Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.100.036/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
1.Converse Inc.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] , Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,
2.
Kesbo Sport B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
Kesbo Sport B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. N.W. Mulder te Amsterdam,
tegen
1.Aspo [vestigingsplaats 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
2. Achten Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
3. L.A. Gear Europe B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
4. ULC Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
5. H-Shoes International B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
6. Otazu Shoes B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
7. The New Shoecompany B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
8. British Knight Europe B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
9. Orces Design B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
10. Eegim Shoe’s B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
11. Herco International B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
12. United License Company B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.Y. Pawlikowski te Waalwijk ,
en
Dieseel A.G.
gevestigd te [vestigingsplaats 4] , Zwitserland
interveniënt aan de zijde van Aspo [vestigingsplaats 3] B.V.
incidenteel appellante,
advocaat: mr. G.S.C.M. van Roeyen
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 oktober 2013 en 24 juni 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 199300/HA ZA 09-169 gewezen vonnis van 19 oktober 2011.
11.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 juni 2014;
- het proces-verbaal van de enquête van 16 september 2014;
- de memorie na enquête van Aspo met producties 43.1 tot en met 49;
- de antwoordmemorie na enquête van Dieseel;
- de antwoordmemorie na enquête van Converse, met producties 45 tot en met 52.;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
12.1.
Het hof verwijst naar en volhardt bij de beide tussenarresten.
12.1.1.
Aspo is (bewijsopdracht onderdeel A) toegelaten tot het bewijs dat, indien zij zou worden belast met het bewijs dat alle voorwaarden voor uitputting van het merkrecht zijn vervuld – in concreto (bewijsonderdeel C): indien zij zou moeten bewijzen dat de in beslag genomen goederen door Converse of met haar toestemming, onder het merk van Converse, in de EG of de EER in het verkeer waren gebracht – er bij het door Converse in stand gehouden distributiestelsel een concreet en reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd, dan wel dat dit distributiestelsel zoals dit door Converse wordt gehanteerd dusdanig is ingericht dat daaruit voortvloeit dat er een concreet en reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd.
12.2.
Positie van Dieseel
12.2.1.
Converse heeft een ondernemingsrechtelijk gebrek in de organisatie van Dieseel gesignaleerd nu de personen die tot het ondernemingsbestuur of de “statutory auditors” per april en/of september 2014 (de datum is niet nader gespecificeerd) hun functies hebben neergelegd. Daartoe heeft zij overgelegd een (vertaling van een) uittreksel uit het Handelsregister van het Kanton Zürich van 12 februari 2015, waaruit blijkt dat de laatste wijziging dateert van 1 september 2014, gepubliceerd op 4 september 2014.
In dat verband plaatst Converse vraagtekens bij de proceshandelingen welke na augustus 2014 door de advocaat van Dieseel zijn verricht. Converse heeft het hof verzocht om mr. Van Roeyen te bevelen partijen op de voet van artikel 22 Rv nader in te lichten.
Dieseel zal in de gelegenheid worden gesteld op een en ander in te gaan. Daarna zal het hof, indien nodig, beslissen op een eventueel – niet aan mr. Van Roeyen, doch aan Dieseel te geven – bevel.
In dat verband plaatst Converse vraagtekens bij de proceshandelingen welke na augustus 2014 door de advocaat van Dieseel zijn verricht. Converse heeft het hof verzocht om mr. Van Roeyen te bevelen partijen op de voet van artikel 22 Rv nader in te lichten.
Dieseel zal in de gelegenheid worden gesteld op een en ander in te gaan. Daarna zal het hof, indien nodig, beslissen op een eventueel – niet aan mr. Van Roeyen, doch aan Dieseel te geven – bevel.
12.3.
Aspo heeft, na vier getuigen te hebben aangezegd, uiteindelijk enkel de heer [getuige 1] als getuige doen horen.
12.3.1.
Getuige [getuige 1] .
12.3.2.
[getuige 1] heeft eerst een schriftelijke verklaring afgelegd, welke als prod. 5 bij akte van Dieseel van 3 juli 2013 in het geding is gebracht.
[getuige 1] heeft op 16 september 2014 als getuige een verklaring ten overstaan van het hof afgelegd.
Tenslotte heeft [getuige 1] een nadere schriftelijke verklaring afgelegd, gedagtekend op 30 januari 2015, door Dieseel in het geding gebracht bij memorie na enquête.
[getuige 1] heeft op 16 september 2014 als getuige een verklaring ten overstaan van het hof afgelegd.
Tenslotte heeft [getuige 1] een nadere schriftelijke verklaring afgelegd, gedagtekend op 30 januari 2015, door Dieseel in het geding gebracht bij memorie na enquête.
12.3.3.
Wat de positie van [getuige 1] betreft:
Blijkens zijn eerdere schriftelijke verklaring was hij in de jaren 90 als algemeen vertegenwoordiger/licentienemer – kennelijk: van Converse - voor Oostenrijk actief.
Als getuige verklaarde hij in het verleden werkzaam te zijn geweest bij Dieseel.
Volgens Converse in haar memorie na enquête was [getuige 1] in het verleden de directeur van Dieseel.
In een brief van de advocaat van Dieseel van 4 juni 2013 – waarbij uitstel van het pleidooi werd verzocht – werd [getuige 1] aangeduid als “eigenaar” van Dieseel, en in een brief van 6 december 2012 als “bestuurder en eigenaar”.
Volgens Converse dient de verklaring van [getuige 1] als een partijgetuigeverklaring te worden behandeld.
Blijkens zijn eerdere schriftelijke verklaring was hij in de jaren 90 als algemeen vertegenwoordiger/licentienemer – kennelijk: van Converse - voor Oostenrijk actief.
Als getuige verklaarde hij in het verleden werkzaam te zijn geweest bij Dieseel.
Volgens Converse in haar memorie na enquête was [getuige 1] in het verleden de directeur van Dieseel.
In een brief van de advocaat van Dieseel van 4 juni 2013 – waarbij uitstel van het pleidooi werd verzocht – werd [getuige 1] aangeduid als “eigenaar” van Dieseel, en in een brief van 6 december 2012 als “bestuurder en eigenaar”.
Volgens Converse dient de verklaring van [getuige 1] als een partijgetuigeverklaring te worden behandeld.
12.3.4.
