ECLI:NL:GHSHE:2015:3660

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.122.399/01

arrest van 22 september 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,

tegen

ABN AMRO N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als ABN Amro,

advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch (thans rechtbank Oost Brabant) van 5 december 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN Amro als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 246560 / HAZA 12-418)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met productie;
de akte van niet dienen ter zake de memorie van antwoord;
het schriftelijk pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( i) Op 17 augustus 2003 hebben partijen een Overeenkomst Effectendienstverlening gesloten (prod. 1 conclusie van antwoord).

(ii) ABN Amro heeft bij kredietovereenkomst van 15 augustus 2005 (datum ondertekening [appellant]) (prod. 1 inleidende dagvaarding) aan [appellant] een lening verstrekt van € 300.000,-, tot zekerheid waarvan [appellant] ten gunste van de bank een hypotheekrecht heeft gevestigd op een tweetal onroerende zaken.

(iii) In 2007 heeft ABN Amro aan [appellant] daarnaast een krediet in rekening-courant verstrekt van € 600.000,-. In de betreffende kredietovereenkomst (prod. 2 inleidende dagvaarding) is onder meer vermeld:

“Met inachtneming van de overeengekomen kredietlimiet, zal door de Kredietnemer van het krediet gebruik gemaakt kunnen worden tot maximaal 70% van de beurswaarde van de op zijn naam bij ABN AMRO in open bewaargeving gedeponeerde courante effecten. (..)”

In deze kredietovereenkomst heeft [appellant] tot zekerheid van de aan hem verleende kredietfaciliteit aan ABN Amro, naast het reeds eerder gevestigde hypotheekrecht, een pandrecht verleend op zijn bij de bank geadministreerde effecten.

(iv) Bij nadere in 2007 tussen partijen gesloten kredietovereenkomst (prod. 3 inleidende dagvaarding) is met handhaving van bovenstaande voorwaarde en de reeds verleende zekerheden het krediet in rekening-courant verhoogd tot € 700.000,-.

( v) De stand van de door [appellant] bij bank geadministreerde geldrekeningen (die zoals vermeld in de door ABN Amro opgestelde portefeuille-overzichten deel uitmaken van de beleggingsportefeuille) was op 30 september 2008 € 740.064,49 debet en op 8 oktober 2010 € 699.772,31 debet. De effectenportefeuille van [appellant] bij ABN Amro had op deze tijdstippen een waarde van € 774.288,69 respectievelijk € 309.097,06 (prod. 5 inleidende dagvaarding). Het bevoorschottingspercentage op die tijdstippen was aldus circa 96% respectievelijk 226% van de waarde van de effectenportefeuille.

(vi) Bij een op 3 december 2010 door ABN Amro en op 20 januari 2011 door [appellant] ondertekende kredietovereenkomst (prod. 4 inleidende dagvaarding) is het rekening-courantkrediet verlaagd tot € 650.000,-. In deze overeenkomst zijn aan de kredietfaciliteit nadere voorwaarden verbonden en is daarnaast een reductieregeling overeengekomen, gericht op het verlagen van het rekening-courantkrediet tot nihil.

(vii) Op de hiervoor genoemde kredietovereenkomsten zijn de door ABN Amro gehanteerde Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing.

(viii) Op 29 juli 2011 heeft [appellant] bij ABN Amro een klacht ingediend, inhoudende dat ABN Amro hem voor het uitvoeren van de transacties had moeten waarschuwen voor de overschrijding van de maximum gestelde kredietlimiet en dat zij derhalve aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden. ABN Amro heeft bij brief van 10 augustus 2011 (prod. 6 inleidende dagvaarding) aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2.

[appellant] heeft, na vermindering van eis, gevorderd een verklaring voor recht dat ABN Amro de op haar rustende (contractuele) zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door [appellant] meer krediet te laten opnemen dan was overeengekomen in de kredietovereenkomst en hem daar niet tijdig voor heeft gewaarschuwd. Verder heeft [appellant] gevorderd ABN Amro te veroordelen tot betaling van de door hem geleden schade, op te maken bij staat.

