ECLI:NL:GHSHE:2015:3662

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.730/01

arrest van 22 september 2015

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [Commission & Management] Commission & Management en voorheen h.o.d.n. [Loodgietersbedrijf] Loodgietersbedrijf,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.M. Claase te Terneuzen,

tegen

1.Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

alsmede haar vennoten

2.
[vennoot 1 van Aannemersbedrijf] ,wonende te [woonplaats] , en

3.
[vennoot 2 van Aannemersbedrijf] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] en ieder afzonderlijk als [Aannemersbedrijf v.o.f.] , [vennoot 1 van Aannemersbedrijf] en [vennoot 2 van Aannemersbedrijf] ,

advocaat: mr. J. van Arkel te Terneuzen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 augustus 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaak-/rolnummer 225243/11-3530 gewezen vonnissen van 17 december 2012 en 25 maart 2013.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 20 augustus 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2013;
de akte uitlating van [geïntimeerden c.s.] ;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

7.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

7.1.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1.2.

[geïntimeerden c.s.] hebben een bouw- en schildersbedrijf. Begin 2010 hebben zij contact gehad met [appellant] omtrent diens plannen om energiesystemen en pallets te verhandelen. In dat kader heeft [appellant] op 4 maart 2010 in een brief van 12 pagina’s aan [geïntimeerden c.s.] onder meer geschreven:

“
(…) Op mijn leeftijd (63) begin je geen bedrijf meer. Het is daarom dat ik, u het navolgende voorstel:

1e Naast uw bedrijf zetten we een nieuw bedrijf op.

2e Een Franchise bedrijf voor 24 installateurs in de BeNeLux met Innovatieve, Milieuvriendelijke Energiesystemen alsmede de Groothandel en of de Fabricage van Biobrandstof (pellets)(hof: bedoeld zal zijn pallets).

Het lanceren en duurzaam in stand houden van een organisatie van verkopen c.q. installeren van Innovatieve, Milieuvriendelijke Energiesystemen alsmede de handel c.q. fabricage van biobrandstof wil ik op mij nemen tegen de navolgende condities:

Een Management overeenkomst gebaseerd op vergoeding van 20 uur per week als ook een Management Fee van 20%.

Zolang het bedrijf niet rendabel is ben ik genegen alle Loodgieters en voorkomende werkzaamheden te verrichten binnen het bouwbedrijf tot 40 uur per week tegen voornoemde vergoeding ad 20 uur. Er zijn dus ook mogelijkheden 20 uur voor het nieuwe bedrijf en 20 uur voor het bouwbedrijf te werken.

(…)

Prognose resultaat over een jaar Franchisegever

(…) 3e jaar € 1.199,520,-- 1e jaar € 235.800,--

(…) Winst voor belastingen 3e jaar € 291.618,-- 1e jaar € 32.880,--

(…)

In deze gaan wij er van uit dat we in de aanloop veelal gratis of tegen geringe tarieven gebruik kunnen maken van de faciliteiten van de Beheersmaatschappij en [Bouw] Bouw BV.

7.1.3.

Bij e-mailbericht van 14 april 2010 schreef [appellant] aan een derde, [derde] , dat hij aan [derde] in 2009 een aanbod had gedaan betreffende een bepaalde “
Pelletkachel” en dat hij inmiddels de overtuiging heeft dat dat systeem niet effectief is. Vervolgens schreef [appellant] :

“
Het is daarom dat ik met genoegen ons nieuwe systeem kan presenteren. De “Zelf Supply Unit”

Een energie/verwarming systeem wat bestaat uit:

Bio-Kachels (…) welke buiten de warmte elektra oplevert via de “Green Turbine”. Een kleine huisinstallatie levert al zo’n 2,5 KW/uur”.

[appellant] zond een afschrift van deze e-mail tegelijkertijd aan [geïntimeerden c.s.]

7.1.4.

In mei 2010 heeft [appellant] een Bedrijfsplan opgesteld en aan [geïntimeerden c.s.] gestuurd. Daarin heeft [appellant] onder meer geschreven:

(Pagina 1) “
Het betreft: Innovatieve, Milieuvriendelijke Energie-Systemen, onder de handelsnaam “IMES”

De groothandel (…) van Bio Energie (Pellets) (…) onder de naam “Woodclub”

(…)

“IMES” (…) produceren, verkopen c.q. installeren en onderhouden van (…) Energiesystemen, o.a. de Self-Supply-Unit. (…)

Verder hebben wij de ontwikkeling van de Self-Supply-Unit in volle gang. Supporters van de Self-Supply-Unit: (…)

(pagina 4-5)
IMES,

Heeft de Rechten voor de BeNeLux op de navolgende merken/bedrijven (…). Alsook de rechten op de Self-Supply-Unit, welke wij in licentie laten bouwen.

(…)

Op de navolgende projecten kunnen we een complete installatie leveren incl. de Self-Supply-Unit.

Drie starters woningen(…). Elke woning zijn eigen installatie.

Schuur (…)

Flat van zes seniorenwoningen (…) met één installatie (…)

[derde](…) is de woordvoerder van een cluster van 100 Boeren (…). De groep wil (…) ook gaan werken met zonne-energie en Bio-Kachels (…).

Op dit moment in overweginghet stadhuis Noord-Beveland (…) gezien haar grootverbruik te voorzien van 3 x Self-Supply-Units.(…)

In deze moeten we de boot afhouden een ieder welke van onze Self-Supply-Unit hoort wil er een hebben.