Er zijn geen aanwijzingen voorhanden dat [getuige 1] thans nog eigenaar en/of bestuurder van Dieseel is.
In de eerste plaats dient erop te worden gewezen dat [getuige 1] ernstig ziek is of is geweest; dat hij zijn functie in het bedrijf heeft neergelegd is niet onaannemelijk. Voorts stelt hijzelf dat hij in het verleden bij Dieseel werkzaam is geweest en stelt Converse dat [getuige 1] in het verleden bestuurder is geweest. Daarin ligt besloten dat hij op het moment van het afleggen van zijn verklaring geen bestuurder van Dieseel meer was.
Mitsdien kan ervan uit worden gegaan dat [getuige 1] per datum van het getuigenverhoor geen enkele formele functie binnen Dieseel meer had. Of en in hoeverre hij nog aandeelhouder was blijkt uit dit alles niet.
Gelet hierop was [getuige 1] niet aan te merken als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv.
Dat neemt overigens niet weg dat bij de waardering van zijn verklaring rekening gehouden dient te worden met zijn nauwe betrokkenheid bij Dieseel en zijn mogelijke belang bij de afloop van de procedure.
In de eerste plaats dient erop te worden gewezen dat [getuige 1] ernstig ziek is of is geweest; dat hij zijn functie in het bedrijf heeft neergelegd is niet onaannemelijk. Voorts stelt hijzelf dat hij in het verleden bij Dieseel werkzaam is geweest en stelt Converse dat [getuige 1] in het verleden bestuurder is geweest. Daarin ligt besloten dat hij op het moment van het afleggen van zijn verklaring geen bestuurder van Dieseel meer was.
Mitsdien kan ervan uit worden gegaan dat [getuige 1] per datum van het getuigenverhoor geen enkele formele functie binnen Dieseel meer had. Of en in hoeverre hij nog aandeelhouder was blijkt uit dit alles niet.
Gelet hierop was [getuige 1] niet aan te merken als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv.
Dat neemt overigens niet weg dat bij de waardering van zijn verklaring rekening gehouden dient te worden met zijn nauwe betrokkenheid bij Dieseel en zijn mogelijke belang bij de afloop van de procedure.
12.3.5.
De omstandigheid dat Dieseel mogelijk per 1 september 2014 geen bestuur meer had en/of dat de positie van de advocaat van Dieseel sedertdien niet zonder meer duidelijk was betekent dit niet dat de antwoorden die door [getuige 1] zijn gegeven op vragen die door de genoemde advocaat zijn gesteld, buiten beschouwing zouden moeten blijven. De bewijsopdracht is gegeven aan Aspo en alles wat [getuige 1] heeft verklaard, op wiens vragen dan ook, kan worden meegewogen.
12.3.6.
Converse heeft bezwaar gemaakt tegen de door Dieseel bij memorie na enquête in het geding gebrachte nadere schriftelijke verklaring van [getuige 1] .
12.3.7.
In die verklaring gaat [getuige 1] in op de nadere
door Aspoin het geding gebrachte uitspraken van Franse appelrechters. Voorts was het Aspo, niet Dieseel, die [getuige 1] als getuige naar voren had gebracht. Bij die stand van zaken zal het hof deze verklaring niet bij voorbaat geheel buiten beschouwing laten.
door Aspoin het geding gebrachte uitspraken van Franse appelrechters. Voorts was het Aspo, niet Dieseel, die [getuige 1] als getuige naar voren had gebracht. Bij die stand van zaken zal het hof deze verklaring niet bij voorbaat geheel buiten beschouwing laten.
12.4.
In het licht van het tussenarrest, tegen de achtergrond van het Van Doren-Lifestyle-arrest, is van belang hoe Converse haar distributiestelsel heeft ingericht, dan wel feitelijk hanteert.
12.5.
In haar memorie na enquête stelt Converse dat in de bewijsopdracht ligt besloten dat het bij de toets gaat om een beoordeling naar de huidige stand van zaken, derhalve ex nunc.
Deze kwestie was voorafgaande aan het tussenarrest in het geheel niet tussen partijen in geschil. Het hof heeft dan ook met de wijze waarop het zijn overwegingen op dit onderdeel heeft geformuleerd, impliciet noch expliciet enige uitspraak gedaan omtrent de vraag of de toets ex nunc dan wel ex tunc moet worden aangelegd en kan daar dus in voorkomend geval op terug komen.
Deze kwestie was voorafgaande aan het tussenarrest in het geheel niet tussen partijen in geschil. Het hof heeft dan ook met de wijze waarop het zijn overwegingen op dit onderdeel heeft geformuleerd, impliciet noch expliciet enige uitspraak gedaan omtrent de vraag of de toets ex nunc dan wel ex tunc moet worden aangelegd en kan daar dus in voorkomend geval op terug komen.
12.5.1.
Het door Converse gestelde noopt het hof er evenwel toe thans dienaangaande wel een uitdrukkelijk oordeel te vellen.
12.5.2.
In haar memorie na enquête onder randnummer 4.3 wijst Converse op de ratio voor de omkering van de bewijslast. Zij stelt dat die omkering geen straf is voor feiten die zich in het verleden kunnen hebben gedaan en ook niet dient ter bescherming van bronnen, en pas aan de orde komt als dat nodig is om te voorkomen dat de merkhouder met de informatie die hij anders (dat wil zeggen: zonder omkering van de bewijslast; hof) zou verkrijgen doordat de aangesproken partij aan de bewijslast (namelijk dat alle voorwaarden voor uitputting van het merkenrecht zijn vervuld; hof), de markten kan afschermen en het gevaar van het voortbestaan van prijsverschillen tussen de lidstaten aanwezig is. Het hof onderschrijft dit standpunt. Terecht stelt Converse dat niet bescherming van de bron, doch de vraag of gevaar voor marktafscherming bestaat met prijsverschillen tussen de lidstaten als gevolg, cruciaal is.
12.5.3.
Ook in het genoemde arrest Van Doren-Lifestyle ging het uiteindelijk om de bezwaren van bewijslevering in, en dus ten tijde van, de procedure. Naar Duits recht is – evenals naar Nederlands recht – een beroep op uitputting een verweermiddel dat door de aangesproken persoon gesteld en bewezen moest worden, naar zijn aard in en tijdens de procedure. De overwegingen van het HvJEU zagen erop of die bewijslevering tot het gevaar voor marktafscherming kon leiden. Daarbij gaat het naar zijn aard om het gevaar voor marktafscherming op het moment van bewijslevering.