3.3.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij ter zake het gebruik van het krediet anders zou hebben gehandeld indien ABN Amro hem tijdig voor de overschrijding van de kredietlimiet had gewaarschuwd en dat derhalve, zo begrijpt het hof dit oordeel van de rechtbank, het causaal verband tussen de beweerde zorgplichtschending van ABN Amro en de uitgevoerde transacties ontbreekt.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

3.5.1

De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor een memorie van antwoord. Op de daarvoor bepaalde dag heeft ABN Amro geen memorie van antwoord genomen en is aan haar een uitstel van vier weken verleend. Op de nieuwe datum heeft ABN Amro primair (wederom) uitstel en subsidiair pleidooi gevraagd. Het primaire verzoek is door het hof afgewezen en aan ABN Amro is ambtshalve akte niet dienen verleend ter zake de memorie van antwoord.

3.5.2

Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064 en ECLI:NL:HR:2015:1075, is de beslissing om ambtshalve akte niet dienen te verlenen ten aanzien van de memorie van antwoord discutabel.

3.5.3

Het subsidiaire verzoek van ABN Amro, het gevraagde schriftelijk pleidooi, is door het hof ingewilligd. Gelet op het gestelde bij randnummer 2 van de pleitnota van ABN Amro kan ervan worden uitgegaan dat ABN Amro in haar pleitnota al datgene heeft neergelegd dat zij in de memorie van antwoord naar voren had willen brengen, en dat zij zich daarbij kennelijk niet door de in artikel 347 Rv vervatte twee-conclusieregel belemmerd heeft gevoeld in het zo nodig aanvoeren van nieuwe verweren. In zoverre is het dus niet noodzakelijk om ABN Amro alsnog de gelegenheid voor het nemen van een memorie van antwoord te geven.

Het hof overweegt voorts dat het instellen van incidenteel hoger beroep door ABN Amro niet aan de orde is omdat de rechtbank de vorderingen van [appellant] volledig heeft afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Ook in zoverre is het niet noodzakelijk om ABN Amro alsnog de gelegenheid te bieden een memorie van antwoord (met de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep) te nemen. Het hof overweegt tot slot dat de partijen bij hun schriftelijk pleidooi hebben kunnen reageren op hetgeen zij in elkaars pleitnota in eerste termijn hebben gesteld.

Het hof concludeert dat ter zake de discutabele beslissing om ambtshalve akte niet dienen te verlenen ter zake de memorie van antwoord, in de onderhavige zaak inmiddels afdoende herstel heeft plaatsgevonden. Er staat dus niets in de weg aan het thans wijzen van een inhoudelijk arrest (vgl. hof ’s-Hertogenbosch 21 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2758).

3.6.1

Het gaat in deze zaak om de vragen of het door ABN Amro aan [appellant] verleende krediet moet worden aangemerkt als effectenkrediet, of op ABN Amro in verband met dit krediet en het overeengekomen bevoorschottingspercentage (contractuele) (bijzondere) zorgplichten rusten, en of zij hierin tekort is geschoten. Met de grieven zijn deze vragen aan het hof ter beantwoording voorgelegd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.6.2

Aan het hof liggen voorts ter beantwoording voor de vragen of [appellant] over de beweerde schending van de op ABN Amro rustende (contractuele) (bijzondere) zorgplichten tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW, althans of [appellant] gelet op het bepaalde in artikel 20 van de op de kredietovereenkomsten toepasselijke ABV zijn rechten ter zake heeft verwerkt. Op deze door ABN Amro gevoerde verweren zal in rov. 3.8.1 en verder worden ingegaan.

de zorgplicht

3.7.1

Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij zich erop beroept dat het rekening-courantkrediet
,dat volgens hem enkel was bedoeld voor de aankoop van effecten en daarvoor ook is gebruikt, een effectenkrediet is. Dit betekent, aldus [appellant], dat sprake is van effectendienstverlening en dat op ABN Amro daarom bijzondere zorgplichten rusten, onder meer een saldibewakingsplicht. [appellant] stelt dat, gezien het overeengekomen bevoorschottingspercentage, althans de op de bank rustende bijzondere zorgplichten, ABN Amro steeds voordat zij een opdracht van [appellant] tot aankoop van aandelen uitvoert, zij moest bezien of [appellant] hiervoor voldoende bestedingsruimte heeft. Bij onvoldoende bestedingsruimte had ABN Amro [appellant] hiervoor moeten waarschuwen en bovendien moeten weigeren nog nadere opdrachten uit te voeren totdat hij weer voldoende bestedingsruimte had, aldus [appellant].