(…)

De“Self-Supply-Unit”is door ons ontwikkeld en wordt geplaatst tegen een gestandaardiseerd voorraadvat, gevoed door (…), verder bestaat die uit een omkasting met daarin verwerkt de navolgende onderdelen:

* Turbine-Generator

(…)

HetSelf-Supply-House, bestaat uit de Self-Supply-Unit, Voorraadvat, Collectoren en Pellet-Kachel. (…)

(pagina 6)
De Turbine-Generator is een kleine generator (…) welke op dit moment test draait (…), waarvan wij prototypes al kunnen inbouwen. De kosten van de Turbine-Generator zijn verrassend laag wanneer hij in volle productie wordt genomen. (…)

(Pagina 8)
Wij menen echter met onze Innovatieve, Milieuvriendelijke Energiesystemen alsook het totaalpakket (…) Uniek te zijn. Daarnaast hebben we de Self-Supply-Unit. Wij zitten met onze Franchiseorganisatie dicht bij iedere klant en kunnen eventuele aanvragen direct behandelen en storingen direct verhelpen. (…)

De toegevoegde waarde vinden we terug in de (…) alsook in de Self-Supply-Units, welke anders dan de confessionele(hof: bedoeld wordt conventionele)
installaties een hoog rendement hebben (…) Voorts, leveren we een totaal product inclusief installatie (…)

(pagina 9)
De Self-Supply-Unit, daar proberen we patent op aan te vragen.(…)

(pagina 10)Zwaktes(…) De verdere ontwikkeling van de Self-Supply-Unit kost veel geld. (…)

(pagina 11)Presentatie:(…) Ook zijn er mogelijkheden de presentatie van de Self-Supply-Unit op de (…) Contacta 2010(hof: jaarlijkse bedrijvenbeurs)
te doen (…)

(pagina 12)
Onze prognoses:

Omzet 1e jaar, ½ directe leveringen via IMES, 2e deel van het jaar 2 Franchisenemers en IMES (…)

(bijlage 2e pagina)Prognose resultaat over het eerste jaar voor Franchisegever IMES:

(…) Bruto winst € 341.850,--

Kosten

(…) € 247.550,--

Management fee € 18.860,--

Winst voor belastingen € 75.440,-- (…)

(bijlage 3e pagina)
Voor wat betreft de investeringsbegroting gaan wij er van uit dat in december 2010 het bedrijf zichzelf kan bedruipen en winstgevend is. In de aanloop kunnen we gebruik maken van de faciliteiten van [Bouw & Schilders] Bouw & Schilders. Alsook de medewerkers inclusief Ing. [medewerker] . (…)

Onder het kopje “
Het benodigde start kapitaal” vermeldde [appellant] dat voor de ontwikkeling van de Self-Supply-Unit € 20.000,-- aan vreemd kapitaal nodig zou zijn.

7.1.5.

Partijen hebben vervolgens op 25 juni 2010 een door [appellant] opgestelde “
Management opdrachtovereenkomst”(hierna: “de overeenkomst”) getekend, waarin onder meer is opgenomen:

“
Partijen zijn overeengekomen opdrachtnemer(hof: [appellant] )
per 1 juni 2010 aan te stellen als bedrijfsleider/manager voor onderstaande ondernemingen en handelsorganisaties:

“IMVES” (Innovatieve Milieu- Vriendelijke Energie Systemen) en (…)

“Woodclub”

(…)

Dit gedurende 20 betaalde uren per week onder de navolgende voorwaarden:

* Arbeidsduur in overleg 20 betaalde uren per week (…). Conform het bedrijfsplan, heeft Opdrachtgever(hof: [geïntimeerden c.s.] )
het recht, met betrekking tot voormelde uren werkzaamheden op te dragen indien en voor zover daaraan in bovengenoemde bedrijven behoefte bestaat. Met als prioriteit de onderneming IMVES.

* Ongeacht het aantal uren dat opdrachtnemer werkt per week zal de compensatie daarvoor steeds 20 uur per week zijn conform het overeengekomen uurtarief.

* (…) overeengekomen uurtarief bedraagt €.30,-- Excl. B.T.W. (…)

* Alle overige door opdrachtnemer gemaakte kosten zullen worden vergoed tegen de werkelijk gemaakte kosten op basis van soberheid en doelmatigheid (…)

* vervoer kosten conform het gestelde Forfait €. 0,22 / per km

* Opdrachtnemer heeft buiten het overeengekomen tarief het recht op een management fee van 20% over de netto jaarwinst voor belastingen.

* Overeengekomen totaal uren worden per week afgerekend. Daarnaast zal in overleg de declaratie aangevuld worden met de door opdrachtnemer verstrekte uren / onkosten registratie formulieren.

(…)

* Opdrachtnemer verbindt zich de werkzaamheden te verrichten, na daartoe opgeroepen te zijn. Opdrachtnemer heeft het recht om aan het verzoek van Opdrachtgever boven het maximum aantal uren, geen gehoor te geven indien voor zover het hem niet schikt. (…)

* Opdrachtgever zal eventuele meerwerkuren niet compenseren.

* Opdrachtnemer verplicht zich de aan hem in redelijkheid opgedragen targets en werkzaamheden goed, ordelijk en op verantwoorde wijze naar zijn beste kunnen te verrichten conform het samengestelde bedrijfsplan, planning c.q. handleiding.