12.5.4.
Bij dit alles dient wel bedacht te worden dat het in de praktijk vrijwel nooit doenlijk zal zijn om te bewijzen dat op het moment van bewijslevering de aangesproken partij bewijst dat de merkhouder zich gedraagt op een wijze welke nog steeds het gevaar voor marktafscherming in zich houdt. Doch als er aanwijzingen zijn dat zij dat in recentere jaren is blijven doen kan dat voldoende aanwijzing zijn dat zij dit nog steeds doet. Immers, een haar verweten gedrag kan in de praktijk veelal enkel worden bewezen door het bewijs van haar gedrag in het recente verleden, zeker als daar een patroon of een zekere mate van continuïteit in zit.
Converse heeft gesteld (mem. na enq. sub 5.9) dat zij in 2003 is overgenomen door Nike en dat haar organisatie vandaag de dag – het hof begrijpt: sedert de overname door Nike – een totaal andere is dan in 1992. Onder 6.5 stelt zij dat het distributiesysteem zoals Converse dat voert/voerde, open is en was. Het hof begrijpt hieruit dat Converse bedoelt te stellen dat dit in elk geval vanaf 2003 het geval was (zonder zich erover uit te laten of dat voordien anders was).
Converse heeft gesteld (mem. na enq. sub 5.9) dat zij in 2003 is overgenomen door Nike en dat haar organisatie vandaag de dag – het hof begrijpt: sedert de overname door Nike – een totaal andere is dan in 1992. Onder 6.5 stelt zij dat het distributiesysteem zoals Converse dat voert/voerde, open is en was. Het hof begrijpt hieruit dat Converse bedoelt te stellen dat dit in elk geval vanaf 2003 het geval was (zonder zich erover uit te laten of dat voordien anders was).
12.5.5.
Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Aspo in haar bewijs is geslaagd als zij erin is geslaagd te bewijzen dat Converse in de ruwweg 5 jaren voorafgaand aan het getuigenverhoor – zeg: vanaf 1 januari 2010 – haar distributiestelsel dusdanig had ingericht, dan wel dusdanig hanteerde, dat er een concreet en reëel gevaar bestond (en dus bestaat) dat nationale markten binnen de EU of de EER werden (en dus worden) afgeschermd. Het hof zal het bijgebrachte bewijs tegen die achtergrond bezien.
12.5.6.
Converse heeft onder meer een uitspraak van het Tribunal de Grande Instance de Paris van 30 januari 2015 in het geding gebracht. Deze komt verderop aan de orde. Reeds op deze plaats signaleert het hof evenwel dat dit Tribunal op pag. 10 bovenaan overwoog:
« Le risque réel de cloisonnement du marché n’est pas celui du cloisonnement absolu résultant d’un réseau de distribution étanche, totalement illicite mais est celui d’un réseau de distribution qui, au vu de différents éléments de la cause, laisse supposer avec une certaine probabilité, qu’il est de nature à nuire à l’intégration des différents marchés nationaux, au sein du marché unique. »
12.5.7.
Dit strookt met hetgeen het hof overwoog in r.o. 9.5.21 van het tussenarrest van 24 juni 2014 (“
Uiteindelijk komt het aan op de vraag of in de concrete omstandigheden van het geval de kenmerken van het in het geding zijnde distributiestelsel (dan wel de wijze waarop dit stelsel concreet wordt gehanteerd) de conclusie rechtvaardigen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd”). Hard bewijs van illegale marktafscherming zal in veel gevallen niet dan wel slechts zeer moeizaam kunnen worden verkregen. Aan de hand van de aanwijzingen en omstandigheden van het geval dient daarom een inschatting te worden gemaakt in hoeverre er een reëel
gevaarvoor marktafscherming bestaat.
Uiteindelijk komt het aan op de vraag of in de concrete omstandigheden van het geval de kenmerken van het in het geding zijnde distributiestelsel (dan wel de wijze waarop dit stelsel concreet wordt gehanteerd) de conclusie rechtvaardigen dat er een reëel gevaar bestaat dat de nationale markten worden afgeschermd”). Hard bewijs van illegale marktafscherming zal in veel gevallen niet dan wel slechts zeer moeizaam kunnen worden verkregen. Aan de hand van de aanwijzingen en omstandigheden van het geval dient daarom een inschatting te worden gemaakt in hoeverre er een reëel
gevaarvoor marktafscherming bestaat.
12.6.
Aspo heeft met haar memorie na enquête 21 producties in het geding gebracht. Bij brief van 10 februari 2015 maakte Converse daartegen bezwaar en dat bezwaar heeft zij in haar antwoordmemorie na enquête herhaald en gehandhaafd.
12.6.1.
In de memorie van grieven in het principaal appel van Converse lag de nadruk op de door haar gestelde namaak en de inbreuk op haar merkrecht door het verhandelen van (inbreukmakende) schoenen zonder haar toestemming; ook het arrest Van Doren-Lifestyle kwam daarbij aan de orde. Volgens Converse dient Aspo/Dieseel de uitputting cfm art. 2:23 lid 3 BVIE te bewijzen. Vanzelfsprekend kwam aldaar het – door Aspo te bewijzen - bevrijdend verweer dat als Aspo met dat bewijs zou worden belast, Converse vanwege het door deze in stand gehouden distributiestelsel de afscherming van nationale markt overeind zou kunnen houden, nog niet aan de orde.
12.6.2.
In haar memorie van antwoord/grieven in het incidenteel appel besteedt Aspo weinig aandacht aan deze kwestie; dit bevrijdend verweer wordt nog niet expliciet verwoord.
Dieseel voert dat verweer echter wel, uitdrukkelijk, in haar memorie van antwoord tevens houdende grieven in het incidenteel appel, sub 76.
Vervolgens heeft het hof deze kwestie nadrukkelijk in zijn arrest van 24 juni 2014 naar voren gehaald als een van de voor deze zaak cruciale aspecten. Bij haar eerstvolgende memorie nadien heeft Aspo stukken in het geding gebracht die specifiek hierop zien.
Dat is naar ’s hofs oordeel tijdig. Deze stukken kunnen dus in de beschouwingen worden betrokken, ook al dateren deze van jaren geleden.
