ECLI:NL:GHSHE:2015:4085

• Datum uitspraak: 13 oktober 2015
• Publicatiedatum: 13 oktober 2015
• Zaaknummer: HD 200.140.845_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.A. Wabeke; J.R. Sijmonsma; J.H.C. Schouten
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg garantieverklaring in verkoopovereenkomst van een boerderij met betrekking tot verontreiniging

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, betreft het een hoger beroep over de uitleg van een garantieverklaring in een verkoopovereenkomst van een boerderij. De appellante, vertegenwoordigd door mr. R.Ph.E.M. Cratsborn, had de boerderij verkocht aan de geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. Ph.A.A. Nijbakker. De verkoop vond plaats op 21 februari 2008, maar na de levering op 19 april 2008 bleek dat de grond ernstig verontreinigd was met asbest. De geïntimeerde vorderde schadevergoeding van de appellante, omdat deze volgens hen aansprakelijk was voor de verontreiniging en voor het feit dat er minder grond was geleverd dan was afgesproken. De rechtbank Limburg had eerder in twee vonnissen geoordeeld dat de appellante aansprakelijk was voor de schade en had haar veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding. De appellante ging in hoger beroep tegen deze vonnissen, waarbij zij drie grieven indiende. Het hof heeft de zaak beoordeeld aan de hand van de feiten en de overgelegde stukken, waaronder deskundigenrapporten over de verontreiniging. Het hof oordeelde dat de deskundige niet voldoende duidelijk had geantwoord op de vraag of de verontreiniging het gebruik van de boerderij als rundveebedrijf belemmert. Het hof heeft de deskundige verzocht om aanvullende vragen te beantwoorden en heeft iedere verdere beslissing aangehouden. De uitspraak van het hof is gedaan op 13 oktober 2015.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.140.845/01

arrest van 13 oktober 2015

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellante in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Meerssen,

tegen

[geïntimeerde 1]

en

[geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.A.A. Nijbakker te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 19 juni 2013 en het herstelvonnis van 14 augustus 2013, gewezen tussen appellante in het principaal appel - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden in het principaal appel - [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geïntimeerden] - als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/145169 / HA ZA 09-1344)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de door de toenmalige rechtbank Maastricht, sector civiel gewezen tussenvonnissen van 27 januari 2010, 1 juni 2011, 31 augustus 2011, 26 oktober 2011 en 18 januari 2012.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven tot wijziging van eis met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie;

- de zijdens [appellante] genomen akte overlegging producties met producties;

- de zijdens [geïntimeerden] genomen nadere akte waarbij een productie is overgelegd;

- de antwoordakte zijdens [appellante] ;

- de antwoordakte zijdens [geïntimeerden]

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4. De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Bij door koper [geïntimeerde 1] op 19 februari 2008 en door verkoopster [appellante] op 21 februari 2008 ondertekende koopovereenkomst heeft [appellante] aan [geïntimeerde 1] verkocht een carré-boerderij, gelegen te [adres] te [plaats], kadastraal bekend als gemeente [plaats], [sectieletter] nummer [sectienummer 1], groot 0.40.40 ha, gemeente [plaats], [sectieletter], nummer [sectienummer 2]., groot ca. 1 ha en in het kader van de herinrichting Centraal Plateau kavelnummer [kavelnummer]., groot ca. 1.40.40 ha (hierna “de boerderij”). De boerderij is in april 2008 door [appellante] aan [geïntimeerde 1] geleverd (nr. 1 dagvaarding in eerste aanleg en nr. 1 conclusie na deskundigenbericht zijdens [appellante] ).

b. De als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde koopovereenkomst houdt onder meer in:

“(…)

Feitelijke levering, staat van het verkochte

Artikel 5

1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, veegschoon en zuigleeg. (…)

2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een gebruik als rundveebedrijf nodig zijn. Voor andere eigenschappen dan die voor het bedoelde gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die aan het gebruik door koper, als omschreven in lid 5 van dit artikel, in de weg staan.

(…)

5. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken: als paardenopfokbedrijf. Koper is er mee bekend en accepteert dat de huidige milieuvergunning op dit moment niet hiervoor toereikend is.

