven onderling te overleggen over beëindiging van alle tussen hen spelende geschillen. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.

3.5.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad –

1) [geïntimeerde] verboden de volgende namen of aanduidingen te plaatsen op de website www. [website 1] .com: [appellant] , [appellant] , [appellant] , Tijned, [cafénaam 3] , [appellant] junior (zonder dan wel met enig verbindings- of leesteken of spatie), [appellant] senior (zonder dan wel met enig verbindings- of leesteken of spatie), horecamagnaat, horecatycoon, en/of enig ander woord of aanduiding waarmee [appellant] en/of één van diens vennootschappen wordt bedoeld, deze woorden of aanduidingen, al dan niet in combinatie met een link of verbinding naar een andere website of weblog;

2) [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere keer dat [geïntimeerde] genoemd verbod overtreedt met een maximum van € 250.000,=;

3) [geïntimeerde] veroordeeld om € 4.000,-- aan [appellant] te betalen;

4) voor recht verklaard dat [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en te lijden schade als gevolg van de hierboven in 3.1. d) geciteerde uitlatingen;

5) [geïntimeerde] veroordeeld tot vergoeding aan [appellant] van bedoelde schade, nader op te maken bij staat;

6) de proceskosten gecompenseerd;

7) het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.6.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank tevens uitspraak gedaan in de procedures van [appellant] tegen [medegedaagde 1] , Stichting Horecafraude en [medegedaagde 2] . [medegedaagde 1] is van de uitspraak tegen hem bij dit hof in hoger beroep gekomen in een andere zaak (zaaknummer: 200.104.655).

in principaal en incidenteel appel

3.7.

[appellant] woont in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Nu [geïntimeerde] in Nederland woont en gedaagde is in de onderhavige procedure, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ingevolge artikel 2 van de EEX-Verordening.

3.8.

Partijen noch [cafénaam 1] in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Dat is in dit geval toegestaan. Bovendien heeft geen van partijen een grief gericht tegen toepassing door de rechtbank van het Nederlandse recht. Het hof zal dan ook het Nederlandse recht toepassen.

3.9.1.

[appellant] heeft in principaal appel zijn eis als volgt gewijzigd. Hij vordert veroordeling van [geïntimeerde] tot:

1. a) het met onmiddellijke ingang staken en gestaakt houden van het op internet dan wel enig ander (openbaar) medium plaatsen van de namen: [appellant] , [appellant] , [appellant] , Tijned, [cafénaam 3] , [cafénaam 4] , [appellant] junior (zonder dan wel met enig verbindings- of leesteken of spatie), [appellant] senior (zonder dan wel met enig verbindings- of leesteken of spatie), horecamagnaat, horecatycoon, en/of enig ander woord of aanduiding waarmee [appellant] en/of diens vennootschappen wordt bedoeld, deze woorden of aanduidingen al dan niet in combinatie met een link of verbinding naar een andere website of weblog;
dan wel
b) het met onmiddellijke ingang staken en gestaakt houden van het op internet dan wel enig ander (openbaar) medium, [appellant] en/of diens vennootschappen in verband brengen met het plegen van strafbare feiten, en/of (naar het hof begrijpt een verbod om) andere onrechtmatige uitlatingen over [appellant] en/of diens vennootschappen op het internet te doen;

2. a) het van internet verwijderen en verwijderd houden van de websites www. [website 1] .com en/of www. [website 3] .com en/of www. [website 2] .nl en/of www. [website 2] .hyves.nl,
onder het gelijktijdig doen van een verzoek aan de exploitant van de zoekmachine Google tot het verwijderen en verwijderd houden van de inhoud van voornoemde websites,
met gelijktijdig afschrift van dit verzoek aan [appellant] ,
en voorts soortgelijke websites met een onnodig grievende inhoud over [appellant] en/of diens vennootschappen niet te lanceren op het internet;
dan wel
b) het verwijderen en verwijderd houden van alle onrechtmatige uitlatingen jegens [appellant] en/of diens vennootschappen op de websites www. [website 2] .nl en/of www. [website 2] .hyves.nl, waarvan in ieder geval verwijderd dienen te worden de links/artikelen nummers 18 tot en met 60 (zie hierna onder 3.21.) op www. [website 2] .nl en de artikelen/blogs nummers 61 en 62 op www. [website 2] .hyves.nl;

3. dit alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per overtreding van dit arrest en per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 250.000,--;

4. betaling aan [appellant] van een bedrag van € 62.000,--, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, terzake door [geïntimeerde] al verbeurde dwangsommen voor overtredingen van artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst;

5. vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, door [appellant] geleden als gevolg van het handelen op internet;

6. betaling van de proceskosten in beide instanties.

Het hof zal de zaak op deze gewijzigde eis beoordelen.

3.9.2.

[appellant] heeft in principaal appel 6 grieven aangevoerd. Hij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot het bekrachtigen van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] 8 grieven naar voren gebracht, geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en tot het alsnog afwijzen van die vorderingen.

[appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel appel en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel.

3.10.

De grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke behandeling.

De vorderingen van [appellant] hebben onder meer betrekking op 62 door hem in de memorie van grieven (nrs 9, 10, 14, 15, 24, 25, 26 en 27) genoemde specifieke uitingen (links/artikelen/blogs). Deze zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘de 62 uitingen’ en zullen hieronder in 3.21. worden geciteerd of aangeduid.

Eerst zal het hof ingaan op de door [appellant] gestelde verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] voor de diverse door [appellant] genoemde websites (3.11. tot en met 3.16.) en op de (strekking van de) vorderingen van [appellant] in 3.9. onder 1 en 2 (3.17. tot en met 3.20.).

verantwoordelijkheid voor de websites

3.11.1.

Het geschil spitst zich toe op uitingen op: (i) www. [website 1] .com, (ii) www. [website 3] .com, (iii) www. [website 2] .nl en (iv) www. [website 2] .hyves.nl (memorie van grieven nr 29). [appellant] stelt (memorie van grieven nrs 29 en 34) dat genoemde websites toebehoren aan [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] daarom verantwoordelijk is voor de inhoud van de daarop gepubliceerde teksten.

Ten aanzien van (iv) stelt [appellant] dat dit een zogenaamd hyvesaccount is. Voor de leesbaarheid en in aansluiting bij de stellingen van partijen zal het hof dit account hieronder ook als een website aanduiden.