Dieseel voert dat verweer echter wel, uitdrukkelijk, in haar memorie van antwoord tevens houdende grieven in het incidenteel appel, sub 76.
Vervolgens heeft het hof deze kwestie nadrukkelijk in zijn arrest van 24 juni 2014 naar voren gehaald als een van de voor deze zaak cruciale aspecten. Bij haar eerstvolgende memorie nadien heeft Aspo stukken in het geding gebracht die specifiek hierop zien.
Dat is naar ’s hofs oordeel tijdig. Deze stukken kunnen dus in de beschouwingen worden betrokken, ook al dateren deze van jaren geleden.
12.7.
Aspo heeft zich op de volgende bewijsmiddelen beroepen:
- verklaringen van [getuige 1] ;
- een aantal e-mailberichten van (vooral) de zomer 2009, waaruit zou blijken van geweigerde bestellingen;
- een tweetal uitspraken van Franse appelrechters uit 2014;
- een krantenartikel.
12.7.1.
Bij de door Aspo overlegde e-mails gaat het om:
- 43.1 email van 6 februari 2007 van [X.] , Italië, en Converse Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland (Converse D.A.CH. dus)
- 43.2 email van 18 augustus 2009 tussen [Y.] , Hongarije en Converse Italië
- 43.3 emailwisseling van 12 augustus 2009 tussen [Y.] , Hongarije en “ [vertegenwoordiger DPTO] ” van DPTO International Proged
- 43.4 emailwisseling van 5 augustus 2009 tussen Converse Scandinavia en [C.] Shoes, Spanje
- 43.5 emailwisseling van 3 augustus 2009 tussen [vertegenwoordiger Converse Hongarije 1] van Converse Hongarije en [Z.] (die de-mailnaam hanteert [e-mailadres 1] .net)
- 43.6 emailwisseling van 23 juli 2009 tussen [vertegenwoordiger Triple Jump] van Triple Jump en [e-mailadres 1] .net, dus [Z.]
- 43.7 emailwisseling van 7 augustus 2009 tussen [A. 1] , Italië, en Converse Frankrijk
- 43.8 email van 18 augustus 2009 tussen Amer Sport, Polen en [C.] Shoes, Spanje.
12.7.2.
Converse heeft daar tegenover gesteld:
- tegenover de verklaringen van [getuige 1] : een verklaring van [getuige 2] (een aanvankelijk door Aspo aangezegde, doch door deze niet naar voren gebrachte getuige);
- tegenover de e-mails e.d.: verklaringen van diverse bedrijven;
- drie uitspraken van Duitse rechters in eerste aanleg uit 2014 of 2015 en een uitspraak van een Franse rechter in eerste aanleg van 2015; ten onrechte merkt Converse dit aan als een uitspraak van “dezelfde” Franse rechter, nu de door Aspo in het geding gebrachte uitspraak een uitspraak is van het Cour d’Appel de Paris in hoger beroep, terwijl de door Converse in het geding gebrachte uitspraak een (latere) uitspraak is van het Tribunal de Grande Instance de Paris, dus de rechtbank in eerste aanleg;
- diverse auditors reports uit 2014.
12.8.
De waardering van de bewijsmiddelen.
12.9.
Alvorens de diverse door elk van partijen als argumenten gepresenteerde uitspraken van Franse en Duitse rechters te bespreken signaleert het hof dat het in de meeste van die uitspraken telkens gaat om dezelfde bundel van e-mails welke hiervoor onder 12.7.1 is opgesomd. Daarbij valt op dat de e-mails die als prod. 43.2 tot en met 43.8 zijn overgelegd alle dateren uit een periode van 23 juli tot 21 augustus 2009, dus krap een maand.
12.9.1.
Uit de te bespreken uitspraken van buitenlandse rechters blijkt dat deze op basis van dezelfde e-mails tot verschillende waarderingen komen. Sommige van deze rechters bespreken de e-mails meer gedetailleerd dan andere; daarbij speelt een rol dat – kennelijk – de stellingen van de door Converse aangesproken verweerders in de ene procedure meer uitgewerkt waren dan in de andere.
Het hof dient echter op basis van het in déze zaak gepresenteerde bewijsmateriaal te oordelen of het bewijs door Aspo is geleverd. Daarbij is het hof niet gebonden aan het oordeel van de buitenlandse rechters op basis van, deels, hetzelfde bewijsmateriaal, doch vanzelfsprekend zal het hof het oordeel van die rechters wel mee kunnen wegen.
Het hof dient echter op basis van het in déze zaak gepresenteerde bewijsmateriaal te oordelen of het bewijs door Aspo is geleverd. Daarbij is het hof niet gebonden aan het oordeel van de buitenlandse rechters op basis van, deels, hetzelfde bewijsmateriaal, doch vanzelfsprekend zal het hof het oordeel van die rechters wel mee kunnen wegen.
12.9.2.
In de door Aspo overlegde Franse uitspraken wordt gerefereerd aan een rapport van het Duitse Bundeskartellamt van 20 juli 2011 dat zou hebben ingegrepen tegen de exclusieve Duitse distributeur die wederverkopers uit zijn eigen netwerk had gedreigd met vervolging in geval van niet-naleving van de adviesprijzen. Het hof begrijpt dat daarbij wordt gedoeld op een interview met [getuige 2] in de Sportswear International Events van 4 september 2009, overgelegd als prod. 49 door Aspo.
Bedoeld rapport is echter in de onderhavige procedure niet overgelegd en niet eens als argument naar voren gebracht, anders dan door te verwijzen naar de beide Franse uitspraken. Dat is niet voldoende. Aspo dient in deze zaak bewijs bij te brengen.
Bedoeld rapport is echter in de onderhavige procedure niet overgelegd en niet eens als argument naar voren gebracht, anders dan door te verwijzen naar de beide Franse uitspraken. Dat is niet voldoende. Aspo dient in deze zaak bewijs bij te brengen.
12.10.
Aspo heeft de navolgende uitspraken van Franse rechters in het geding gebracht.
12.10.1.
Aspo heeft in het geding gebracht een uitspraak van het Cour d‘Appel de Rennes van 15 april 2014 plus een Nederlandse vertaling. Overigens wordt in die vertaling All Star CV ten onrechte geschaard onder de geïntimeerden, terwijl uit de oorspronkelijke Franse tekst blijkt dat All Star CV tussenkomende partij (kennelijk aan de zijde van Converse en Royer) was.