* Opdrachtgever en opdrachtnemer hebben regelmatig overleg over de gang van zaken.

* Directie is verantwoordelijk, uit hoofde daarvan zullen behoorlijke (…) beslissingen en offertes van opdrachtnemer via de directie dienen te lopen.

* Ziekmeldingen (…) worden niet doorbetaald.

(…)

* Overeenkomst is aangegaan met de intentie voor een duur van tien jaar. (…) met een opzegtermijn van één maand (…) na opgaaf motiverende redenen. (…)”

7.1.6.

[appellant] heeft over de periode juni 2010 tot 12 maart 2011 aan [geïntimeerden c.s.] managementvergoedingen gefactureerd. Daarnaast heeft [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] facturen gestuurd voor door [appellant] verrichte loodgieterswerkzaamheden.

[geïntimeerden c.s.] hebben de facturen deels onbetaald gelaten.

7.1.7.

Bij e-mailbericht van 22 januari 2011 schreef [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] onder meer:

“(…)
Omdat de investeringen in IMVES, uitblijven, (…)

Om voornoemde alsook de eerdere vermelde redenen stop ik ermee beëindigd als zodanig onze overeenkomst. In deze blijf ik beschikbaar om de lopende zaken af te handelen (…)”

7.1.8.

Bij brief van 15 februari 2011 schreef [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] onder meer:

“
(…) met inachtneming art.20 Management overeenkomst, beëindig ik de overeenkomst met een maand opzegging op 14 maart 2011.”

7.2.1.

[appellant] heeft [geïntimeerden c.s.] op 24 augustus 2011 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.676,14, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 22.635,14 vanaf 22 augustus 2011 en met veroordeling in de (na)kosten. De vordering bestaat uit € 22.635,14 aan onbetaalde facturen, € 1.041,-- aan wettelijke handelsrente vanaf een maand na factuurdatum tot 22 augustus 2011 en buitengerechtelijke kosten ad € 1.000,--.

7.2.2.

[geïntimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

7.2.3.

Bij tussenvonnis van 31 oktober 2011 heeft de kantonrechter een comparitie gelast. Deze heeft op 2 februari 2012 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal (“
proces-verbaal van verhoor”) bevindt zich bij de stukken.

Bij tussenvonnis van 6 augustus 2012 heeft de kantonrechter [geïntimeerden c.s.] toegelaten te bewijzen dat partijen een vaststellingsovereenkomst sloten inhoudende dat [geïntimeerden c.s.] een bedrag van € 7.500,-- aan [appellant] betaalden tegen finale kwijting. Kennelijk aansluitend op de getuigenverhoren (de processen-verbaal daarvan ontbreken bij de stukken) heeft nog een comparitie plaatsgevonden, op 1 november 2012. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich wel bij de stukken.

7.2.4.

Bij het bestreden tussenvonnis van 17 december 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] niet in het aan hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Voorts honoreerde de kantonrechter het beroep van [geïntimeerden c.s.] op dwaling bij het sluiten van de overeenkomst. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] in de versie van het bedrijfsplan van mei 2010 ten onrechte de indruk gewekt dat de ontwikkeling van de Self-Supply-Unit zover was gevorderd dat die binnen korte tijd zou kunnen worden gepresenteerd. De dwaling aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] is te wijten aan inlichtingen van [appellant] , aldus de kantonrechter. De vordering van [appellant] voor zover gebaseerd op de overeenkomst is daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar.

Voor wat betreft de facturen ter zake van loodgieterswerkzaamheden oordeelde de kantonrechter dat het verweer van [geïntimeerden c.s.] zich kennelijk beperkt tot de factuur van 14 mei 2011 inzake [opdrachtgever A] (door partijen ook wel aangeduid met [opdrachtgever AA] ; hierna “de [project A factuur] ”) en de stelling dat [geïntimeerden c.s.] € 328,22 meer hebben betaald dan [appellant] heeft erkend. De vordering is toewijsbaar tot € 11.360,18 indien het verweer tegen de [project A factuur] niet slaagt en tot € 8.281,66 indien dat verweer wel slaagt, aldus de kantonrechter. De zaak werd verwezen voor aktewisseling inzake de [project A factuur] .

7.2.5.

Bij het bestreden eindvonnis van 25 maart 2013 verwierp de kantonrechter het verweer van [geïntimeerden c.s.] tegen de [project A factuur] en werden [geïntimeerden c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 11.360,18, vermeerderd met de wettelijke rente over de toewijsbare factuurbedragen vanaf de vervaldata van de facturen. Voor het overige werden de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter compenseerde de proceskosten in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

7.3.1.

[appellant] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 17 december 2012 en het eindvonnis van 25 maart 2013. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen. Subsidiair heeft [appellant] gevorderd te bepalen dat aan de vernietiging van de overeenkomst haar werking wordt ontzegd in die zin dat de reeds uit hoofde van die overeenkomst ontvangen bedragen door [appellant] mogen worden behouden en niet voor verrekening vatbaar zijn, dan wel in goede justitie voorzieningen te treffen “
in lijn en strekking met het voorgaande”. Voorts heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties en in de nakosten gevorderd, met wettelijke rente.

[appellant] heeft een algemene grief gericht tegen de honorering door de kantonrechter van het beroep van [geïntimeerden c.s.] op dwaling. De vier door [appellant] nader geformuleerde grieven zijn een uitwerking daarvan.

7.3.2.