3.11.2.

[appellant] verwijst daarnaast nog naar andere, al dan niet met domeinnaam aangeduide, websites (bijvoorbeeld www. [website 8] .info). Voor zover [appellant] bedoelt hieraan vorderingen te verbinden zijn deze ofwel onvoldoende kenbaar voor [geïntimeerde] ofwel te algemeen geformuleerd, zodat onvoldoende duidelijk is waartegen [geïntimeerde] zich dient te verweren. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

(i) www. [website 1] .com

3.12.1.

Ten aanzien van deze website stelt [appellant] onder meer het volgende. De Stichting Horecafraude heeft gebruik gemaakt van genoemde domeinnaam. [geïntimeerde] is samen met [medegedaagde 1] bestuurder geweest van de stichting. Daarom en gezien de inhoud van de geplaatste berichten op de site, kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] betrokken was bij de publicaties op deze site.

3.12.2.

[geïntimeerde] voert onder meer het volgende aan. De site was van [medegedaagde 1] en [geïntimeerde] betwist dat hij iets te maken heeft met [medegedaagde 1] of dat hij al dan niet in combinatie met [medegedaagde 1] negatieve uitlatingen over [appellant] heeft gedaan. Hij betwist ook dat hij negatieve uitlatingen over [appellant] heeft gedaan middels de Stichting Horecafraude . Nu de stichting op 22 augustus 2008 is ontbonden, was vanaf die datum het doen van negatieve uitlatingen via de stichting juridisch niet mogelijk. [geïntimeerde] was tot 22 augustus 2008 wel samen met [medegedaagde 1] bestuurder van de Stichting Horecafraude maar [appellant] koppelt de stichting ten onrechte aan de website www. [website 1] .com. Wat er verschenen is op die website, kan niet aan [geïntimeerde] worden toegeschreven aldus nog steeds [geïntimeerde] .

3.12.3.

Het hof overweegt als volgt ten aanzien van de gestelde betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de door [appellant] concreet aangeduide (negatieve) uitingen over [appellant] die op www. [website 1] .com gepubliceerd zijn geweest.

Gelet op de vermelding in het handelsregister (zie 3.1. sub g)) had van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat hij zijn betwisting van het gestelde verband tussen de Stichting Horecafraude en de website www. [website 1] .com nader had toegelicht of onderbouwd. Dit heeft hij in het geheel niet gedaan. Daarom staat naar het oordeel van het hof als onvoldoende gemotiveerd bestreden vast: dat er sprake was van het gestelde verband tussen Stichting Horecafraude en www. [website 1] .com (inhoudend dat de stichting die website voerde) en dat de gestelde publicaties zijn verricht vanuit de stichting.

[geïntimeerde] vormde samen met [medegedaagde 1] het bestuur van genoemde stichting, die ten doel had het bestrijden van fraude in de horeca. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de stichting meer deed dan bedoelde website voeren. Gelet op het voorgaande en in het licht van alle concrete omstandigheden van dit geval (zie ook 3.1.) had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zijn betwisting van betrokkenheid bij de bewuste uitingen nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden. De blote betwisting van [geïntimeerde] (memorie van antwoord p. 5), inhoudend dat hij in deze niet heeft samengewerkt met [medegedaagde 1] , is daartoe niet voldoende. Aan het niet nader toegelichte betoog dat de activiteiten binnen de stichting vanaf 2006 zijn beëindigd gaat het hof voorbij, nu vaststaat dat de stichting genoemde website voerde en daarop na 2006 nog publicaties zijn verricht (zie 3.1. onder d)).

Derhalve staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [geïntimeerde] betrokken was bij de hierboven bedoelde uitingen op www. [website 1] .com en daarmee ook verantwoordelijk was voor de inhoud daarvan.

(ii) www. [website 3].com

3.13.

Het hof constateert dat [appellant] ten aanzien van geen van de 62 uitingen stelt dat deze op www. [website 3] .com zijn geplaatst. Ook overigens noemt hij geen concrete uitingen die op deze site zouden zijn geplaatst. Dit betekent dat de vorderingen voor zover die verband houden met www. [website 3] .com feitelijke grondslag missen en niet voor toewijzing in aanmerking komen.

(iii) www. [website 2] .nl

3.14.

Ten aanzien van deze website heeft [geïntimeerde] erkend dat hij eigenaar is. Derhalve staat vast dat hij verantwoordelijk is voor de inhoud daarvan en dat hij in staat is om uitingen van deze site te verwijderen of verwijderd te houden.

( [geïntimeerde] betwist ten aanzien van deze website wel dat daarop onrechtmatige/negatieve uitingen zijn geplaatst. Die stelling komt verderop in het arrest aan de orde.)

(iv) www. [website 2] .hyves.nl

3.15.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] op 14 december 2007 het account [website 2] .hyves.nl heeft aangemaakt bij Hyves en hierop onder meer blogs schrijft. Hij legt ook teksten over van twee concrete blogs met daaronder de naam [geïntimeerde] (prod. 12 bij memorie van grieven, nrs 61 en 62 van de 62 uitingen, zie 3.21.). Onderaan de prints van deze blogs staat onder meer
‘http:// [website 2] .hyves.nl/blog/’en
‘2-6-2012’(naar het hof aanneemt, leidt of leidde http:// [website 2] .hyves.nl naar de zelfde website als www. [website 2] .hyves.nl).

De enkele stelling van [geïntimeerde] dat deze website niet van hem is, is onvoldoende betwisting van de concrete en onderbouwde stellingen van [appellant] op dit punt. Het hof stelt als onvoldoende betwist vast dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is voor uitingen op www. [website 2] .hyves.nl (dan wel http:// [website 2] .hyves.nl) en dat hij ook in staat is uitingen van deze website te verwijderen of verwijderd te houden..

Slotsom verantwoordelijkheid voor websites

3.16.

Resumerend, overweegt het hof dat:

vaststaat dat [geïntimeerde] verantwoordelijk is voor uitingen op www. [website 1] .com, www. [website 2] .nl en www. [website 2] .hyves.nl en dat hij in staat is uitingen van de laatstgenoemde twee websites te verwijderen of verwijderd te houden;
vorderingen die verband houden met www. [website 3] .com (ii) zullen worden afgewezen.

de vorderingen van [appellant] vermeld in 3.9. onder 1a)

3.17.