12.10.1.1. Dit Cour d’Appel komt wel tot de conclusie dat er sprake is van marktafscherming. Het wijst in de eerste plaats op de processuele stellingname van Converse, die toen kennelijk spaarzaam is geweest met het verstrekken van informatie. Voorts wijst het Cour d’Appel op een email van 7 augustus 2009, overeenkomende met prod. 43.7 van Aspo in de onderhavige procedure.
12.10.2.
Aspo heeft voorts in het geding gebracht een uitspraak van het Cour d’Appel de Paris van 28 november 2014. Op pag. 12-13 zijn de meergenoemde emailberichten aan de orde gesteld. Converse heeft deels de echtheid daarvan betwist doch het Cour d’Appel heeft aan die e-mails toch gewicht toegekend, mede bij gebreke aan door Converse overgelegde distributieovereenkomsten. Voorts wijst dit Cour d’Appel op een auditrapport van Fomicron van 1991 waaruit blijkt dat een contract van Fomicron, exclusief licentieneemster voor Oostenrijk, in 1992 niet werd verlengd omdat zij Converseproducten in Duitsland had verkocht. Ook [getuige 1] had hierover verklaard; het hof komt hierop terug.
12.10.2.1. De door Converse overgelegde bewijzen van het tegendeel overtuigden het Cour d’Appel niet. Het ging daarbij volgens deze rechter om beperkte aantallen in het licht van de totale omzet (35 miljoen paar per jaar in Europa), niet eens allemaal betrekking hebbende op schoenen, en vooral tussen (exclusieve) distributeurs onderling.
12.10.2.1. Volgens het Cour d’Appel bestaat er een reëel risico op afscherming van de markt.
12.10.3.
In de beide door Aspo overgelegde Franse uitspraken ligt, voor wat de onderhavige procedure aangaat, onvoldoende bewijs besloten. In de eerste plaats geldt dat die beslissingen kennelijk mede het gevolg zijn geweest van de wijze waarop Converse in die procedures had gehandeld met betrekking tot het verstrekken van gegevens: te weinig en/of te laat. In de procedure in Parijs was sprake van een gebeurtenis in 1992, maar dat is te lang geleden om te kunnen oordelen dat Converse ook na 2010 nog was doorgegaan met marktafschermende tactieken. Het hof stipte al aan dat de verwijzingen naar overwegingen van die rechters omtrent het rapport van het Bundeskartellamt Aspo in de thans aanhangige procedure niet kunnen baten. Voor het overige gaat het om waarderingen van de e-mails, tot welke waardering het hof zelfstandig dient over te gaan.
12.11.
Converse heeft een aantal uitspraken van Duitse en Franse gerechten in het geding gebracht. Daarnaast heeft Converse zich beroepen op een aantal eerder in het geding gebrachte uitspraken van Duitse gerechten. Waar het evenwel Aspo is die het bewijs diende te leveren, behoeft het hof niet zeer gedetailleerd op de uitspraken waarop Converse zich beroept in te gaan. Het hof memoreerde reeds dat deze uitspraken voor een groot deel gebaseerd zijn op dezelfde mails als die welke in het onderhavige geding door Aspo aan haar standpunt ten grondslag zijn gelegd.
12.11.1.
Het Landgericht Frankfurt am Main van 16 april 2014 achtte niet bewezen dat sprake was van een reëel gevaar voor marktafscherming. Dat oordeel baseerde zij onder meer op de constatering dat de e-mails van omstreeks 2 ½ jaar eerder dateerden dan de gepleegde inbreuk in 2011.
12.11.2.
Zoals hiervoor onder r.o. 12.5 e.v. is overwogen gaat het echter om het gevaar zoals dat bestaat op het moment waarop bewijslevering wordt verlangd.
12.11.3.
In de zaak welke leidde tot Landgericht Düsseldorf van 14 januari 2015 ging het om inbreuken in het najaar van 2010. Op blad 14 halverwege overweegt het Landgericht dat verweerders het gevaar voor marktafscherming onvoldoende hebben toegelicht. Weliswaar hebben zij gesteld dat Converse de importeurs verbiedt om goederen buiten het eigen gebied te verkopen, maar zij onderbouwt dat enkel door te verwijzen naar stellingen van derden in parallelle procedures. Dat stemt niet overeen met een goede procesorde. Een in algemene bewoordingen gestelde verwijzing naar stukken en verklaringen uit een andere procedure geldt niet als voldoende feitelijke onderbouwing, aangezien het niet tot de taak van het gerecht behoort om zelf uit de bijgevoegde stukken het bewijs af te leiden. Aldus het Landgericht.
12.11.3.1. Het hof is van oordeel dat ook de verwijzing naar deze uitspraak Converse niet kan baten, omdat in de onderhavige zaak Aspo juist wel naar specifieke bijlagen welke zij ook in deze zaak heeft overgelegd heeft verwezen.
12.11.4.
Het Tribunal de Grande Instance de Paris oordeelde op 30 januari 2015. De alinea’s zijn niet genummerd en het hof beschikt enkel over een uitdraai van een elektronische versie op welke elektronische versie kennelijk geen paginanummers voorkomen. Mitsdien kan het hof enkel verwijzen naar de paginanummers op de uitdraai.
12.11.4.1. In die procedure hadden de verweerders, zie de weergave op pag. 11 halverwege, verwezen naar e-mails die als prod. 28 sub 63 tot en met 79 waren overgelegd. Deze zijn niet nader aangeduid maar strekten kennelijk ten betoge dat daaruit zou blijken dat verkoop door licentiehouders buiten het eigen gebied niet toegestaan was. Het Tribunal overweegt vervolgens dat daartegenover Converse een grote hoeveelheid facturen en verklaringen van Converse-bestuurders van diverse vestigingen heeft overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. Bewijs van marktafscherming is niet geleverd.
12.11.4.1. Het hof overweegt dat tegen de achtergrond van hetgeen het Tribunal hiervoor overwoog niet het bewijs is geleverd dat er
geenmarktafscherming plaatsvindt, nu de Nederlandse rechter zelf op basis van het hier gepresenteerde feitenmateriaal tot een oordeel dient te komen. De uitspraak van het Tribunal illustreert hooguit dat het Tribunal geen bewijs aanwezig achtte dat er
welmarktafscherming plaats vond.
geenmarktafscherming plaatsvindt, nu de Nederlandse rechter zelf op basis van het hier gepresenteerde feitenmateriaal tot een oordeel dient te komen. De uitspraak van het Tribunal illustreert hooguit dat het Tribunal geen bewijs aanwezig achtte dat er
welmarktafscherming plaats vond.