3.7.2

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil dat ABN Amro in 2007 de met [appellant] in 2005 gesloten kredietovereenkomst heeft gewijzigd door naast de reeds verstrekte lening tevens een (doorlopend) krediet in rekening-courant te verstrekken van uiteindelijk € 700.000,- (bij de tweede in 2007 gesloten kredietovereenkomst) en dat de kredietovereenkomst daarna ongewijzigd in stand is gebleven tot januari 2011. Tussen partijen staat voorts vast dat in de in 2007 gewijzigde kredietovereenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat [appellant] van het krediet gebruik kan maken tot maximaal 70% van de beurswaarde van de op zijn naam bij ABN Amro gedeponeerde courante effecten en dat [appellant] op deze effecten aan ABN Amro pandrecht heeft verleend.

Vaststaat dat dit rekening-courant krediet, zoals ABN Amro ook zelf stelt (par. 5 conclusie van antwoord) onder meer was bedoeld voor het beleggen in effecten. Als niet weersproken staat tevens vast de stelling van [appellant] dat het verleende krediet louter is aangewend voor transacties in effecten, dat ABN Amro als aanbieder van het krediet de door [appellant] opgedragen transacties heeft uitgevoerd, dat de waarde van de effectenportefeuille van [appellant] als onderpand diende voor dit krediet en dat [appellant] in dezen niet heeft gehandeld in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep. Dit betekent dat ABN Amro, anders dan zij stelt, aan [appellant] een effectenkrediet ter beschikking heeft gesteld (zoals ook is gedefinieerd in artikel 1:1 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo)) tot maximaal 70% van de waarde van diens effectenportefeuille.

3.7.3

De plicht tot het bewaken van de bestedingsruimte (de saldibewakingsplicht), waarop [appellant], naar het hof begrijpt, zich beroept, is thans neergelegd in artikel 85 Bgfo (voorheen in artikel 28 lid 2 NR 2002). In dit artikel is bepaald dat een beleggingsonderneming geen transacties verricht voor rekening van een cliënt, indien de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om aan de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie. In de toelichting op dit artikel (Stb. 2006, 520, blz. 249 en 250) is voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Op grond van deze bepaling is het een beleggingsonderneming verboden transacties uit te voeren indien de cliënt geen saldi heeft om financiële instrumenten aan te schaffen. (..). Onder saldi worden alle op naam van de cliënt staande middelen begrepen, waaronder aan de cliënt verleend krediet. (..) In artikel 85 is de bewaking van de bestedingsruimte van 28, tweede lid, van de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 overgenomen.

Op grond van deze bepaling is het een beleggingsonderneming verboden transacties uit te voeren indien de cliënt geen saldi heeft om financiële instrumenten aan te schaffen. Onder saldi vallen ook de uit hoofde van een kredietovereenkomst aan de cliënt ter beschikkingstaande middelen. De beleggingsonderneming dient zich te onthouden van het uitvoeren van transacties voor de cliënt indien er geen kredietruimte meer is.”

3.7.4

Uit voormeld artikel en de toelichting blijkt aldus dat de beleggingsonderneming, voordat zij tot het uitvoeren van een transactie overgaat, moet nagaan of de cliënt voldoende bestedingsruimte heeft en dat zij deze moet bewaken en dat de beleggingsonderneming zich dient te onthouden van het uitvoeren van transacties indien de cliënt onvoldoende bestedingsruimte heeft. Deze verplichting geldt ongeacht de aard van relatie, dus, voor zover hier van belang, zowel bij vermogensadvies als bij execution only.

3.7.5

Schending van deze op ABN Amro als beleggingsonderneming rustende en in artikel 85 Bgfo neergelegde plicht tot het bewaken van de bestedingsruimte, houdt naar het oordeel van het hof in dit concrete geval tevens in dat de bank haar privaatrechtelijke zorgplicht schendt. Het hof merkt hierbij op dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichtingen tot het betrachten van (bijzondere) zorg jegens [appellant] alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden (art. 7:401 BW), kunnen meebrengen dat een bank die als beleggingsonderneming voor rekening van een cliënt transacties verricht zelfs tot een verdergaande zorgplicht is gehouden dan voortvloeit uit de publiekrechtelijke regelgeving. De publiekrechtelijke zorgverplichtingen van financiële instellingen beïnvloeden weliswaar de privaatrechtelijke zorgplichten, maar bepalen de inhoud niet (vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:BH2815).