Deze vordering betreft een algeheel verbod tot het gebruik op internet of enig ander openbaar medium van een aantal namen/aanduidingen: (1) die op zichzelf niet onrechtmatig zijn (2) zonder vermelding van de context waarbinnen deze aanduidingen/namen niet gebruikt zouden mogen worden. Zelfs indien komt vast te staan dat er sprake is (geweest) van onrechtmatige uitingen waarin genoemde namen/aanduidingen voorkomen (-kwamen), dan rechtvaardigt dit nog niet een dergelijk algemeen verbod. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. In zoverre slaagt het incidenteel appel.

de vorderingen van [appellant] vermeld in 3.9. onder 1b)

3.18.

De vordering onder 1b) komt naar het oordeel van het hof evenmin voor toewijzing in aanmerking.

Een algemeen verbod om in de toekomst [appellant] en/of diens vennootschappen in verband te brengen met het plegen van strafbare feiten vormt, mede vanwege het verkillende effect hiervan, een te ver gaande inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van [geïntimeerde] .

Een verbod om ‘andere onrechtmatige uitlatingen over [appellant] en/of diens vennootschappen op het internet te doen’ is eveneens te algemeen geformuleerd (nu onvoldoende duidelijk is voor [geïntimeerde] wat wel en niet onder het verbod valt) om te kunnen worden toegewezen .

de vorderingen van [appellant] vermeld in 3.9. onder 2a)

3.19.

Ten aanzien van de vordering strekkend tot een algemeen gebod om de websites www. [website 1] .com en/of www. [website 3] .com en/of www. [website 2] .nl en/of www. [website 7] .hyves.nl te verwijderen en verwijderd te houden van internet, overweegt het hof als volgt. Zoals hierboven al geoordeeld, komen vorderingen met betrekking tot www. [website 3] .com niet voor toewijzing in aanmerking. Ook ten aanzien van de vordering tot algehele verwijdering en verwijderd houden van de overige hiervoor genoemde websites heeft [appellant] onvoldoende gesteld over zijn belang bij verwijdering of verwijderd houden van hele websites (in plaats van alleen concrete onrechtmatige uitingen). Dit had wel op zijn weg gelegen, gelet op het vèrstrekkende karakter van deze vordering. Deze vordering komt alleen al daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

Hetzelfde geldt voor het gevorderde verbod om ‘soortgelijke websites met een onnodig grievende inhoud over [appellant] en/of diens vennootschappen’ te lanceren op het internet. Deze vordering is te algemeen geformuleerd en onvoldoende concreet onderbouwd.

de vorderingen van [appellant] vermeld in 3.9. onder 2b)

3.20.1.

Onder verwijzing naar de motivering in de laatste volzin van 3.18. overweegt het hof dat de vordering zoals genoemd in 3.9. onder 2 b) tot het verwijderen en verwijderd houden van ‘alle onrechtmatige uitlatingen jegens [appellant] en/of diens vennootschappen op de websites www. [website 2] .nl en/of www. [website 2] .hyves.nl’, te ongespecificeerd is en daarom niet als zodanig kan worden toegewezen.

3.20.2.

De vordering tot het verwijderen en het verwijderd houden van in ieder geval de uitingen 18 tot en met 60 op www. [website 2] .nl en de uitingen 61 en 62 op www. [website 2] .hyves.nl. is wel voldoende kenbaar geformuleerd voor zover het betreft het verwijderen en verwijderd houden van voornoemde uitingen 18 tot en met 62. Behandeling volgt in 3.23. en 3.24.
Daarna komt de vordering tot het opleggen van een dwangsom aan de orde (3.25), vervolgens de vordering van € 62.000,-- (3.26 en 3.27.) en de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure (3.28.).

de 62 uitingen

3.21.

Met het oog op de beoordeling van de in 3.20.2. genoemde vorderingen, wordt hieronder een overzicht gegeven van de 62 uitingen (in dezelfde volgorde en met de nummers die [appellant] in de memorie van grieven hanteert). Daarbij zal steeds met kopjes worden vermeld hoe de uitingen volgens [appellant] te vinden zijn.

In de door [appellant] overgelegde producties is bij een aantal van de hieronder genoemde uitingen nog een uitgebreidere tekst te lezen. Het hof betrekt deze teksten wel bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de betreffende uiting maar zal deze omwille van de leesbaarheid en overzichtelijkheid van het arrest niet weergeven.

links via Google

[appellant] stelt dat via invulling van bijvoorbeeld de trefwoorden
‘ [appellant] Tijned’de hierna genoemde links gevonden werden. Volgens [appellant] kwam men via klikken op deze links terecht op een website van [geïntimeerde] , [medegedaagde 1] of [medegedaagde 2] . Bij klikken op de uitingen (links) nrs 1 en 2 kwam men volgens hem op www. [website 1] .com. Uiting (link) nr. 3 heeft het hof niet aangetroffen in prod. 3 inl. dagvaarding..

Het gaat om de volgende links, zoals opgenomen in
productie 3 bij inleidende dagvaarding:

1.
‘ [appellant] Tijned BV. eist aanslag op’(pag.1);

2.
‘Spookfacturen van [appellant] Tijned BV’(pag.1);

3.
‘Fraudenest Tijned B.V.-tip!’(het hof heeft deze kop niet aangetroffen in prod. 3 inl. dagv.);

4.
‘Horecatycoon [appellant] “Tijned” [appellant] problemen met Bibob-Team-Tip’(pag. 1);

www. [website 1] .com

[appellant] stelt dat op genoemde website onrechtmatige teksten zijn gepubliceerd. Hij verwijst daarbij naar de teksten met de hieronder genoemde koppen, zoals overgelegd bij
productie 6 bij inleidende dagvaarding:

5.
‘Bewezen faillissementsfraude door Tyned [appellant] ’, (pag. 1);

6.
‘Tijned [appellant] verliest [website 6] tegen advocate’(pag. 3);

7.
‘De stalkingspraktijken van [appellant] Tijned BV’, (pag. 5);

8.
‘Inbev schopt Tijned [appellant] uit [cafénaam 1] [adres] [woonplaats 2] ’(pag. 7);

9.
‘Fraudemelding Café [cafénaam 2] [adres] [woonplaats 2] ’(pag. 9);

10.
‘ [appellant] Tijned BV Top 100 uitgemieterd’(pag. 12);