12.11.5.
Het Landgericht Düsseldorf deed ook op 4 februari 2015 uitspraak in een (andere) zaak.
Het Landgericht oordeelde (pag. 20 onderaan) dat de verweerder onvoldoende concrete feiten had gesteld welke op zichzelf of in combinatie met andere feiten tot het gevaar voor marktafscherming zou leiden.
Het Landgericht oordeelde (pag. 20 onderaan) dat de verweerder onvoldoende concrete feiten had gesteld welke op zichzelf of in combinatie met andere feiten tot het gevaar voor marktafscherming zou leiden.
12.11.5.1. Ook in die zaak had de verweerder zich beroepen op de email van 6 februari 2007 (prod. 43.1 van Aspo) maar het LG wees erop dat volgens het Bundesgerichtshof het bij aanwijzingen van een verbod tot verkopen buiten het eigen gebied moet gaan om verklaringen van de licentiegever, niet om verklaringen van de licentienemer. Het hof komt daarop terug (r.o. 12.12).
Voorts bleek hieruit niet van het ontstaan van prijsverschillen. Ook de emailcorrespondentie met diverse Europese wederverkopers bewees volgens het Landgericht niet dat er een exclusief distributiestelsel bestond. Het Landgericht kende geen gewicht toe aan de uitspraak van het Cour d’Appel de Paris. Ook in deze zaak wees het Landgericht erop dat Converse hier bewijzen tegenover had gesteld waaruit wel van verkopen buiten het eigen gebied bleek.
De uitspraak is in betrekkelijk algemene bewoordingen gesteld en bevat weinig concreet feitenmateriaal waarbij het hof zou kunnen aanknopen.
Voorts bleek hieruit niet van het ontstaan van prijsverschillen. Ook de emailcorrespondentie met diverse Europese wederverkopers bewees volgens het Landgericht niet dat er een exclusief distributiestelsel bestond. Het Landgericht kende geen gewicht toe aan de uitspraak van het Cour d’Appel de Paris. Ook in deze zaak wees het Landgericht erop dat Converse hier bewijzen tegenover had gesteld waaruit wel van verkopen buiten het eigen gebied bleek.
De uitspraak is in betrekkelijk algemene bewoordingen gesteld en bevat weinig concreet feitenmateriaal waarbij het hof zou kunnen aanknopen.
12.11.6.
Alles bijeen genomen bieden de vier door Converse overgelegde uitspraken onvoldoende bewijs voor de juistheid van de stelling dat er geen sprake was van marktafscherming, doch als gezegd rust de bewijslast op Aspo en aan deze uitspraken kan in elk geval geen bewijs ten gunste van Aspo worden ontleend.
12.11.7.
Ook de eerder door Converse in het geding gebrachte uitspraken – zie haar memorie van antwoord na enquête sub 6.6 – behoeven daarom slechts korte bespreking.
Het arrest van het Bundesgerichtshof van 15 maart 2012, Converse-Mawa, (prod. 33A mvg) is door het hof reeds aan de orde gesteld in r.o. 9.5.8 e.v. van het tussenarrest.
Voor de uitspraak van het Hanseatisches Oberlandesgericht van 15 september 2011 geldt dat het verweer van de verweerder (Metro) dat er gevaar bestond voor marktafscherming werd verworpen omdat de verweerder geen gemotiveerd en deugdelijk onderbouwd verweer had gevoerd, “sondern lediglich pauschal [hat] behauptet” dat Converse een exclusief distributiesysteem (dat tot marktafscherming kon leiden) bezigde. In het thans voorliggende geval heeft Aspo zodanig verweer wel onderbouwd; of dat voldoende is komt verderop aan de orde.
In de uitspraak van het Oberlandesgericht Stuttgart van 29 november 2012, akte van Converse d.d. 4 juli 2013, prod. 41, komt naar voren dat in die procedure de verweerders eveneens onvoldoende concrete gegevens naar voren hadden gebracht waaruit het reële gevaar voor marktafscherming blijkt. Dat laat onverlet dat zulks in de onderhavige zaak anders kan zijn.
Dit geldt ook voor de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf van 31 oktober 2012 (akte van Converse, prod. 42). (Ook) in die zaak wees het LG erop dat “die Beklagte … keine konkrete Tatsachen dar[legt], aus denen sich die Gefahr einer Marktabschottung ergeben könnte.” De verweerder had zijn standpunt op dit onderdeel dus onvoldoende onderbouwd, en dat ligt anders in het bij dit hof voorliggende geval.
Het arrest van het Bundesgerichtshof van 15 maart 2012, Converse-Mawa, (prod. 33A mvg) is door het hof reeds aan de orde gesteld in r.o. 9.5.8 e.v. van het tussenarrest.
Voor de uitspraak van het Hanseatisches Oberlandesgericht van 15 september 2011 geldt dat het verweer van de verweerder (Metro) dat er gevaar bestond voor marktafscherming werd verworpen omdat de verweerder geen gemotiveerd en deugdelijk onderbouwd verweer had gevoerd, “sondern lediglich pauschal [hat] behauptet” dat Converse een exclusief distributiesysteem (dat tot marktafscherming kon leiden) bezigde. In het thans voorliggende geval heeft Aspo zodanig verweer wel onderbouwd; of dat voldoende is komt verderop aan de orde.
In de uitspraak van het Oberlandesgericht Stuttgart van 29 november 2012, akte van Converse d.d. 4 juli 2013, prod. 41, komt naar voren dat in die procedure de verweerders eveneens onvoldoende concrete gegevens naar voren hadden gebracht waaruit het reële gevaar voor marktafscherming blijkt. Dat laat onverlet dat zulks in de onderhavige zaak anders kan zijn.
Dit geldt ook voor de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf van 31 oktober 2012 (akte van Converse, prod. 42). (Ook) in die zaak wees het LG erop dat “die Beklagte … keine konkrete Tatsachen dar[legt], aus denen sich die Gefahr einer Marktabschottung ergeben könnte.” De verweerder had zijn standpunt op dit onderdeel dus onvoldoende onderbouwd, en dat ligt anders in het bij dit hof voorliggende geval.