Deze op de bank rustende (bijzondere) zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een beleggingsonderneming verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere cliënt, strekt ertoe die cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.7.6

[appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat, naar hij achteraf heeft geconstateerd, in het derde kwartaal 2007 incidenteel en vanaf het derde kwartaal van 2008 voortdurend de kredietlimiet is overschreden. In hoger beroep, bij de bespreking van de schade (par. 77 memorie van grieven) en de aansprakelijkheid (par. 37 pleitnotitie), stelt [appellant] dat de kredietlimiet vanaf het derde kwartaal 2008 (voortdurend) is overschreden tot 20 januari 2011. Op 20 januari 2011 heeft ABN Amro, aldus [appellant], de waarde van de courante effecten aan het rekening-courantkredietplafond gekoppeld, waardoor een verdere overschrijding van de kredietlimiet niet langer mogelijk was. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij gezien zijn beleggingsprofiel dat, zo volgt uit de portefeuille-overzichten, vanaf het vierde kwartaal 2007 defensief was (en voordien zeer offensief) niet het risico wilde lopen en kon dragen dat de kredietlimiet werd overschreden, en dat hij ABN Amro aldus verwijt dat zij vanaf het derde kwartaal 2008 in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

ABN Amro heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat er vanaf het derde kwartaal van 2008 tot 20 januari 2011 sprake was een voortdurende overschrijding van de kredietlimiet en dat de bestedingsruimte van [appellant] vanaf het derde kwartaal 2008 onvoldoende was om aan de uit de aankooptransacties voortvloeiende verplichtingen te voldoen.

3.7.7

Anders dan ABN Amro stelt, strekt de overeengekomen kredietlimiet en de saldibewakingsplicht niet alleen ter bescherming van de bank maar, gezien de zorgplicht van de bank jegens haar client, mede ter bescherming van de belegger. Bij een dalende waarde van de effectenportefeuille neemt de kredietruimte van de belegger immers af waardoor een dekkingstekort kan ontstaan met als mogelijk gevolg een gedwongen verkoop van (delen van de) die portefeuille in een ongunstige markt, waarbij de verkoopopbrengst van de effectenportefeuille lager kan worden dan het op basis van die portefeuille verstrekte krediet, wat uiteindelijk kan leiden tot verliezen en restschulden.

Gezien het feit dat het aan [appellant] ter beschikking gestelde krediet was gelimiteerd tot een bepaald percentage van de waarde van de effectenportefeuille en op ABN Amro als beleggingsonderneming de plicht rust om de kredietruimte te bewaken, is het hof van oordeel dat ABN Amro zich diende te onthouden van het uitvoeren van transacties voor [appellant] tot het moment waarop [appellant] weer voldoende bestedingsruimte had. Nu ABN AMRO ondanks deze vanaf het derde kwartaal 2008 tot 20 januari 2011 (forse en voortdurende) overschrijding van de kredietlimiet en de ontoereikende bestedingsruimte van [appellant] verdere aankooptransacties heeft geaccepteerd, is zij tekort geschoten in deze op haar rustende zorgplicht.

3.7.8

De op ABN Amro als beleggingsonderneming rustende bijzondere zorgplicht houdt in dit geval tevens in dat zij [appellant] tijdig moest informeren over het feit dat de overeengekomen kredietlimiet werd overschreden en dat de bank geen aankooptransacties boven deze limiet zou toestaan. Daarnaast diende zij [appellant] te waarschuwen voor het risico dat hij (mogelijk) niet in staat zou zijn om het verstrekte krediet af te lossen.

ABN Amro heeft gesteld dat zij na een geadministreerde overstand in november 2010 op 12 november 2010 een bespreking heeft gehad met [appellant] en dat toen nadere afspraken zijn gemaakt om de overstand terug te brengen (en dat die afspraken hebben geleid tot de door [appellant] op 20 januari 2011 ondertekende gewijzigde kredietovereenkomst). [appellant] heeft niet weersproken dat partijen op 12 november 2010 hebben gesproken over de kredietoverschrijding, zodat, naar het hof aanneemt, [appellant] in elk geval op 12 november 2010 is geïnformeerd dat de hoogte van het opgenomen krediet de bevoorschottingswaarde van de effectenportefeuille oversteeg en dat de kredietlimiet aldus was overschreden. ABN Amro heeft niet betwist dat zij [appellant] pas op 12 november 2010 heeft geïnformeerd dat de kredietlimiet was overschreden, en in voormelde zin heeft gewaarschuwd. ABN Amro is dan ook in dit opzicht tekort geschoten in haar zorgplicht..