(…)

Garantieverklaringen van verkoper

Artikel 9

Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in artikel 5, het navolgende:

(…)

b. Verkoper is niet bekend met feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 5 lid 5 ( de overeenkomst vermeldt hier “6”. Nu geen lid 6 bestaat neemt het hof aan dat lid 5 is bedoeld
) omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het registergoed, dan wel tot het nemen van andere maatregelen;

(…)

Gif, chemische stoffen, andere (gevaarlijke) stoffen

Artikel 13

1. Aan verkoper is niet bekend dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het hiervoor vermelde gebruik van het verkochte of die heeft geleid of zal kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het verkochte dan wel het nemen van andere maatregelen. Alle eventuele saneringsclaims van de overheid alsmede het risico dat mogelijkerwijze later mocht blijken dat in de verkochte bodem enige verontreiniging aanwezig is welke aan partijen thans niet bekend is en/of thans naar de huidige stand der wetenschap niet als verontreiniging wordt onderkend, zijn geheel voor rekening van de koper, die deze eventuele schadeclaims en dit risico bij deze uitdrukkelijk aanvaardt en verkoper volledig zal vrijwaren voor alle rechten en aanspraken deswege.

(…)”

c. De boerderij is in 1974 via de man van [appellante] in de huwelijksgoederengemeenschap van [appellante] en haar man gevallen. [appellante] heeft de boerderij bewoond vanaf 1974 tot aan de eigendomsoverdracht. Haar man is op 22 oktober 2007 overleden.

d. Bij brief van 6 april 2009 van [Eco] Eco B.V. aan [geïntimeerde 1] , ondertekend door ing. [deskundige 1], wordt meegedeeld dat de grond sterk verontreinigd is met asbest en er aldus sprake is van ernstig verontreinigde grond en één geval van bodemverontreiniging.

e. Het op verzoek van de rechtbank in dit geschil uitgebrachte deskundigenrapport van ing. [deskundige 2] van 22 mei 2012 houdt in, voor zover relevant:

op pag. 2:

Samenvatting

Dit rapport presenteert de resultaten van een (…) onderzoek naar asbest in grond/puin op de locatie [adres] (…).

Het terrein is opgedeeld in 10 Ruimtelijke Eenheden (RE’s) met een oppervlakte van maximaal 1.000m2. Per Ruimtelijke Eenheid (RE) zijn op 5 aselect gekozen plekken machinaal korte sleuven gegraven tot op de ongeroerde ondergrond (niet verdachte bodemlaag). (…)

op pag. 21:

(…)

5.4

Conclusie risicotoetsing

Gebleken is dat op de locatie in principe geen sprake is van een ontoelaatbaar risico. Er is derhalve geen sprake van een urgent geval van bodemverontreiniging. Er dienen vooralsnog geen maatregelen getroffen te worden om blootstelling te vermijden. (…)

op pag. 22-23:

6. Conclusies en aanbevelingen

(…)

Gezien de resultaten van het onderzoek wordt geconcludeerd dat de voor de onderzoekslocatie opgestelde hypothese “verdachte actuele contactzone” juist is.

Asbest op maaiveld

Uit de resultaten van de visuele inspectie blijkt dat er ter plaatse van proefsleuf 1, in totaal 21 stukjes asbestverdacht materiaal op het maaiveld is aangetroffen. Het betreft hechtgebonden plaatmateriaal dat chrysotiel (2-5% en 10-15%), amosiet (10-15%) en crocidoliet (2-5%) bevat. Tevens zijn er 15 stukjes asbestverdacht materiaal op het maaiveld ter plaatse van proefsleuf 2 aangetroffen. Het betreft hechtgebonden materiaal dat chrysotiel (10-15%) bevat.

Asbest in grond/puin

Uit de analyseresultaten blijkt dat in (…) RE1, RE2, RE3, RE4 en RE 10 asbest in de grond is aangetroffen. Het betreft hechtgebonden materiaal dat zowel chrysotiel als crocidoliet asbest bevat. Ter plaatse van RE1 En RE2, de terreindelen direct achter de bebouwing en terreinverharding, zijn gehaltes gemeten die de interventiewaarde van 100 mg/kg (ruim) overschrijden. (…) Opgemerkt dat ter plaatse van RE1 sprake is van een asbesthoudende puinlaag.