11.
‘Spookfacturen van [appellant] Tijned BV’(pag. 13);

12.
‘FIOD bij Café [cafénaam 2] op het [adres] in [woonplaats 2] ’(pag. 15);

13.
‘Gerechtelijk bakzeil van Tijned BV en Miller Time Café Holding BV’(pag. 16);

14.
‘ [appellant] Tijned BV eist aanslag op’(pag. 20);

15.
‘Proces-verbaal van aangifte tegen [appellant]’ (pag. 23);

16.
‘Beslissing Raad van discipline ’s-Hertogenbosch’(pag. 31);

17.
‘Factuur Miller Time Cafe [woonplaats 2] ’(pag. 35).

www. [website 2] .nl

[appellant] stelt dat op deze site de volgende internetverwijzingen te vinden waren, zoals overgelegd bij
productie 5 bij inleidende dagvaarding:

18.
‘Aansprakelijkheidstelling Themaco Beheer BV BA’(pag. 1)

19.
‘Quote interviewt [advocaat 2] over tuchtrechtelijke misdragingen’(pag. 2)

20.
‘Klacht jegens mr [advocaat 2] in behandeling genomen’ (pag. 3)

21.
‘Verklaring bedreiging met vuurwapen huisvriend mr. [advocaat 2] ’(pag. 3)

22.
‘Reactie 2 mr. [advocaat 2] ’(pag. 4)

23.
‘Reactie van mr. [advocaat 2] ’03-01-2008 (pag. 4)

24.
‘Producties [website 6] [advocaat 2] ’(pag. 5)

24
‘Producties [website 6] [advocaat 2] ’(pag. 5)

25.
‘Reactie op schrijven mw. Mr. [advocaat 3] ’11 december jl. (pag. 5)

26.
‘Dupliek op mr. [advocaat 2] [Advocaten] ’(pag. 6)

27.
‘Deken verleent uitstel te repliceren na intimidatie’(pag. 8)

28.
‘News’(pag. 8)

29.
‘Archief’(pag. 8)

30.
‘Rubrieken’(pag. 9)

31.
‘Inloggen’(pag.9)

32.
‘Geef uw mening’(pag. 9)

33.
‘ [website 6] mr. [advocaat 2] ’(pag. 9)

34.
‘News’(pag. 12)

Volgens [appellant] kon bijna zonder uitzondering bij ieder van bovenstaande kopteksten worden doorgeklikt naar een ander artikel waarin direct en op negatieve wijze naar [appellant] en/of diens vennootschappen werd verwezen. Hij noemt in dat verband de volgende voorbeelden (hieronder letterlijk overgenomen uit de memorie van grieven nr. 15), verwijzend naar
productie 5 bij inleidende dagvaarding:

35. De vermelding van de link waarmee een dagvaarding van [appellant] kan worden gedownload (pag. 2);

36. De link:
‘verklaring over vuurwapens [appellant] ’(pag. 4)

37. [appellant] en Tijned worden naast de links
‘ [Advocaten] , geweld en vuurwapens’gezet (pag. 4);

38. Onder het kopje
‘producties [website 6] [advocaat 2] ’, staan weer links met de naam:
‘bedreiging [appellant] , Tijned BV’,
‘Aangifte politie jegens [appellant] Tijned BV fraude bedreiging’,
‘Melding bedreiging en stalking Politie Brabant ZO jegens [appellant] ’(pag. 5);

39. Onder
‘dupliek op mr. [advocaat 2] [Advocaten] ’:
‘de heer [appellant] , een besproken horecatycoon en op zijn beurt weer onderwerp van diverse recherche- en FIOD ECD onderzoeken…’;

40. Onder
‘dupliek op mr. [advocaat 2] [Advocaten] ’,
‘De financieel criminele banden van mr. [advocaat 2] en [appellant] zijn ook nog eens aantoonbaar veel sterker dan de vermeende banden van [oud-advocaat] en [voormalig cliënt oud-advocaat] . Daarbij is de heer [X.] geliquideerd en ik leef nog.’(pag. 7);

41. Onder
‘dupliek op mr. [advocaat 2] [Advocaten] ’:
‘Te uwer informatie verwijs ik naar de productie 03 t/m 06 waarin u onder andere kunt opmaken dat [appellant] een vertegenwoordiger van een uitvaartverzekeraar DELA op mijn hoogzwangere vrouw afstuurt teninde een uitvaartverzekering op mij af te kunnen sluiten’, (pag. 6 en 7);

42. Onder
‘dupliek op mr. [advocaat 2] [Advocaten] ’:
‘De opvolgende producties na productie 6 geven een aanscherpend beeld van de criminele praktijken van de heer [appellant] ’(pag. 8)

links via Google

[appellant] stelt dat bij het invoeren van de zoektermen
: ‘gedoe Tijned’op Google twaalf pagina’s met resultaten tevoorschijn komen (prod. 4 bij mem. van grieven). Die resultaten voeren bijna allemaal naar www. [website 2] .nl, aldus [appellant] . [appellant] voert verder aan dat de tekst niet altijd direct naar [appellant] verwijst maar dat het wel mogelijk is om op de link te klikken en dan via de website www. [website 2] .nl voor [appellant] belastende berichten te vinden. [appellant] verwijst expliciet naar de volgende zoekresultaten, verwijzend naar
productie 4 bij memorie van grieven:

43
. ‘ [Y.] weet met [appellant] van Tijned BV meer dan wie ook. Uit het niets weten zij van zaken waarmee hij anderen zomaar beschuldigt’(pag. 1);

44.
‘Tijned [appellant] wil verbod [website 2] .nl. PERSBERICHT: horecatycoon eist opnieuw publicatieverbod op broer en zakenpartners’(pag. 1);

45
‘Tijned [appellant] wil met de rechtszaak zijn broer monddood laten maken door een publicatieverbod te eisen op WWW. [website 2] .NL’(pag. 2);

46.
‘Om dood door schuld uit te kunnen sluiten wil ik u verzoeken uw cliënt Tijned BV te verzoeken mij per omgaande een onderhoudsrapport te …’(pag. 5);

47.
‘Bij dezen stel ik Tijned en [appellant] in privé aansprakelijk voor: plegen van fraude, valsheid in geschrift, faillissementsfraude, en veel …(pag. 6);

Voorts noemt [appellant] de volgende zoekresultaten, verwijzend naar
productie 5 bij memorie van grieven:

48.
‘Tijned en [appellant] aansprakelijk gesteld’

Met als onderschrift: Themaco Beheer BV Bestuur [cafénaam 3] BV [woonplaats 2] H/o café Miller Time cafe [cafénaam 2] [adres] . TAV de heer [appellant] (pag. 1);

49.
‘Tijned BV misbruikt volmacht moeder: Gedoe Tijned- [Advocaten] …’(pag. 1)

50.
‘ [Advocaten] : Gedoe Tijned- [Advocaten] Advocaten!’

met daaronder:

‘De dood van [moeder partijen] op [website 2] .nl…nemen tegen uw cliënt, haar zoon en mijn broer. [appellant] van Tijned BV’(pag. 1)

51.
‘Tijned BV betrokken bij faillissementsfraude Café [cafénaam 2] ’(pag. 2);

52.
‘Bij dezen stel ik jou [appellant] , [appellant] in privé aansprakelijk vanwege…en zijn glazen bol. Tijned [appellant] wil verbod [appellant] Senior’(pag. 3: hof: [appellant] verwijst abusievelijk naar pag. 2)

53.
‘De dood van [moeder partijen] ’en daaronder de naam [appellant] (pag. 3)

54. Producite 04:
‘aangifte politie jegens [appellant] Tijned’en daaronder:

‘aangifte-fraude-bedreiging- [appellant] -tijned’(pag. 4)

55.
‘download hier: verklaring over vuurwapens [appellant] ’(pag. 4);

Verder noemt [appellant] de volgende zoekresultaten, verwijzend naar
productie 6 bij memorie van grieven:

56.
‘Bedreiging: gedoe Tijned- [Advocaten] Advocaten!’(pag. 1);

57.
‘…Betreft: verduistering nalatenschap [moeder partijen] … voor zijn huisvriend [adres] horecatycoon [appellant] jegens een … en zijn glazen bol.’(pag. 2)

Daarnaast vermeldt [appellant] de volgende zoekresultaten, verwijzend naar
productie 8 bij memorie van grieven:

58.
‘fraudes oplichting en afpersing door een horecatycoon… [appellant] info. [appellant] senior: Hobbies: fraude, bedreigingen, afpersing, oplichting’(pag. 2)

59. Een filmpje van twee parende dieren en daarboven een link met tekst:

‘fraude cursus door [appellant] . Fraudeplegen is veel makkelijker dan je denkt. Komende weken leg ik uit hoe je als horecatycoon fraude pleegt binnen je eigen familie en er een tijdje mee weg komt. Je mag dit nooit na doen omdat het strafbaar is. Het is alleen uitleg om te laten zien hoe ik leef’(pag. 2)

www. [website 2] .nl

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] het op deze website doet voorkomen alsof het overlijden van hun moeder verdacht is en dat [geïntimeerde] in het volgende artikel toespelingen maakt op betrokkenheid van [appellant] :

60.
‘De dood van [moeder partijen] op [website 2] .nl

[moeder partijen] is de moeder van Tijned [appellant] en zij is op 17 januari 2009 omgekomenin deze woningbrand met meerdere brandhaarden(…). De afgebrande woning was van Tijned [appellant] en hij had zijn broer daarop dit hypotheekrecht gegeven voor een schuld die hij aan zijn broer heeft.

Acht weken voor de dood van [moeder partijen] heeft Tijned [appellant] haar laatste bezit overgeschreven op zijn naam met een volmacht die hij van zijn moeder had. (…) Deze grond werd voor de helft betaald indeze aktemet [Advocaten] facturen (…) De andere helft zou betaald zijn aan een andere broer en een zus van Tijned [appellant] . De zus heeft het vernoemde geldbedrag nooit ontvangen Enige tijd voor de brand haar fataal werd had de broer vermoedens van er gebeuren ging zoalsdeze opname laat horen.

[Advocaten]weigert hier stelselmatigrechthebbende nabestaanden inzage te geven in (…) de facturen die [appellant] opvoerde in de akte. (…)

Onlangs probeerde een bejaarde zus van [moeder partijen] samen met haar de volmacht te ontnemen die [appellant] van zijn moeder had. Opdit geluidsfragmentis dat duidelijk hoorbaar.’

www. [website 2] .hyves.nl

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] sinds 14 december 2007 ook een hyvesaccount heeft onder de naam ‘ [website 2] ’, waarop hij een openbaar blog bijhoudt. [appellant] citeert de volgende twee blogs (
productie 12 bij memorie van grieven):

61.‘Dood door schuld

Mr. [advocaat 1] trad op tegen voormalig cliënt en wist van niets

(…)

r. [advocaat 1] @ [Advocaten] .nl

Als bijlage aan dit schrijven treft u aan een huurovereenkomst tussen uw cliënt [appellant] van Tijned BV en [moeder partijen] . (…)

Om dood door schuld uit te kunnen sluiten wil ik u verzoeken uw cliënt (…), te verzoeken mij per omgaande een rapport te doen komen waaruit blijkt dat er vanuit de zijde van de verhuurder gedegen en frequent onderhoud is gepleegd aan de verwarmingsinstallatie conform (…)

Zoals u wellicht al hebt vernomen is mijn moeder levend verbrand in haar woning en ondanks de meerdere brandhaarden is het vooralsnog de verwarmingsinstallatie die de brand veroorzaakt heeft. (….) Hoogachtend, [geïntimeerde] ’

(pag. 1)

62.
‘Geachte heer [Z.] , (…) In deze mp3-bijlage treft u aan een geluidsbestand waarin kraakhelder mijn tante [tante] , en op de achtergrond mijn inmiddels overleden moeder, kunt horen. (…) behoeft het geen nadere uitleg dat mijn moeder de vernoemde volmacht wilde laten terugdraaien en maatregelen wilde nemen tegen uw cliënt, haar zoon en mijn broer, [appellant] van Tijned BV. Helaas kwam zij amper acht weken na de uiterst bedenkelijke overdracht met die volmacht van haar laatste bezit aan [appellant] , zeven hectaren landbouwgrond, ineens om het leven in een inferno in haar woonhuis dat zij van [appellant] huurde en waar ik een hypotheekrecht op gevestigd had. Zoals u al weet is de landbouwgrond betaald met [Advocaten] facturen, (…) en ik wil als rechthebbende inzage in haar dossiers en betalingsverleden. (…) wanneer u mij binnen 14 dagen niet in de gelegenheid stelt om (…) inzage te verkrijgen dan dien ik een tuchtklacht in. (…)

Een kopie van dit schrijven doe ik de deken en de Nationale Ombudsman toekomen

Aldus gepubliceerd,

Hoogachtend,

[geïntimeerde] ’

relevante uitingen; publicatie en verantwoordelijkheid

3.22.1.