ABN Amro is in beginsel aansprakelijk voor de schade die [appellant] als gevolg van deze tekortkomingen van ABN Amro in de haar betamende zorg heeft geleden.

artikel 20 ABV / 6:89

3.8.1

Vaststaat dat [appellant] van ABN Amro afschriften ontving van zijn bij de bank geadministreerde rekeningen en eens per kwartaal overzichten van zijn effectenportefeuille. Tevens staat vast dat [appellant] via internetbankieren aan ABN Amro opdrachten gaf voor het verrichten van de betreffende transacties. Als niet, althans niet gemotiveerd, betwist staat voorts vast dat [appellant] via internet(bankieren) te allen tijde inzicht kon hebben in de actuele stand van zijn bij de bank geadministreerde rekeningen en in de waarde van zijn effectenportefeuille. Vaststaat dat [appellant] eerst op 29 juli 2011 bij de bank heeft geklaagd over de schending van haar (contractuele) zorgplicht omdat zij [appellant] niet zou hebben geïnformeerd over de overschrijding van de kredietlimiet.

3.8.2

ABN Amro stelt dat zij, gelet op de in artikel 20 ABV vermelde vervaltermijn van 13 maanden, hooguit aansprakelijk is voor de verrichte transacties in de periode van 29 juni 2010 (13 maanden voor 29 juli 2011) tot 20 januari 2010 (de datum waarop volgens [appellant] de waarde van de effecten aan het rekening-courantplafond is gekoppeld en een verdere overschrijding van de kredietlimiet niet meer mogelijk is). ABN heeft in de schriftelijke pleitnota (par. 35 ) tevens een beroep gedaan op artikel 6:89 BW.

3.8.3

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 19 ABV moet de cliënt de aan hem ter beschikking gestelde gegevens (in casu de rekeningafschriften en de overzichten van de effectenportefeuille) van de bank op juistheid of volledigheid controleren. In artikel 20 ABV is neergelegd dat indien de cliënt de aan hem ter beschikking gestelde gegevens niet binnen 13 maanden nadien betwist, de inhoud van die gegevens geldt als door de cliënt te zijn goedgekeurd.

In het onderhavige geval is er echter geen sprake van door ABN Amro foutief of onvolledig uitgevoerde transacties of van onjuiste gegevens, die [appellant] had kunnen opmerken bij tijdige controle van de ter beschikking gestelde gegevens. Het gaat hier om schending van de zorgplicht door de bank omdat zij transacties voor [appellant] heeft uitgevoerd terwijl [appellant] daarvoor onvoldoende bestedingsruimte had. Artikel 20 heeft daarop geen betrekking. Het beroep op artikel 20 ABV faalt derhalve. Het feit dat [appellant] uit die gegevens, volgens ABN Amro door een eenvoudige berekening, had kunnen afleiden dat de kredietlimiet werd overschreden, leidt niet tot een ander oordeel. Wel kan zulks leiden tot het aannemen van eigen schuld van [appellant] als bedoeld in artikel 6:101 BW. Het hof zal hierop in rov. 3.10.1 en verder nader ingaan.

Aan het niet nader onderbouwde beroep van ABN Amro op artikel 6:89 BW gaat het hof voorbij. Het enkele feit dat [appellant] pas op 29 juli 2011 heeft geklaagd over de schending van de zorgplicht van ABN Amro in de periode 2008-2010 is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 6:89 BW.

de schade

3.9.1

[appellant] heeft gevorderd de schade door middel van een schadestaatprocedure op te maken.

3.9.2

Het hof overweegt als volgt. Tot uitgangspunt strekt dat [appellant] door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de schending van de zorgplichten) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.

3.9.3

Uitgangspunt is voorts dat ABN Amro vanaf het moment dat de kredietlimiet werd overschreden en de bestedingsruimte van [appellant] onvoldoende was, zich had dienen te onthouden van het accepteren van orders.

Voor vergoeding komt derhalve in beginsel in aanmerking de schade die [appellant] vanaf het derde kwartaal 2008 tot 20 januari 2011 heeft geleden door de transacties die boven de kredietlimiet zijn uitgevoerd. Ook de rente die [appellant] aan ABN Amro heeft betaald over het opgenomen krediet boven de kredietlimiet in verband met de verrichte transacties in de betreffende periode behoort tot deze door ABN Amro te vergoeden schade.