(…)

Op het maaiveld bevinden zich plaatselijk enkele stukjes asbesthoudende restanten. In de grond/puin is aanzienlijk meer asbesthoudend plaatmateriaal aanwezig, met name direct achter het bebouwde perceel (…). De hoeveelheid aangetroffen plaatmateriaal in de sleuven varieert van enkele honderden grammen tot maximaal circa 22 kilo per sleuf. Het maximale gehalte aan asbest dat in een enkele sleuf is aangetroffen is circa 7.000 mg/kg.ds. Het betreft uitsluitend hechtgebonden asbest.

Het asbesthoudende materiaal bevindt zich direct onder het maaiveld. Dit betekent dat bij bewerking van grond of door de loopbewegingen van vee en/of paarden het risico op blootstelling aan hogere concentraties asbest aanzienlijk zal toenemen. Ook zal door het grazen van vee de vegetatie verdwijnen, waardoor het risico op vezelemissie vanuit het braakliggende terrein zal toenemen.

Het hof merkt hierbij op dat in het aan het hof overgelegde deskundigenbericht van 22 mei 2012 een aantal door de rechtbank in haar vonnis van 19 juni 2013 geciteerde alinea’s niet is terug te vinden. Wat dat betreft wijst het hof er op dat het aan het hof overgelegde deskundigenbericht is gedateerd 22 mei 2012, terwijl de rechtbank in genoemd vonnis melding maakt van een deskundigenbericht van 24 augustus 2012.

4.2

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd, samengevat, dat de rechtbank:

I. voor recht zal verklaren dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade omdat zij minder meters grond heeft geleverd dan zij heeft verkocht, die schade nader op te maken bij staat;

II. voor recht zal verklaren dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade geleden door [geïntimeerden] als gevolg van de vervuiling van de geleverde grond, nader op te maken bij staat;

III. voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst tussen partijen (partieel) is ontbonden voor wat betreft de niet geleverde meters grond;

IV. [appellante] zal veroordelen om als voorschot op de te betalen schadevergoeding te betalen € 10.000,-;

V. [appellante] zal veroordelen in de kosten van de procedure,

een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 juni 2011 aangekondigd een deskundige te willen benoemen ter beantwoording van de vraag of, kort gezegd, de geleverde grond is verontreinigd. Bij vonnis van 18 januari 2012 heeft de rechtbank als deskundige benoemd ing. [deskundige 3], verbonden aan Search Ingenieursbureau B.V. Bij vonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde 2] afgewezen, met veroordeling van haar in de proceskosten aan de zijde van [appellante] . De rechtbank heeft in dat vonnis verder voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerde 1] is geleden als gevolg van de vervuiling van de geleverde grond, [appellante] veroordeeld om die nader bij staat op te maken schade te vergoeden en [appellante] veroordeeld om € 10.000,- aan [geïntimeerde 1] te betalen als voorschot op de schadevergoeding. [appellante] is veroordeeld tot betaling van de beslagkosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en de proceskosten van hem. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.3

Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven tegen de in het exploot van dagvaarding genoemde vonnissen van 19 juni 2013 en 14 augustus 2013 en tegen het tussenvonnis van 1 juni 2011 geformuleerd. Zij heeft geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vernietiging van de bestreden vonnissen en:

A. tot afwijzing van de vorderingen inhoudende dat voor recht moet worden verklaard dat [appellante] aansprakelijk is voor de nader bij staat op te maken schade geleden door [geïntimeerden] als gevolg van de vervuiling van de geleverde grond, dat [appellante] moet worden veroordeeld om als voorschot op de te betalen schadevergoeding te betalen € 10.000,- en dat zij moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure;

B. tot veroordeling van [geïntimeerden] om aan haar terug te betalen hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente;

C. tot veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.

In het incidenteel appel heeft zij geconcludeerd tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verwerping van het in dat appel aangevoerde, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van dit appel.

4.4

[geïntimeerden] hebben in het principaal en incidenteel appel gevorderd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep met inachtneming van de eiswijziging en met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, inclusief beslagkosten en nakosten.