De volgende uitingen zullen verder buiten beschouwing blijven. Uiting nr. 3 is op geen enkele wijze door [appellant] onderbouwd en [appellant] stelt ook niet op welke site deze zou zijn gepubliceerd. De uitingen 4 en 58 zijn links die verwijzen naar websites die verder in deze procedure niet aan de orde zijn en waarvan onvoldoende kenbaar is gesteld dat [geïntimeerde] voor de inhoud van de daarop geplaatste publicaties verantwoordelijk is. Van de uitingen nrs. 15, 16 en 17 is onvoldoende uit de stellingen van [appellant] en de door hem overgelegde productie 6 (dagv. in eerste aanleg) op te maken, waar deze gepubliceerd zijn (geweest). Ten aanzien van de uitingen met nrs 39 tot en met 42 geldt dat dit links zijn die onderdeel vormen van de tekst van uiting 26. Eventuele publicaties waarnaar kan worden doorgeklikt via deze links zijn niet overgelegd. In zoverre gaat het bij deze uitingen dus om een dubbeltelling. Dit betekent dat de uitingen met nrs 39 tot en met 42 niet als afzonderlijke uitingen zullen worden beschouwd.

3.22.2.

Aldus blijven er voor dit geding nog 52 relevante uitingen over: 1, 2, 5 tot en met 14, 18 tot en met 38, 43 tot en met 57 en 59 tot en met 62. [appellant] heeft die 52 uitingen allemaal met stukken onderbouwd. Bovendien staat van de 4 uitingen geciteerd in 3.1. sub d vast dat ze overeenkomstig de stellingen van [appellant] gepubliceerd zijn geweest op www. [website 1] .com. Gelet op de aldus onderbouwde stellingen van [appellant] had van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat hij zijn betwisting over het daadwerkelijk gedaan zijn van al deze uitingen van een motivering zou voorzien. Hij heeft echter slechts volstaan met de blote betwisting, dat [appellant] ten onrechte heeft gesteld dat er
‘vanuit de sites welke hij (hof: [appellant] ) heeft aangegeven überhaupt gekomen kan worden’bij die uitingen (memorie van antwoord p.4). Dit acht het hof zonder meer een onvoldoende betwisting. Als vaststaand geldt dan ook dat de uitingen 1, 2, 5 tot en met 14 en 18 tot en met 38, 43 tot en met 57 en 59 tot en met 62 zijn gedaan zoals door [appellant] gesteld, derhalve op of via de sites www. [website 1] .com, www. [website 2] .com of www. [website 2] .hyves.nl.

Dit betekent, gelet op het bovenstaande in 3.16. dat [geïntimeerde] verantwoordelijkheid draagt voor die 52 uitingen.

3.22.3.

Met het oog op de hierna te verrichten toets of het hier gaat om onrechtmatige uitingen overweegt het hof nog als volgt.

Van de uitingen 1,2, 5 tot en met 14 kan nog slechts beoordeeld worden of deze onrechtmatig
zijn geweestjegens [appellant] , nu de website www. [website 1] .com niet meer actief is.

Van de overige relevante uitingen (18 tot en met 38, 43 tot en met 57 en 59 tot en met 62) valt op basis van het dossier onvoldoende te beoordelen of deze nu nog te vinden zijn op internet. Voor zover die overige uitingen als onrechtmatig jegens [appellant] worden beoordeeld, zal dan ook zekerheidshalve worden aangegeven dat deze onrechtmatig
zijn (geweest)jegens [appellant] en voor zover van toepassing
verwijderd (gehouden)dienen te worden van internet.

onrechtmatigheid; verwijdering/verwijderd houden en dwangsom (vorderingen van [appellant] vermeld in 3.9. onder 2b) en 3)

3.23.1.

Het hof zal hieronder beoordelen of alle in dit geschil nog relevante 52 uitingen (1, 2, 5 tot en met 14 ,18 tot en met 38, 43 tot en met 57 en 59 tot en met 62) onrechtmatig zijn (geweest) jegens [appellant] .

3.23.2.

Naar het hof begrijpt, stelt [appellant] ten aanzien van de 52 genoemde uitingen dat deze een schending van zijn eer en goede naam oplever(d)en.

3.23.3.

[geïntimeerde] betwist dit en voert op dit punt het volgende aan (p. 4 van de memorie van antwoord):
‘Dat de uitlatingen welke [appellant] als negatief heeft aangegeven ook niet negatief zijn, althans niet alle uitlatingen. Het gaat immers over algemene informatie welke ook via de media is verspreid. Het gaat om kleurloze berichtgeving.’

3.23.4.

Het hof stelt voorop dat er op basis van de stellingen van partijen van uit wordt gegaan dat diffamerende uitingen over Tijned ook diffamerend zijn jegens [appellant] .

Het hof is voorts van oordeel dat over een aantal uitingen niet geoordeeld kan worden dat deze ofwel een schending opleveren/hebben geleverd van de eer en goede naam van [appellant] ofwel - voor zover dit al in enige mate het geval is (geweest) - dat deze onrechtmatig zijn (geweest) jegens [appellant] . Het gaat hier om de uitingen met nummers 19 tot en met 23, 25, 27 tot en met 37, 43 tot en met 46, 48, 50, 52 en 53. Daarbij overweegt het hof dat enkele van deze uitingen mogelijk als link verwijzen naar een publicatie die wel een dergelijke schending oplevert/opleverde maar dat dit in die gevallen niet kan worden vastgesteld bij gebrek aan een verdere onderbouwing of toelichting door [appellant] . Nu [appellant] ook anderszins onvoldoende kenbaar motiveert waarom de betreffende publicaties onrechtmatig zouden zijn (geweest), oordeelt het hof dat het publiceren van de uitingen 19 tot en met 23, 25, 27 tot en met 37, 43 tot en met 46, 48, 50, 52 en 53 niet onrechtmatig is (geweest) jegens [appellant] .

3.23.5.