[geïntimeerden c.s.] hebben incidenteel appel ingesteld. Zij hebben gevorderd:

in principaal appel:

primairbekrachtiging van het vonnis van 17 december 2012 met uitzondering van de overwegingen in paragraaf 12 van dat vonnis;

subsidiair, indien en voor zover aan de vernietiging van de overeenkomst de terugwerkende kracht zou worden ontzegd, [appellant] op grond van artikel 3:53 lid 2 BW te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden c.s.] van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag als bedoeld in randnummer 79 van de memorie;

en voorts,

in incidenteel appel:

vernietiging van het vonnis van 25 maart 2013 met afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerden c.s.] ter uitvoering van dat vonnis aan [appellant] hebben voldaan, met wettelijke rente;

en voorts, in principaal en in incidenteel appel:

[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties en de nakosten ad € 579,--, met wettelijke rente, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Met de eerste incidentele grief hebben [geïntimeerden c.s.] bezwaar gemaakt tegen de conclusie van de kantonrechter dat de facturen ter zake van loodgieterswerkzaamheden niet worden betwist behoudens de factuur van 14 mei 2011 ( [opdrachtgever AA] ) en een beroep op betaling.

De tweede incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het bestreden eindvonnis dat een bedrag van € 11.360,18 toewijsbaar is.

Met de derde incidentele grief voeren [geïntimeerden c.s.] aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het beroep van [geïntimeerden c.s.] op verrekening wegens door [appellant] aan een auto van [geïntimeerden c.s.] toegebrachte schade.

Met de vierde incidentele grief maken [geïntimeerden c.s.] bezwaar tegen de kostencompensatie door de kantonrechter.

De vijfde incidentele grief is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het verweer tegen de [project A factuur] .

Dwaling aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] bij het aangaan van de overeenkomst? Principale grieven 1 tot en met 4.

7.4.1.

[appellant] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het bedrijfsplan is niet gepresenteerd als zekerheid. [geïntimeerden c.s.] , die technisch onderlegd zijn, kunnen ook niet die indruk hebben gekregen. Het bedrijfsplan was niet onderbouwd en bevatte slechts ideeën van [appellant] waarvan het nog maar de vraag was of die reëel en haalbaar waren. [appellant] heeft geen misleidende mededelingen gedaan. In het bedrijfsplan is ook vermeld dat de ontwikkeling van de Self-Supply-Unit veel geld kost (zie bijv. p. 10 “
Zwaktes”) en ook volgens de kantonrechter staat dat op gespannen voet met het feit dat de Self-Supply-Unit op korte termijn gereed zou zijn. Het is onbegrijpelijk dat de kantonrechter niettemin dwaling aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] aannam. [geïntimeerden c.s.] hebben zich niet serieus geïnformeerd omtrent de inhoud van het gehele bedrijfsplan. Een eventuele dwaling aan hun zijde dient voor hun rekening te blijven. De projecten waarop de Self-Supply-Unit geleverd kon worden betroffen slechts pilot opstellingen. Het ging bovendien niet enkel om de Self-Supply-Unit, aldus [appellant] .

7.4.2.

[geïntimeerden c.s.] hebben, samengevat, het volgende betoogd. Primair beroepen zij zich op artikel 6:228 lid 1 sub a BW, subsidiair op artikel 6:228 lid 1 sub b BW. [appellant] heeft met zijn mededelingen, onder meer in de bedrijfsplannen, de indruk en het vertrouwen gewekt dat hij beschikte over een (nagenoeg) gereed product waarvoor de exploitatie op touw gezet kon worden. Die indruk wekte [appellant] ook naar derden, onder wie relaties van [geïntimeerden c.s.] Gaandeweg werd pas duidelijk dat de energiesystemen van [appellant] slechts ruwe ideeën waren en dat [appellant] ’s beweringen dat deze systemen door IMVES op korte termijn in de markt gezet zouden worden, onjuist waren. Het handelen van [appellant] is zelfs als bedrog aan te merken. Op [geïntimeerden c.s.] rustte geen onderzoeksplicht. Zij mochten afgaan op de informatie die [appellant] verstrekte. [geïntimeerden c.s.] zijn niet “technisch onderlegd”; zij hebben verstand van werkzaamheden van een aannemingsbedrijf, niet van de ontwikkeling en exploitatie van een energiesysteem. Uit niets bleek dat de door [appellant] genoemde projecten waarop de Self-Supply-Unit zou worden geïnstalleerd, slechts “Pilot-opstellingen” zouden hebben betroffen. [geïntimeerden c.s.] zouden investeren door de terbeschikkingstelling van huisvesting en bedrijfsmiddelen en door betaling van [appellant] . Partijen hebben nooit gesproken omtrent investeringen door [geïntimeerden c.s.] met vreemd vermogen. Het beroep van [geïntimeerden c.s.] op dwaling is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Vernietiging van de overeenkomst doet geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan, nog daargelaten dat aan de beweerdelijke activiteiten van [appellant] geen enkele economische waarde is toe te kennen. De enige gevolgen van de overeenkomst zijn de betalingen door [geïntimeerden c.s.] , die [appellant] op grond van artikel 6:203 BW aan Keizer terug dient te betalen.