12.12.
Zoals hiervoor reeds aangestipt had het Landgericht Düsseldorf onder verwijzing naar een uitspraak van het Bundesgerichtshof geoordeeld dat het uiteindelijk ging om verklaringen van de licentiegeefster, Converse dus.
Het hof herhaalt dat het voor de vraag of er een reëel gevaar van marktafscherming bestaat uiteindelijk erom gaat of Converse een distributiesysteem in stand houdt dat leidt tot (een reëel gevaar voor) marktafscherming, althans een distributiesysteem feitelijk hanteert dat tot zodanig gevaar leidt. Dat betekent dat het, uiteindelijk, moet gaan om beslissingen en uitlatingen van Converse. Dit laat onverlet dat niet uitgesloten is dat onder omstandigheden het bewijs daarvan ook ontleend kan worden aan uitlatingen van licentienemers.
Het hof herhaalt dat het voor de vraag of er een reëel gevaar van marktafscherming bestaat uiteindelijk erom gaat of Converse een distributiesysteem in stand houdt dat leidt tot (een reëel gevaar voor) marktafscherming, althans een distributiesysteem feitelijk hanteert dat tot zodanig gevaar leidt. Dat betekent dat het, uiteindelijk, moet gaan om beslissingen en uitlatingen van Converse. Dit laat onverlet dat niet uitgesloten is dat onder omstandigheden het bewijs daarvan ook ontleend kan worden aan uitlatingen van licentienemers.
12.13.
Wat de e-mails betreft:
12.13.1.
Een van de buitenlandse rechters kwalificeert de e-mails als “testaankopen” en het heeft er, gelet op de tekst van de e-mails, ook alle schijn van dat het de afzenders erom te doen is geweest, niet om daadwerkelijk aankopen te doen, maar om bewijs te vergaren dat de diverse Converse-vestigingen juist
nietbereid waren om (op aanvraag, dus passief) buiten het eigen verbied te verkopen. In prod. 43.2 en 43.3 probeert de afzender duidelijk aan de geadresseerde een uitspraak te ontlokken dat verkoop verboden is. Opvallend is ook dat de vraagstelling in de eerste mails van [B.] (prod. 43.2 en 43.3) woordelijk gelijkluidend is aan de vraagstelling van [C.] (prods. 43.4 en 43.8). Het gaat kennelijk om een georkestreerde actie, gericht op het verzamelen van bewijs en niet om daadwerkelijke aankopen. Doch wat hier ook van zij (Converse heeft dit punt immers niet in haar stellingen betrokken), de e-mails leveren ook indien het niet louter om “testaankopen” zou gaan, niet het door Aspo bijeen te brengen bewijs op. Het hof bespreekt dit hierna.
Ten slotte kan niet onvermeld blijven dat in al de genoemde procedures de verweerders tegen de aanspraken van Converse blijkbaar niet meer aan bewijzen hebben weten te produceren dan deze bundel van e-mails, een uit 2007 en zeven uit de zomer van 2009.
nietbereid waren om (op aanvraag, dus passief) buiten het eigen verbied te verkopen. In prod. 43.2 en 43.3 probeert de afzender duidelijk aan de geadresseerde een uitspraak te ontlokken dat verkoop verboden is. Opvallend is ook dat de vraagstelling in de eerste mails van [B.] (prod. 43.2 en 43.3) woordelijk gelijkluidend is aan de vraagstelling van [C.] (prods. 43.4 en 43.8). Het gaat kennelijk om een georkestreerde actie, gericht op het verzamelen van bewijs en niet om daadwerkelijke aankopen. Doch wat hier ook van zij (Converse heeft dit punt immers niet in haar stellingen betrokken), de e-mails leveren ook indien het niet louter om “testaankopen” zou gaan, niet het door Aspo bijeen te brengen bewijs op. Het hof bespreekt dit hierna.
Ten slotte kan niet onvermeld blijven dat in al de genoemde procedures de verweerders tegen de aanspraken van Converse blijkbaar niet meer aan bewijzen hebben weten te produceren dan deze bundel van e-mails, een uit 2007 en zeven uit de zomer van 2009.
12.13.2.
Het hof gaat over tot een nadere beoordeling van de diverse hiervoor reeds aangeduide e-mails.
12.13.3.
Prod. 43.1: de emailwisseling van 5/6 februari 2007 van [X.] , Italië, en Converse D.A.CH.
De afzender van de eerste mail is [X.] , doch niet duidelijk is wie de geadresseerde is. Enkel wordt gemeld: “info”. Het hof acht van algemene bekendheid dat een gebruikelijk e-mailadres voor een algemeen loket van een willekeurig bedrijf luidt: “info@naam.**”; mogelijk is deze mail dus verzonden naar “info@converse.de”. De aanhef luidt: Ciao Converse Germany.
De antwoordmail wordt ondertekend met “Converse Germany, Austria and Switzerland” zonder dat de naam van enig natuurlijk persoon wordt genoemd; in het hoofd van de antwoordmail wordt geen afzender genoemd.
Aldus bestaan zoveel onduidelijkheden omtrent de identiteit van het contact aan de zijde van de geadresseerde, dat – wat er ook zij van de inhoud van de mail – hieruit niet het bewijs kan worden afgeleid dat Converse aan de licentienemers ook passieve verkopen buiten het eigen gebied verbood.
De afzender van de eerste mail is [X.] , doch niet duidelijk is wie de geadresseerde is. Enkel wordt gemeld: “info”. Het hof acht van algemene bekendheid dat een gebruikelijk e-mailadres voor een algemeen loket van een willekeurig bedrijf luidt: “info@naam.**”; mogelijk is deze mail dus verzonden naar “info@converse.de”. De aanhef luidt: Ciao Converse Germany.
De antwoordmail wordt ondertekend met “Converse Germany, Austria and Switzerland” zonder dat de naam van enig natuurlijk persoon wordt genoemd; in het hoofd van de antwoordmail wordt geen afzender genoemd.
Aldus bestaan zoveel onduidelijkheden omtrent de identiteit van het contact aan de zijde van de geadresseerde, dat – wat er ook zij van de inhoud van de mail – hieruit niet het bewijs kan worden afgeleid dat Converse aan de licentienemers ook passieve verkopen buiten het eigen gebied verbood.