Dan resteren de 27 uitingen met nrs 1, 2, 5 tot en met 14, 18, 24, 26, 38, 47, 49, 51, 54 tot en met 57 en 59 tot en met 62. Beoordeeld dient te worden of met deze uitingen de eer en goede naam van [appellant] is en/of wordt geschonden. Naar het oordeel van het hof is dit het geval.

De betreffende uitingen komen er samengevat onder meer op neer dat [appellant] (of Tijned) actief betrokken is bij of in verband kan worden gebracht met de volgende in meerdere opzichten dubieuze en/of kwalijke en/of strafbare zaken:

a. a) een aanslag,

b) spookfacturen,

c) bedreiging (met vuurwapens),

d) stalking,

e) contractbreuk,

f) grote huurachterstanden,

g) fraude,

h) onjuiste mededelingen aan de media over zijn zakendoen en omzet,

i. i) het niet deponeren van waarheidsgetrouwe jaarrekeningen,

j) het schenden van een gedeponeerd merk,

k) valse belastingaangiften,

l) zwart uitbetalen van medewerkers

m) crimineel gedrag,

n) flessentrekkerij,

o) ongepaste verrijking,

p) activiteiten die worden onderzocht door de recherche, FIOD en ECD,

q) valsheid in geschrifte,

r) het misbruiken van de volmacht van zijn moeder,

s) verduistering van de nalatenschap van zijn moeder,

t) de dood van zijn moeder bij brand in haar woning

Naar het oordeel van het hof gaat het hier, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet om kleurloze berichtgeving en/of om een neutrale weergave van al eerder in de media verschenen informatie.

3.23.6.

Bij beantwoording van de vraag of publicatie van deze 27 uitingen onrechtmatig is (geweest), stelt het hof voorop dat het in deze zaak gaat om de botsing van twee fundamentele rechten namelijk aan de zijde van [geïntimeerde] zijn recht op vrijheid van meningsuiting en aan de zijde van [appellant] zijn recht op bescherming van zijn eer en goede naam (HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230). Het antwoord op de vraag welk van beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, en met inachtneming van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de aard van de openbaarmakingen en de ernst van de te verwachten gevolgen hiervan voor [appellant] , het belang van [geïntimeerde] bij het (gestelde) uiten van de mededelingen, de mate waarin de mededelingen ten tijde van het uiten ervan steun vond in het toen beschikbare feitenmateriaal en de inkleding van de feiten.

3.23.7.

Ten aanzien van de hiervoor genoemde omstandigheden overweegt het hof als volgt. De bewuste 27 uitingen zijn deels in ferme bewoordingen geformuleerd.

Met betrekking tot de ernst van de te verwachten gevolgen van publicatie van de uitingen heeft [appellant] gesteld dat hij van alle negatieve berichtgeving over hem op internet daadwerkelijk hinder ondervindt bij onder meer zijn zakelijke activiteiten (weigering van een verzekering door Fortis, klachten bij zijn zakelijke contact Uveco, weigering van [appellant] als klant door BDO Accountants, verwijdering van [appellant] uit het klantenbestand van [accountants] Accountants). [geïntimeerde] heeft dit niet, althans onvoldoende betwist. De gestelde nadelige gevolgen voor [appellant] staan dan ook vast.

[geïntimeerde] heeft voorts geen concrete feiten en omstandigheden gesteld over zijn eventuele belang bij publicatie van de bewuste uitingen.

Met betrekking tot de vraag of de uitingen ten tijde van publicatie steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, rust naar het oordeel van het hof de stelplicht en zo nodig de bewijslast op [geïntimeerde] . Voor zover deze bewijslastverdeling afwijkt van artikel 150 Rv, is aanleiding voor een (in het algemeen met terughoudendheid toe te passen) uitzondering op de hoofdregel. Degene die een diffamerende bewering openbaar maakt, dient in beginsel bij tegenspraak aan te tonen over voldoende aanknopingspunten voor de (feitelijke) juistheid van deze bewering te beschikken of anderszins niet lichtvaardig te hebben gehandeld. Ook over dit aspect heeft [geïntimeerde] geen concrete feiten of aanknopingspunten gesteld.

Al het voorgaande overziend en afwegend, oordeelt het hof dat het recht van [appellant] op bescherming van zijn eer en goede naam onder deze concrete omstandigheden zwaarder weegt dan het recht op vrije meningsuiting van [geïntimeerde] . Dit betekent dat genoemde 27 uitingen onrechtmatig zijn (geweest) jegens [appellant] .

3.24.

Gelet op het voorgaande en nu de vordering tot het verwijderen en/of verwijderd houden betrekking heeft op de vorderingen 18 tot en met 62 (3.20.2.), dienen de onrechtmatige uitingen 18, 24, 26, 38, 47, 49, 51, 54 tot en met 57 en 59 tot en met 62 door [geïntimeerde] verwijderd (gehouden) te worden van de sites waarop zij blijkens het bovenstaande gepubliceerd zijn (geweest). In zoverre slaagt het principaal appel.

3.25.

Vanwege de herhaalde negatieve uitingen van de kant van [geïntimeerde] is een extra prikkel voor [geïntimeerde] op zijn plaats om zich aan de veroordeling te houden. Derhalve zal aan genoemde plicht tot het verwijderen/verwijderd houden van de bedoelde uitingen een dwangsom worden verbonden. Het hof ziet echter in de aard van de overtreding aanleiding om deze dwangsom op een lager bedrag per overtreding en per dag te stellen dan gevorderd door [appellant] . Ook komt het hof tot een lager maximum. Het hof zal aan voornoemde veroordeling een dwangsom verbinden van € 500,-- per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 125.000,--.

In zoverre slaagt het incidenteel appel.

overtreding vaststellingsovereenkomst (vordering van [appellant] vermeld in 3.9. onder 4)

3.26.1.

Het hof begrijpt de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 62.000,-- (3.9. onder 4) in verband met de gestelde overtreding van artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst aldus, dat [appellant] stelt dat elk van de 62 uitingen een overtreding betreft en dus dient te leiden tot een schadevergoeding van € 1.000,--.

Gelet op al het voorgaande zijn met betrekking tot deze vordering relevant de 52 uitingen waarvoor [geïntimeerde] verantwoordelijkheid draagt (zie 3.22.2): 1, 2, 5 tot en met 14, 18 tot en met 38, 43 tot en met 57 en 59 tot en met 62. Het gaat hier immers niet uitsluitend om de 27 als onrechtmatig aangemerkte uitingen, nu uitingen die niet onrechtmatig zijn eventueel wèl strijdig kunnen zijn met de vaststellingsovereenkomst.