Voor het beperken van de terugwerkende kracht van de vernietiging bestaat geen grond; het beroep van [appellant] op artikel 3:53 lid 2 eerste zin BW faalt, aldus [geïntimeerden c.s.] Subsidiair vorderen [geïntimeerden c.s.] compensatie van hun nadeel in de zin van artikel 3:53 lid 2, tweede zin BW, waarbij dat nadeel volgens hen dient te worden begroot op de reeds door [geïntimeerden c.s.] betaalde managementfees.

7.4.3.

Het hof oordeelt als volgt.

In de stukken die [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] presenteerde (hiervoor in r.o. 7.1.2 en 7.1.4 aangehaald) was [appellant] naar het oordeel van het hof zodanig stellig en specifiek – in zijn mededelingen omtrent de SSU (Self-Supply-Unit), dat minst genomen de indruk wordt gewekt dat de SSU nagenoeg gereed was om op de markt te brengen. Daarbij komt dat [appellant] ook naar derden toe die indruk wekte en dat bovendien kenbaar maakte aan [geïntimeerden c.s.] (r.o. 7.1.3). Dit wordt niet anders door het enkele feit dat [appellant] ook rept van “ontwikkeling van de SSU” en in het bedrijfsplan onder een kopje “
Zwaktes” opmerkt “
De verdere ontwikkeling van de Self-Supply-Unit kost veel geld”.Een dergelijke opmerking betekent immers niet zonder meer dat die ontwikkeling nog in een beginstadium verkeert dan wel in een zodanig stadium dat het nog volstrekt onzeker is of die SSU ooit op de markt zal worden gebracht. Het hof neemt hierbij bovendien in aanmerking dat het onderdeel “
Zwaktes” een zeer ondergeschikt onderdeel van het bedrijfsplan is; nog niet de helft van een pagina. In de overige 16 pagina’s wekt [appellant] onverkort de indruk dat de SSU bijna “gelanceerd” kan worden. Verder blijkt nergens uit dat de genoemde projecten waarop volgens [appellant] een complete installatie inclusief SSU kan worden geleverd, slechts pilots zouden zijn.

Het moge zo zijn dat [geïntimeerden c.s.] – zeker achteraf bezien – er goed aan hadden gedaan om (nadere) vragen omtrent de door [appellant] gepresenteerde stukken te stellen c.q. (nader) onderzoek te doen, maar het feit dat dat kennelijk niet is gebeurd betekent niet dat de gevolgen van de dwaling voor rekening van [geïntimeerden c.s.] moeten blijven, te meer niet nu, zoals overwogen, [appellant] bij herhaling stellig en specifiek was in zijn mededelingen. Overigens gaat mededelingsplicht boven onderzoeksplicht.

Als niet althans onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerden c.s.] hebben gedwaald. Die dwaling is te wijten aan inlichtingen van [appellant] , terwijl [appellant] niet mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder die inlichtingen zou worden gesloten. Duidelijk (ook voor [appellant] ) was immers dat het de bedoeling (van in ieder geval [geïntimeerden c.s.] ) was dat IMVES, waarbinnen de verkoop en installatie van de SSU een grote rol zou spelen, op tamelijk korte termijn winstgevend zou zijn.

Ten slotte valt niet in te zien waarom het beroep van [geïntimeerden c.s.] op dwaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [appellant] heeft aangevoerd, maar niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd.

7.4.4.

Het subsidiair door [appellant] gedane beroep op beperking van de terugwerkende kracht van de vernietiging van de overeenkomst wordt verworpen. [appellant] heeft zich hierbij beroepen op artikel 3:53 BW. Dat artikel heeft echter betrekking op de situatie waarin de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling
bezwaarlijkongedaan gemaakt kunnen worden. Dat is een andere situatie dan de onderhavige, waarin het volgens [appellant] immers gaat om door hem ten behoeve van [geïntimeerden c.s.] verrichte werkzaamheden. Die werkzaamheden kunnen
onmogelijkongedaan worden gemaakt. Op die situatie zijn de artikelen 6:203 en 6:210 BW (onverschuldigde betaling) van toepassing. Het hof zal het beroep van [appellant] bespreken in de sleutel van laatstgenoemde artikelen.

7.4.5.

Ingevolge artikel 6:210 lid 2 BW treedt, indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt en
voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvan in de plaats, indien de ontvanger ( [geïntimeerden c.s.] ) door de prestatie is verrijkt. [geïntimeerden c.s.] hebben betwist dat zij door de werkzaamheden van [appellant] zijn bevoordeeld. Zij voeren aan dat zij integendeel voor niets managementfees aan [appellant] hebben betaald en dat daar tegenover nooit enige opbrengst voor [geïntimeerden c.s.] heeft gestaan. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende concreet gesteld dat [geïntimeerden c.s.] door zijn werkzaamheden zijn verrijkt. Voorts is het niet aan [geïntimeerden c.s.] toe te rekenen dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht (art. 6:210 lid 2 één na laatste bijzin). Wel hebben [geïntimeerden c.s.] erin toegestemd een tegenprestatie te verrichten (art. 6:210 lid 2 laatste bijzin), maar dat brengt niet mee dat een vergoeding van de waarde van de prestatie (de werkzaamheden van [appellant] ) redelijk zou zijn. Vaststaat immers dat [geïntimeerden c.s.] in ieder geval in zoverre ook daadwerkelijk een tegenprestatie hebben verricht door bedrijfsruimte en –faciliteiten aan [appellant] ter beschikking te stellen. Bovendien heeft [appellant] , mede in het licht van de betwisting door [geïntimeerden c.s.] dat zij enig voordeel van de werkzaamheden van [appellant] hebben gehad, onvoldoende onderbouwd dat aan zijn werkzaamheden een waarde is toe te kennen.