Ten aanzien van de eiswijziging hebben zij gevorderd dat het hof:

1. voor recht zal verklaren dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade geleden door [geïntimeerden] als gevolg van de vervuiling van de geleverde grond;

2. [appellante] zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ten belope van € 356.327,60;

3. de zaak voor het overige zal verwijzen naar de schadestaatprocedure.

In het incidenteel appel:

4.5

Bij hun memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven tot wijziging van eis hebben [geïntimeerden] hun vordering in die zin vermeerderd dat zij als voorschot op de schadevergoeding in plaats van € 10.000,- thans € 356.327,60 vorderen. [appellante] heeft daar geen bewaren tegen geuit, zodat het hof recht zal doen op de vermeerderde eis.

In het principaal en incidenteel appel:

4.6

In het vonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde 2] geen partij bij de genoemde koopovereenkomst is en dat de vordering voor zover door haar ingesteld zal worden afgewezen. Bij eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde 2] afgewezen, zodat [appellante] geen belang heeft bij het hoger beroep voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde 2] . In het incidenteel appel is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen voor zover ingesteld door [geïntimeerde 2] moeten worden afgewezen. Dit betekent dat de vorderingen in het incidenteel appel voor zover ingesteld door [geïntimeerde 2] , moeten worden afgewezen. Gelet hierop is in het hierna volgende nog enkel de verhouding tussen [appellante] enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds aan de orde.

4.7.1

In haar eerste grief voert [appellante] aan dat geen sprake is van een gebrek dat onder de garantie valt. Uit het deskundigenrapport blijkt niet, aldus [appellante] , dat er sprake is van een acute noodzaak tot saneren. Er zijn geen respirabele asbestvezels aangetroffen, maar slechts hechtgebonden asbest, zodat er geen direct risico aanwezig is. Pas wanneer sprake is van werkzaamheden in de bodem, dient er te worden gesaneerd. Verbouwingsactiviteiten/afgravingen van welke aard dan ook zin evenwel niet als “normaal gebruik van een rundveebedrijf” in de zin van de koopovereenkomst aan te merken, aldus [appellante] .

4.7.2

Het hof begrijpt dat [appellante] niet (langer) betwist dat zij heeft gegarandeerd dat de boerderij de eigenschappen bezit die voor een rundveebedrijf nodig zijn. Zij betwist terecht dat zij heeft gegarandeerd dat de boerderij de eigenschappen bezit die voor een paardenopfokbedrijf nodig zijn. Dat doel is immers niet vermeld in de garantiebepaling van art. 5 lid 2 van de koopovereenkomst. Wat dat betreft betekent de mededeling in art. 5 lid 5 van de koopovereenkomst, mede gelet op de laatste zin van art. 5 lid 2 van de koopovereenkomst en art. 9 aanhef en sub b van die koopovereenkomst, niet meer dan dat [appellante] niet bekend is met feiten of omstandigheden die erop wijzen dat de boerderij niet geschikt zou zijn als paardenopfokbedrijf. Wat dit betreft is het door [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord in principaal appel als productie 1 overgelegde schaderapport van [Eco] van 24 april 2014 onvoldoende bruikbaar omdat in dat rapport de schade is berekend vanuit het standpunt dat [appellante] aansprakelijk is voor de extra kosten voor verwijdering van de vervuiling omdat anders geen paardenbak kan worden gerealiseerd. [geïntimeerde 1] heeft onvoldoende toegelicht waarom de aanleg van een paardenbak valt onder gebruik als rundveebedrijf. Paarden behoren immers niet tot de categorie “rundvee”.