3.26.2.

Ten aanzien van de inhoud en gevolgen van de vaststellingsovereenkomst overweegt het hof als volgt.

In artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen afgesproken, dat zij
‘geen negatieve uitlatingen (…) zullen doen over de andere partij, en dat zij direct noch indirect betrokken zullen zijn, noch medewerking zullen verlenen op welke wijze ook aan derden die over een partij negatieve mededelingen doen ’.

Uit de stellingen van partijen begrijpt het hof dat het hier gaat om negatieve uitlatingen die zijn gedaan nà het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

Naar het oordeel van het hof geldt voor elk van de 52 uitingen waarvoor [geïntimeerde] verantwoordelijkheid draagt, dat indien het een negatieve uitlating is zoals hier bedoeld die is gedaan nà het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, de bewuste uiting een schending door [geïntimeerde] van artikel 9 vormt.

Tussen partijen is voorts als zodanig niet in geschil dat deze overeenkomst in beginsel inhoudt dat [geïntimeerde] voor elke uiting waarmee hij artikel 9 schendt, een boete van

€ 1.000,-- dient te betalen aan [appellant] .

Gelet op artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst geldt dit ook voor negatieve uitlatingen over Tijned.

3.26.3.

Naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt, stelt hij dat alle 52 relevante uitingen eind 2006 en in 2007 zijn gedaan en dus na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (27 oktober 2006). Bij de door [appellant] overgelegde onderbouwing van bedoelde 52 uitingen is ook steeds een datum vermeld, gelegen na 27 oktober 2006. Gelet hierop had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen op dit punt zijn betwisting te motiveren. Zoals in 3.22.2. al overwogen, heeft [geïntimeerde] zijn betwisting van het daadwerkelijk gepubliceerd zijn van de uitingen volstrekt onvoldoende onderbouwd. Hij heeft verder slechts betwist dat hij de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden, zonder bijvoorbeeld aan te voeren dat de relevante uitingen dateren van vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Gelet hierop neemt het hof in lijn met de stellingen van [appellant] als vaststaand aan dat genoemde 52 uitingen na 27 oktober 2006 op internet zijn gepubliceerd.

3.26.4.

Met betrekking tot de als onrechtmatig beoordeelde 27 uitingen met nrs 1, 2, 5 tot en met 14, 18, 24, 26, 38, 47, 49, 51, 54 tot en met 57 en 59 tot en met 62 is geoordeeld dat hiermee de eer en goede naam van [appellant] is (wordt) geschonden. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat deze uitingen dienen te worden gekwalificeerd als negatieve uitlatingen zoals bedoeld in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst.

Daarnaast is het hof van oordeel dat ook uiting 45 als negatieve uitlating in de hiervoor bedoelde zin heeft te gelden, ondanks het oordeel (3.23.4.) dat deze uiting niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van de overige 24 relevante uitingen kan op basis van het dossier en de stellingen van partijen niet worden geoordeeld dat dit negatieve uitlatingen in bedoelde zin zijn.

Resumerend, is er sprake van 28 relevante uitingen die worden aangemerkt als negatieve uitlatingen zoals bedoeld in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst.

3.27.

Op grond van het bovenstaande [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een boete van € 28.000,--.

Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld zich op matiging van deze door hem als dwangsom aangeduide (conclusie van antwoord, p. 5) boete te beroepen, heeft hij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die een matiging rechtvaardigen. De enkele stelling dat er sprake is van ‘minimale financiële positie’ van [geïntimeerde] (zie grief VIII in incidenteel appel) of een verwijzing naar de houding van [appellant] is daartoe onvoldoende.

verwijzing naar schadestaatprocedure (vordering van [appellant] vermeld in 3.9. onder 5)

3.28.

Naar het hof uit de stellingen van [appellant] begrijpt, bedoelt [appellant] met bovengenoemde vordering vergoeding te vorderen van schade als gevolg van alle uitingen van [geïntimeerde] op internet die onrechtmatig zijn (geweest) jegens [appellant] . Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat in dit geschil, gelet op al het voorgaande, alleen eventuele schade voor vergoeding in aanmerking komt die [appellant] heeft geleden als gevolg van de concrete, hierboven als onrechtmatig aangemerkte uitingen.

Tegenover de summiere en slechts algemeen geformuleerde betwisting door [geïntimeerde] , heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als horeca ondernemer mogelijk schade heeft geleden als gevolg van de als onrechtmatig beoordeelde uitingen (zie ook 3.23.7. en memorie van grieven nr. 20). Derhalve zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] als gevolg van de hierboven bedoelde onrechtmatige uitingen heeft geleden, nader op te maken bij staat.

In zoverre faalt het incidenteel appel ook.

slotsom

3.29.

Gelet op al het bovenstaande, zal het hof voor alle duidelijkheid het gehele bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd, vernietigen en de veroordelingen uitspreken zoals hierboven genoemd in 3.24, 3.25, 3.27 en 3.28.

proceskosten

3.30.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel appel. Daarbij ziet het hof aanleiding voor de proceskosten in eerste aanleg het zelfde tarief (IV) te hanteren als in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 september 2011, voor zover aan het hof voorgelegd;

veroordeelt [geïntimeerde] om de uitingen 18, 24, 26, 38, 47, 49, 51, 54 tot en met 57 en 59 tot en met 62 te verwijderen en/of verwijderd te houden van de bewuste websites waarop zij blijkens dit arrest gepubliceerd zijn (geweest);

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] een dwangsom te betalen van € 500,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 125.000,--;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 28.000,--;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de in dit arrest als onrechtmatig aangemerkte uitingen, nader op te maken bij staat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het principaal hoger beroep

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op:

€ 85,44 plus het door [appellant] in eerste aanleg verschuldigde griffierecht (door de rechtbank ten tijde van het uitspreken van dit arrest niet met voldoende zekerheid te bepalen) en € 2.235 aan salaris advocaat in eerste aanleg; en
€ 749,31 aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaaat in hoger beroep;

in het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op: € 815,50;

in het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, P.M. Arnoldus-Smit en L.W. Louwerse en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015.

griffier rolraadsheer