Overigens heeft de kantonrechter, anders dan [appellant] stelt, niet geoordeeld dat de facturen inzake managementvergoedingen van vóór 13 november 2010 door [geïntimeerden c.s.] verschuldigd waren en bleven. De kantonrechter heeft uitdrukkelijk overwogen dat de vorderingen gebaseerd op de overeenkomst niet toewijsbaar zijn (r.o. 12.1 tussenvonnis 17 december 2012). Hoe dan ook heeft het ook door het hof gehonoreerde beroep van [geïntimeerden c.s.] op dwaling tot gevolg dat de overeenkomst is vernietigd en dat al hetgeen [geïntimeerden c.s.] op grond van de overeenkomst aan [appellant] hebben voldaan, onverschuldigd is betaald. In zoverre hebben [geïntimeerden c.s.] dan ook recht op teruggave van de betaalde bedragen (art. 6:203 lid 2 BW).

Facturen uit hoofde van loodgieterswerkzaamheden. Incidentele grieven 1, 2 en 5.

7.5.1.

[geïntimeerden c.s.] hebben, samengevat, het volgende aangevoerd. De kantonrechter heeft zich bij deze facturen ten onrechte beperkt tot de [project A factuur] . [geïntimeerden c.s.] hebben reeds in eerste aanleg de volgende facturen betwist:

21/8/10 nr. [factuur 4] € 836,52, 13/11/10 nr. [factuur 5] € 714,-- en 19/2/11 nr. [factuur 6]

€ 714,--;

14/5/11 nr. [factuur 1] € 6.434,93;

14/5/11 nr. [factuur 3] ( [opdrachtgever AA] ) € 3.078,52;

4/7/11 nr. [factuur 2] ( [opdrachtgever B] ) ad € 437,92.

[geïntimeerden c.s.] hebben in totaal € 30.359,45 aan [appellant] betaald (€ 25.359,45 tot en met 2012 en € 5.000,-- via de deurwaarder in juni 2013). Ter zake van loodgieterswerkzaamheden heeft [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] in totaal een bedrag van € 19.895,18 in rekening gebracht. Voor zover [geïntimeerden c.s.] uit hoofde van loodgieterswerkzaamheden nog enig bedrag aan [appellant] zou zijn verschuldigd, beroepen [geïntimeerden c.s.] zich op verrekening met de managementfees die [geïntimeerden c.s.] onverschuldigd aan [appellant] hebben betaald. De kantonrechter heeft het beroep van [geïntimeerden c.s.] op verrekening ten onrechte genegeerd. Subsidiair waren [geïntimeerden c.s.] met het oog op verrekening opschortingsbevoegd.

Factuur [factuur 1] is niet althans onvoldoende gespecificeerd. Bovendien betwisten [geïntimeerden c.s.] dat [appellant] 154,5 uur aan de op de factuur vermelde projecten heeft besteed. [geïntimeerden c.s.] hebben [appellant] evenmin opdracht daartoe verleend.

Factuur [factuur 2] ( [opdrachtgever B] ) komt niet voor in het overzicht van [appellant] . De op die factuur voorkomende RVS producten hebben [geïntimeerden c.s.] niet bij [appellant] besteld maar bij [opdrachtgever B] . [opdrachtgever B] had [geïntimeerden c.s.] moeten factureren. In ieder geval heeft [appellant] ter zake geen vordering op [geïntimeerden c.s.]

Factuur [factuur 3] ( [opdrachtgever AA] ); [appellant] heeft de installatiewerkzaamheden op dit project niet deugdelijk uitgevoerd. Daarom weigert [opdrachtgever AA] te betalen. Bovendien stelt [opdrachtgever AA] dat zij al aan [appellant] heeft betaald. [geïntimeerden c.s.] betwisten dat [appellant] inzake [opdrachtgever AA] 57 uur aan voorbereidende werkzaamheden heeft besteed. Daarvoor hadden [geïntimeerden c.s.] ook geen opdracht gegeven. [appellant] heeft enige werkzaamheden op locatie, bij [opdrachtgever AA] , verricht, maar [appellant] heeft die werkzaamheden niet afgerond. Hij heeft geen goed werkende installatie achtergelaten. [opdrachtgever AA] heeft daarover bij [geïntimeerden c.s.] geklaagd. Vervolgens hebben [geïntimeerden c.s.] met behulp van een derde de installatie bij [opdrachtgever AA] gereed gemaakt. Dat [appellant] nooit 57 uur aan voorbereidende werkzaamheden kan hebben verricht blijkt al uit het feit dat hij voor alle werkzaamheden, dus inclusief het regelen van de installatie, het elektrawerk en het plaatsen van de schoorsteen, € 1.750,-- begrootte, hetgeen neerkomt op 50 uur. Van deze factuur erkennen [geïntimeerden c.s.] wel een bedrag van € 874,04 incl. btw aan materiaalkosten verschuldigd te zijn.

7.5.2.

[appellant] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Het is juist dat [geïntimeerden c.s.]

€ 25.359,45 en op 10 juni 2013 nog € 5.000,-- aan [appellant] heeft betaald. Laatstgenoemd bedrag strekte niet volledig ter aflossing van openstaande facturen, maar allereerst ter betaling van deurwaarders- en beslagkosten en wettelijke rente.