4.7.3

[appellante] noch [geïntimeerde 1] maakt bezwaar tegen de inhoud van het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, zodat het hof van dat rapport uitgaat. Echter naar het oordeel van het hof heeft de deskundige de hem door de rechtbank gestelde vraag of hij kan aangeven in hoeverre de verontreiniging het gebruik als rundveebedrijf belemmert, niet voldoende duidelijk beantwoord. Het is het hof duidelijk dat de grond asbest bevat, maar dat betekent niet zonder meer dat de boerderij niet de eigenschappen bezit die voor een gebruik als rundveebedrijf nodig zijn. Het hof wijst er wat dat betreft op dat de deskundige in zijn “Conclusie risicotoetsing” heeft vermeld dat op de locatie in principe geen sprake is van een ontoelaatbaar risico en dat er derhalve geen sprake is van een urgent geval van bodemverontreiniging en er vooralsnog geen maatregelen getroffen hoeven te worden om blootstelling te vermijden. Zie wat dit betreft ook het bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde rapport van [deskundige 4] van 18 juli 2014 waarin onder meer is vermeld dat de door de rechtbank benoemde deskundige concludeert dat op de locatie geen sprake is van een ontoelaatbaar risico en het niet zinvol is om bij een permanente en volledig begroeide locatie een locatie specifieke beoordeling te doen. Dat zou kunnen betekenen dat het terrein zoals het is verkocht voldoet aan de normale bedrijfsbezigheden die bij een rundveebedrijf behoren. Het komt het hof geraden voor om de deskundige alsnog deze vraag voldoende duidelijk te laten beantwoorden.

4.8.1

In haar tweede grief voert [appellante] aan dat het oordeel van de rechtbank dat het zeer onaannemelijk is dat de verontreiniging bij de verkoop nog niet aanwezig was geen stand kan houden.

[appellante] heeft wat dat betreft in haar conclusie van antwoord in nr. 2.7 gesteld dat vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst stenen en puin aanwezig waren achter de boerderij in de richting van de beek, en dat dit materiaal destijds is gebruikt om het naar de beek aflopende terrein te egaliseren. In nr. 2.9 van die conclusie stelt zij enerzijds dat de verstreken tijd tussen de datum van levering en het onderzoek van [Eco] Eco B.V. ruimte laat voor het vermoeden dat de vervuiling geheel of gedeeltelijk door [geïntimeerde 1] zelf is veroorzaakt en anderzijds dat is vastgesteld door onder andere de buren van [geïntimeerde 1] dat op de boerderij regelmatig bouwmaterialen en puin zijn aan- en afgevoerd. In nr. 3.7 van die conclusie stelt zij dat het alleszins denkbaar is dat de gestelde vervuiling door [geïntimeerde 1] zelf is veroorzaakt. Bij conclusie van dupliek herhaalt [appellante] slechts dit standpunt. In nr. 14 memorie van grieven voert [appellante] aan dat aan [X.] (het hof begrijpt dat zij hiermee zichzelf bedoelt) ter kennis is gekomen dat aansluitend op de aankoop van de boerderij meerdere malen met aanhangwagens vol bouwpuin bij de boerderij naar achteren werd gereden en dat dit puin niet afkomstig was van de locatie [adres], dat hierover is geklaagd bij de gemeente en dat zij, [appellante] , schriftelijke bewijzen zal gaan ontvangen, en dat de verkopende makelaar, ir. [makelaar], heeft waargenomen dat er met puin bij de boerderij naar achteren werd gereden.

Hierbij is het gebleven: de aangekondigde schriftelijke bewijzen zijn niet overgelegd, [appellante] heeft wel een verklaring van ir. [makelaar] overgelegd, maar daarin is niets vermeld over puin rijden en namen van andere mensen dan genoemde [makelaar] die een en ander zouden hebben gezien heeft zij niet genoemd. Al met al heeft [appellante] wat dit betreft tot en met haar memorie van grieven slechts een met niets onderbouwd vermoeden uitgesproken, dat om die reden gepasseerd moet worden. Op haar aanbod in haar memorie van grieven om [makelaar] te horen over de door hem waargenomen transporten van puin, zal het hof thans nog niet beslissen, gelet op de erkenning door [geïntimeerde 1] dat hij puin heeft afgevoerd (zie het verweer op grief 2 in de memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven) en gelet op hetgeen hierna in r.o. 4.7.2 is overwogen.

4.8.2.1 In haar akte overlegging producties van 9 september 2014 heeft [appellante] als productie 10 negen foto’s overgelegd die volgens haar zijn gemaakt op 23 juni 2011 en die de boerderij weergeven. Met name, aldus [appellante] , is op die foto’s te zien dat er een paardenbak is gerealiseerd en dat er ten behoeve van de realisering daarvan ophogingen van het terrein hebben plaatsgevonden. Deze foto’s dateren van ruim voor de bezichtiging(en) van de door de rechtbank benoemde deskundige op 30 maart 2012 en 2 en 3 april 2012. Zij stelt dat hiermee aan het deskundigenrapport geen enkele bewijswaarde meer kan toekomen omdat de situatie ten tijde van het onderzoek niet meer gelijk was aan de situatie ten tijde van de verkoop.