Indien ABN Amro jegens [appellant] de op haar rustende plicht tot saldibewaking zou hebben nageleefd en in de betreffende periode geen orders zou hebben geaccepteerd, zou [appellant] op deze transacties niet alleen geen verlies hebben geleden, doch ook het eventuele voordeel niet hebben genoten (bij winstgevende transacties). Naar het oordeel van het hof is hier sprake van eenzelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt. Dit brengt in beginsel mee dat de met de ten onrechte toegestane transacties genoten voordelen mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade.

3.9.4

Het hof is van oordeel dat het debat over de vast te stellen schade, waarvoor het hof hiervoor uitgangspunten heeft geformuleerd, nog onvoldoende is gevoerd. Het hof zal daarom niet tot een definitieve schadevaststelling overgaan, maar de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen.

de verdeling van het nadeel (artikel 6:101 BW)

3.10.1

Naar het oordeel van het hof bestaat er, zoals ABN Amro heeft betoogd, grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van ABN Amro.

Van [appellant] had mogen verwacht dat hij de actuele stand van zijn bankrekeningen bij ABN Amro en de waarde van zijn effectenportefeuille aandachtig zou doornemen. Dit geldt temeer nu [appellant], ongeacht of er tussen partijen sprake was een execution only relatie of een vermogensadviesrelatie en ongeacht de zorgplicht van de bank, als belegger zelf verantwoordelijk was voor de in zijn opdracht verrichte effectentransacties. [appellant], die zoals hij zelf aangeeft economie heeft gestudeerd (par. 36 memorie), had bovendien uit die gegevens eenvoudig kunnen afleiden, althans berekenen, dat de kredietlimiet vanaf het derde kwartaal 2008 ruimschoots werd overschreden. Het was [appellant], zo volgt uit zijn eigen verklaring bij comparitie in eerste aanleg, bovendien heel duidelijk dat hij maar tot 70% van de waarde van de effectenportefeuille krediet mocht opnemen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dan ook in aanzienlijke mate aan het ontstaan van de schade bijgedragen.

Hier staat echter tegenover dat ook ABN Amro deze controle op het moment van acceptatie van de order kon en, gezien de op haar rustende saldibewakingsplicht, moest uitvoeren en dat zij geen orders had mogen accepteren op het moment dat de kredietlimiet was bereikt en de bestedingsruimte van [appellant] onvoldoende was. Het hof neemt voorts in aanmerking dat dat ABN Amro tot 12 november 2010 ook heeft nagelaten [appellant] te informeren dat de overeengekomen kredietlimiet werd overschreden en [appellant] op het moment van overschrijding van de kredietlimiet evenmin heeft gewaarschuwd voor het risico dat hij (mogelijk) niet in staat zal zijn om het verstrekte krediet af te lossen.

3.10.2

In evenredigheid met de mate waarin de aan ABN Amro en de aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van ABN Amro ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade moeten worden verminderd. Naar het oordeel van het hof dient de verplichting tot schadevergoeding van ABN Amro aldus te worden beperkt tot 50% van de schade veroorzaakt door de transacties boven de kredietlimiet in de periode van het derde kwartaal 2008 tot 20 januari 2011, zodat [appellant] 50% van die schade zelf zal moeten dragen. De billijkheid eist in de gegeven omstandigheden niet dat een andere verdeling plaatsvindt of dat de vergoedingsplicht van ABN Amro geheel in stand dient te blijven.

3.11.

De vraag of tussen partijen een execution only relatie of een vermogensadviesrelatie heeft bestaan, behoeft gelet op het voorgaande geen uitgebreide bespreking. De op de bank als beleggingsonderneming rustende saldibewakingsplicht jegens een niet professionele belegger geldt immers ongeacht de aard van de relatie. Dit geldt evenzeer voor de op haar rustende zorgplicht de belegger te informeren en te waarschuwen op de wijze zoals hiervoor in . 3.7.8 is weergegeven.

3.12.

Uit al het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog dienen te worden toegewezen zoals in het dictum nader omschreven.

ABN Amro zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat ABN Amro de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door [appellant] meer krediet te laten opnemen dan was overeengekomen in de kredietovereenkomst en hem daarvoor niet tijdig te waarschuwen;

veroordeelt ABN Amro tot vergoeding van 50% van de schade die [appellant] als gevolg van de schending van de zorgplicht door ABN Amro vanaf het derde kwartaal 2008 tot 20 januari 2011 heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt ABN Amro in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 350,17 aan verschotten en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 391,82 aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,

en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.

griffier rolraadsheer