De bij dupliek gedane betwistingen van facturen was tardief.

Voor wat betreft factuur [factuur 1] ad € 6.434,93 erkenden [geïntimeerden c.s.] bij conclusie van antwoord dat deze uren waren gemaakt, maar suggereerden zij ten onrechte dat die in het kader van de overeenkomst waren gemaakt.

Voor wat betreft factuur [factuur 3] ( [opdrachtgever AA] ) heeft [appellant] de betwistingen door [geïntimeerden c.s.] al in zijn akte van 21 januari 2013 weerlegd.

De kantonrechter heeft terecht geen beroep op verrekening in de stellingen van [geïntimeerden c.s.] gelezen.

7.5.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Al zou moeten worden geoordeeld dat de betwisting van facturen door [geïntimeerden c.s.] bij dupliek te laat was, dan nog geldt dat het hoger beroep zich eveneens leent voor herstel van in eerste aanleg gemaakte verzuimen/fouten. Nu [geïntimeerden c.s.] de in r.o. 7.5.1 genoemde facturen uitdrukkelijk en gemotiveerd hebben betwist, dienen de vorderingen van [appellant] voor zover gebaseerd op deze facturen te worden beoordeeld met inachtneming van de betwistingen door [geïntimeerden c.s.] Ter zake de verschuldigdheid van deze facturen rust op [appellant] de bewijslast.

7.5.4.

Facturen 21/8/10 nr. [factuur 4],
13/11/10 nr. [factuur 5]en
19/2/11 nr. [factuur 6]ter zake waarvan [geïntimeerden c.s.] de ontvangst en de verschuldigdheid betwisten, staan vermeld in het overzicht dat [appellant] als prod. 1 en 2 bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Daarbij is geen omschrijving van het gefactureerde gegeven.

Blijkens prod. 11 cvr betreft factuur 21/8/10 nr. [factuur 4] geen loodgieterswerkzaamheden maar een managementvergoeding. Het bedrag is niet toewijsbaar, nu de honorering van het beroep op dwaling in hoger beroep in stand blijft en de overeenkomst, die aan de vordering tot betaling van deze factuur ten grondslag ligt, is vernietigd.

Prod. 21 cvr betreft een factuur met nr. [factuur 5] (€ 746,10), maar heeft als datum 6/11/2010 (en niet 13/11/10). In ieder geval heeft deze factuur, behoudens een bedrag van € 26,96, geen betrekking op loodgieterswerkzaamheden en is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. Het hof verwijst kortheidshalve naar voorgaande alinea.

Prod. 22 cvr betreft wel een factuur van 13/11/10 (€ 714,--) maar met nr. [factuur 7] (en niet [factuur 5] ). Gelet op het bedrag (en de datum) kan worden aangenomen dat dit de door [geïntimeerden c.s.] betwiste factuur betreft. De factuur heeft geen betrekking op loodgieterswerkzaamheden maar op managementvergoedingen. Het bedrag is niet toewijsbaar.

Prod. 36 cvr betreft factuur 19/2/11 nr. [factuur 6] € 714,--. Deze factuur heeft geen betrekking op loodgieterswerkzaamheden maar op managementvergoedingen. Het bedrag is niet toewijsbaar.

Factuur [factuur 1] d.d. 14 mei 2011 € 6.434,93. Deze factuur staat vermeld op het door [appellant] als prod. 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde overzicht. Een omschrijving van het gefactureerde ontbreekt. Op blz. 14 van de conclusie van antwoord hebben [geïntimeerden c.s.] geschreven dat 154,5 uur x 35,-- € 5.407,50 + 19% btw = € 6.434,93 is en dat “
deze uren in goed overleg binnen het contract zijn verricht, dus die zullen wij dan ook niet betalen afspraak is afspraak.” [appellant] heeft bij repliek als prod. 43 een factuur overgelegd waarop staat vermeld dat in opdracht van [geïntimeerden c.s.] diverse installatie c.q. loodgieterswerkzaamheden zijn vermeld “
w.o. Begraafplaats [begraafplaats] Zinkwerk [Zinkwerk] Dak [A-straat] Camping [Camping] enz. zoals reeds gemeld Totaal 154,5 uur a € 35,-“. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, kan de hiervoor aangehaalde zinsnede van [geïntimeerden c.s.] in hun conclusie van antwoord niet worden opgevat als een erkenning van 154,5 uren aan loodgieterswerkzaamheden in opdracht van [geïntimeerden c.s.] [appellant] heeft pas bij repliek de betwiste factuur overgelegd, waarna [geïntimeerden c.s.] bij dupliek de verschuldigdheid daarvan gemotiveerd hebben betwist. [geïntimeerden c.s.] hebben er terecht op gewezen dat de factuur niet is gespecificeerd. Zij hebben voorts betwist ooit opdracht tot die werkzaamheden te hebben gegeven. [appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerden c.s.] voor de in rekening gebrachte 154,5 uur geen opdracht heeft verstrekt. Verder heeft [appellant] in hoger beroep die in rekening gebrachte uren niet nader gespecificeerd noch onderbouwd, terwijl dat gelet op de betwisting door [geïntimeerden c.s.] wel op zijn weg had gelegen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat zowel op de factuur als in hoger beroep [appellant] kennelijk volstaat met het noemen van slechts een deel van de projecten waarop de in rekening gebrachte uren zouden zijn uitgevoerd (“
enz”). Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn vordering voor zover gebaseerd op deze factuur onvoldoende onderbouwd en is bewijslevering op dit punt niet aan de orde.