[geïntimeerde 1] heeft daar bij antwoordakte van 11 november 2014 tegen aangevoerd dat er slechts een omgevallen keermuur is gerepareerd en dat een deel van het terrein bij de keermuur met zand is bedekt. Een paardenbak is (nog steeds) niet gerealiseerd.

4.8.2.2 [geïntimeerde 1] heeft in zijn voor 9 september 2014 genomen stukken nergens met zoveel woorden gesteld dat hij voordat de deskundige zijn onderzoek deed, een keermuur heeft gerepareerd en/of een deel van het terrein met zand heeft bedekt. Gelet op de stellingen ter zake van [appellante] en de door de rechtbank aan de deskundige gestelde vraag of hij kan aangeven of en welke verontreiniging op het moment van de levering in april 2008 aanwezig was, had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerde 1] deze informatie op voorhand had verstrekt. In elk geval het antwoord van de deskundige dat hij “
met betrekking tot de herkomst en ontstaan van de verontreiniging met asbest ” geen uitspraken kan doen, had [geïntimeerde 1] gelet op art. 21 Rv ertoe moeten brengen om meteen te vermelden op welke wijze hij de feitelijke situatie ter plekke heeft veranderd tussen de dag van levering en de eerste dag dat de deskundige zich ter plekke meldde. Het hof wijst er verder op dat bijlage 1 bij de door [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord overgelegde productie 1 als één van de belangrijkste feiten die het aannemelijk maken dat het geval van ernstige asbestverontreiniging in de grond voor 1993 is ontstaan, noemt “
betreffende terreindeel is momenteel met een circa 10 cm dikke zandlaag afgedekt ”. Het is voor het hof niet duidelijk of hiermee de recent door [geïntimeerde 1] aangebrachte zandlaag wordt bedoeld en, zo ja, waarom dit dan zou meewegen bij de conclusie dat de verontreiniging van voor 1993 dateert.

Voordat het hof de vraag zal beantwoorden of aan dit stilzwijgen tot 1 november 2014 gevolgen moeten worden verbonden, en, zo ja welke, wenst het hof allereerst van de deskundige te vernemen of ter plekke een paardenbak staat, en of hij aanleiding ziet om zijn rapport te wijzigingen en/of aan te passen omdat thans in elk geval vaststaat dat er na de levering van de boerderij een keermuur is gerepareerd en een deel van het terrein bij de keermuur met zand is bedekt tussen april 2008 en zijn eerste komst ter plekke op 30 maart 2012.

4.9

Nu de rechtbank als deskundige had benoemd ing. [deskundige 3], die op eigen initiatief bij het onderzoek heeft ingezet [deskundige 2] vanwege de volgens [deskundige 3] bij deze [deskundige 2] aanwezige expertise, waarbij echter [deskundige 3] de verantwoordelijkheid is blijven dragen, komt het het hof geraden voor om deze twee als deskundige te benoemen en hen de volgende vragen voor te leggen:

i. heeft de door u geconstateerde vervuiling wat betreft asbest, puin, restanten plastic, baksteen en/of beton in uw rapport van 22 mei 2012 naar de maatstaf zoals deze gold in 2008 tot gevolg dat het desbetreffende registergoed niet de feitelijke eigenschappen bezit die voor een gebruik als rundveebedrijf nodig zijn? Zo ja, in welk opzicht en in welke mate?

ii. Bevindt zich op het perceel van de boerderij thans een paardenbak? Bevond zich aldaar een paardenbak toen u het perceel in maart en april 2012 bezocht?

iii. Was u ten tijde van uw onderzoek in maart-april 2012 bekend met het feit dat [geïntimeerde 1] na de levering van de boerderij in april 2008 aan [geïntimeerde 1] en vóór uw bezoek in maart-april 2012 een omgevallen keermuur hadden gerepareerd en een deel van het terrein bij de keermuur met zand hadden bedekt? Indien dit u bekend was, kunt u dan toelichten waarom er in het rapport geen melding van is gemaakt? Als dit u niet bekend was, had de eventuele bekendheid met deze reparatie en/of bedekking met zand enig antwoord veranderd, en zo ja, welke andere antwoorden had u dan gegeven?

iv. heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaak.

Het hof zal partijen in staat stellen om zich uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen en de hoogte van het vast te stellen voorschot.

4.10.1

In haar derde grief voert [appellante] aan dat het de bedoeling is van art. 13 van de koopovereenkomst om voor haar alle risico’s uit te sluiten ter zake de aanwezigheid van welke vervuiling dan ook in de bodem. De rechtbank, aldus [appellante] , heeft ten onrechte geoordeeld dat de exoneratie van art. 13 van de koopovereenkomst enkel ziet op een van overheidswege opgelegde saneringsverplichting.

[geïntimeerde 1] stelt dat met dit art. 13 is beoogd de verkoper te vrijwaren ten aanzien van saneringsclaims zijdens de overheid én dat is beoogd uit te sluiten dat de verkoper tot in lengte der dagen beducht moet zijn voor wijzigingen in regelgeving die nieuwe aansprakelijkheden oproepen. Hij stelt daarbij dat het betreffende onderdeel van art. 13 van de koopovereenkomst tekstueel alleen ziet op twee vrijwaringen, waarbij in beide gevallen sprake moet zijn van verontreiniging die naar de huidige stand van de wetenschap niet als verontreiniging wordt onderkend.

4.10.2

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin de zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Voor zover de bepaling zich al laat lezen op de twee wijzen zoals [geïntimeerde 1] stelt, kan met de bepaling op zichzelf genomen (tevens) zijn bedoeld de verkoper te vrijwaren tegen
het risico dat mogelijkerwijze later mocht blijken dat in de verkochte bodem enige verontreiniging aanwezig is welke aan partijen thans niet bekend is of thans naar de huidige stand der wetenschap niet als verontreiniging wordt onderkend” .

4.10.3

Anders dan [geïntimeerde 1] stelt heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 januari 2000, NJ 2000, 575 niet beslist dat een uitsluiting van de aansprakelijkheid (in dit geval art. 13 van de koopovereenkomst) niet de garantie omtrent normaal gebruik (in dit geval artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst) kan aantasten. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat niet kon worden gezegd dat de bepalingen geen andere uitleg toelaten dan dat de garantie (artikel 5 lid 2) niet zou gelden voor het geval van een aan de verkoper niet bekende verontreiniging (artikel 13). In die zaak werd de uitleg door het hof, dat de exoneratie geen afbreuk deed aan de gegeven garantie, niet onbegrijpelijk geoordeeld door de Hoge Raad.

4.10.4

Mede gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan de door [appellante] aan artikel 13 van de koopovereenkomst gegeven uitleg niet zonder meer als tussen partijen geldend worden beschouwd. De bepaling is wat dat betreft op zich zelf niet voldoende duidelijk. Nu het [appellante] is die stelt dat de bepaling moet worden uitgelegd als een voor de verkoper bedoelde uitsluiting van aansprakelijkheid van alle risico’s ter zake de aanwezigheid van welke vervuiling dan ook in de bodem, is het aan haar om dit conform de hoofdregel van art. 150 Rv te bewijzen. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen indien daaraan wordt toegekomen. Allereerst moet immers de vraag worden beantwoord of de vervuiling door stenen, puin en/of asbest zodanig is dat de boerderij niet de eigenschappen bezit die voor een gebruik als rundveebedrijf nodig zijn, evenals de vraag of de eventueel aanwezige vervuiling die maakt dat de boerderij niet de betreffende eigenschappen bezit, ten tijde van de levering reeds aanwezig was. Gelet op dit alles zal het hof op dit moment ook nog niet oordelen over de door [geïntimeerde 1] betwiste stelling van [appellante] dat zij heeft meegedeeld dat de grond achter de boerderij in de richting van de beek stenen en puin bevatte.

4.11

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

stelt partijen in staat om zich gelijktijdig ter rolle van 10 november 2015 uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de hoogte van het vast te stellen voorschot zoals hiervoor in r.o. 4.9 is vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.

griffier rolraadsheer