Factuur 4/6/11 nr. [factuur 2] ( [opdrachtgever B] ) ad € 437,92.[geïntimeerden c.s.] hebben gemotiveerd aangevoerd dat en waarom [appellant] ter zake geen vordering op hen heeft. [appellant] heeft daar niets tegenover gesteld. De vordering van [appellant] voor zover gebaseerd op deze factuur is niet toewijsbaar.

Factuur 14/5/11 nr. [factuur 3] ( [opdrachtgever AA] ) € 3.078,52.Ook deze factuur is pas bij repliek door [appellant] over gelegd (prod. 44). Het dispuut omtrent deze factuur spitst zich toe op de door [appellant] in rekening gebrachte 57 uur. [appellant] heeft in hoger beroep volstaan met hetgeen hij in eerste aanleg in zijn akte van 28 januari 2013 naar voren heeft gebracht. De bijlage waarnaar wordt verwezen op de factuur bij de post “
57 uur conform bijlage” is niet overgelegd. [appellant] is niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerden c.s.] dat de factuur geen bijlage en dus ook geen specificatie van de gestelde 57 uren arbeid bevat, noch op het verweer dat het onmogelijk is dat [appellant] 57 uur naar zijn zeggen aan voorbereidende werkzaamheden heeft verricht, nu reeds uit de offerte voor dit project blijkt dat [appellant] voor de totale installatie 50 uren begrootte. Bij deze stand van zaken acht het hof de vordering van [appellant] voor zover gebaseerd op de in deze factuur opgenomen 57 uur arbeid onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering op dit punt is dan ook niet aan de orde.

Van deze factuur is wel de verschuldigdheid van de in rekening gebrachte materialen komen vast te staan (874,04 incl btw). [geïntimeerden c.s.] hebben zich echter terecht op verrekening met de door hen onder de overeenkomst gedane betalingen beroepen, nu (in het principale appel) is komen vast te staan dat die betalingen onverschuldigd zijn gedaan.

7.5.5.

[appellant] heeft erkend dat [geïntimeerden c.s.] een bedrag van € 25.359,45 (en later nog een bedrag van € 5.000,--) hebben betaald. [geïntimeerden c.s.] hebben onbestreden gesteld (cvd 90 en 91, mva/mvg 91) dat [appellant] aan installatiewerkzaamheden in totaal een bedrag van € 19.895,-- heeft gefactureerd. Per saldo hebben [geïntimeerden c.s.] dus (aanzienlijk) meer betaald dan zij aan [appellant] verschuldigd waren. Zoals overwogen slaagt het beroep van [geïntimeerden c.s.] op verrekening dan ook.

De incidentele grieven 1, 2 en 5 slagen.

Verrekening met schade aan auto? Incidentele grief 3.

7.6.1.

[geïntimeerden c.s.] hebben gesteld dat [appellant] aan een bedrijfsauto van hen schade heeft toegebracht en dat partijen hadden afgesproken dat [appellant] als vergoeding van die schade

€ 900,-- zou betalen. [geïntimeerden c.s.] willen een eventueel door hen aan [appellant] te betalen bedrag ook met dit schadebedrag van € 900,-- verrekenen. Subsidiair wensen [geïntimeerden c.s.] het volledige schadebedrag van € 1.228,80 te verrekenen.

7.6.2.

[appellant] heeft betwist schade aan een bedrijfsauto van [geïntimeerden c.s.] te hebben toegebracht. Uit de door [geïntimeerden c.s.] overgelegde stukken (prod. 13 cvd) blijkt weliswaar dat aan een auto van [geïntimeerden c.s.] schade is ontstaan, maar niet dat die door [appellant] is veroorzaakt. Bij gebreke van een gespecificeerd bewijsaanbod is bewijslevering niet aan de orde.

De derde incidentele grief slaagt niet.

Proceskosten eerste aanleg. Incidentele grief 4.

7.7.

Met deze grief hebben [geïntimeerden c.s.] bezwaar gemaakt tegen de door de kantonrechter uitgesproken kostencompensatie.

De grief slaagt. Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden gezien. [appellant] had daarom in eerste aanleg in de aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] gevallen proceskosten moeten worden veroordeeld. [appellant] zal ook in de nakosten worden veroordeeld

Slotsom

7.8.

De slotsom is dat de principale grieven falen en de incidentele grieven 1, 2, 4 en 5 slagen. De bestreden vonnissen zullen – deels – worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Ook de nakosten zullen worden toegewezen, zij het dat het hof deze kosten zal begroten conform de gebruikelijk als deze kosten toe te wijzen bedragen.

8.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden tussenvonnis van 17 december 2012 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen doch uitsluitend voor zover het de overwegingen in paragraaf 12 van dat vonnis betreft en bekrachtigt dit tussenvonnis voor het overige;

vernietigt het bestreden eindvonnis van 25 maart 2013;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] om al hetgeen [geïntimeerden c.s.] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis van 25 maart 2013 aan [appellant] hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] worden begroot op € 1.400,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en in het principale hoger beroep op € 1.862,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris advocaat en in het incidentele hoger beroep op € 579,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, O.G.H. Milar en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.

griffier rolraadsheer

Arrest over dwaling en managementovereenkomst in civiele zaak

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De gronden van het hoger beroep

7.De beoordeling

8.De uitspraak