12.13.4.
Prod. 43.2: Het betreft een eerste mail van 31 juli 2009 van [Y.] , gericht aan info@converse.it. Het antwoord komt van [vertegenwoordiger Converse Italia] van Converse Italia die schrijft dat zij licentieneemster is voor de Italiaanse markt en niet buiten het eigen gebied kan verkopen en dat hun organisatie daarop niet is ingericht. [B.] reageert met de opmerking dat hij het probleem niet begrijpt, en hij vraagt of het zo is dat het Converse Italia niet toegestaan is hem producten te verkopen. Daarop reageert [vertegenwoordiger Converse Italia] met de opmerking dat zij enkel aan Italiaanse klanten en binnen het Italiaanse gebied kunnen verkopen.
Daargelaten wat de exacte positie van [vertegenwoordiger Converse Italia] is, blijkt uit haar beantwoording dat zij zich op de vlakte houdt ten aanzien van de vraag of verkoop buiten Italië al dan niet is toegestaan.
Bewijs voor een door Converse opgelegd verbod valt hieraan dan ook niet te ontlenen, ondanks de poging van [B.] om [vertegenwoordiger Converse Italia] een uitspraak te ontlokken.
Daargelaten wat de exacte positie van [vertegenwoordiger Converse Italia] is, blijkt uit haar beantwoording dat zij zich op de vlakte houdt ten aanzien van de vraag of verkoop buiten Italië al dan niet is toegestaan.
Bewijs voor een door Converse opgelegd verbod valt hieraan dan ook niet te ontlenen, ondanks de poging van [B.] om [vertegenwoordiger Converse Italia] een uitspraak te ontlokken.
12.13.5.
Prod. 43.3: De eerste mail is van 12 augustus 2009 en volgt kennelijk op een telefoongesprek van [Y.] , die zich hier [B.] noemt, met ene “ [vertegenwoordiger DPTO] ” van Proged. De email is gericht aan [e-mailadres 2] @proged.com. [B.] vraagt om schoenen te mogen kopen. [vertegenwoordiger DPTO] reageert met de mededeling dat zij niet de licentie hebben om in “uw land” – Hongarije – aan kleine bedrijven te leveren en dat er al een licentienemer in Hongarije is. [B.] neemt hiermee geen genoegen en vraagt (nu met een email aan dpto.international proged) of iedere distributeur deze licentie heeft, of dat het betekent dat het haar (Proged) niet toegestaan is producten naar andere landen te verkopen, dan wel dat Proged niet aan [B.] wil verkopen. [vertegenwoordiger DPTO] reageert dat elke distributeur de licentie heeft voor zijn eigen land (of enkele naburige landen) en dat het hen niet toegestaan is schoenen naar Hongarije te verkopen.
Uit deze mail lijkt wel te volgen dat het algemene beleid van Proged is dat er geen schoenen buiten het eigen licentiegebied worden verkocht, ook niet op aanvragen. Doch wie [vertegenwoordiger DPTO] is of wat haar positie is wordt niet duidelijk en ook is dus niet duidelijk of zij hiermee uiting gaf aan het formele beleid van Proged.
Overigens heeft Aspo als prod. 44 een uitdraai van de website van Proged overgelegd waaruit zou volgen dat Proged licentieneemster van Converse is. Dat blijkt uit die uitdraai niet, maar Converse heeft niet betwist dat Proged inderdaad haar licentieneemster voor Spanje is.
Uit deze mail lijkt wel te volgen dat het algemene beleid van Proged is dat er geen schoenen buiten het eigen licentiegebied worden verkocht, ook niet op aanvragen. Doch wie [vertegenwoordiger DPTO] is of wat haar positie is wordt niet duidelijk en ook is dus niet duidelijk of zij hiermee uiting gaf aan het formele beleid van Proged.
Overigens heeft Aspo als prod. 44 een uitdraai van de website van Proged overgelegd waaruit zou volgen dat Proged licentieneemster van Converse is. Dat blijkt uit die uitdraai niet, maar Converse heeft niet betwist dat Proged inderdaad haar licentieneemster voor Spanje is.
12.13.6.
Prod. 43.4 is een mail is van [C.] uit Spanje en gericht aan Converse Info. Dat moet zijn geweest Converse Scandinavia A/S. Het antwoord komt van [vertegenwoordiger Converse Scandinavia] van Converse Scandinavia A/S met vermelding van een Deens telefoonnummer (045) en een website www.converse.nu. Hij schrijft dat het hen niet is toegestaan Converse buiten Scandinavië te distribueren.
12.13.7.
Prod. 43.5 bestaat uit een niet complete e-mailwisseling. De oorspronkelijke vraag en het eerste antwoord ontbreken. De emailwisseling begint met de reactie van de afzender, [Z.] , die vraagt of Converse Hongarije in enig ander land in Europa kan leveren. Deze antwoordt, in de persoon van [vertegenwoordiger Converse Hongarije 2] , dat zij enkel kunnen leveren aan in Hongarije gevestigde bedrijven. Overigens merkt het hof op dat in prod. 43.3 door “ [vertegenwoordiger DPTO] ” van Proged aan [B.] de heer [vertegenwoordiger Converse Hongarije 2] werd genoemd als contactpersoon van Infinity Sport (Converse Hongarije).
12.13.8.
Prod. 43.6 bestaat eveneens uit een niet-complete emailwisseling. De oorspronkelijke vraag, kennelijk eveneens van [Z.] , ontbreekt. Het antwoord van [vertegenwoordiger Triple Jump] van triple-jump.com luidt dat zij niet bevoegd zijn om Converse voor de Spaanse markt te verkopen. Prod. 45 betreft een uitdraai van een webpagina van Triple Jump. Dat zij licentiehoudster zou zijn blijkt hieruit niet, maar ook hiervoor geldt dat Converse zulks niet heeft betwist.
12.14.
Prod. 43.7 betreft een emailwisseling tussen [D.] uit Italië en [vertegenwoordiger Converse Frankrijk] van Royer Sport/Converse Frankrijk. Deze antwoordt op een aanvrage van [D.] dat zij enkel in Frankrijk kan leveren en dat het haar niet is toegestaan buiten Frankrijk te verkopen.
12.14.1.
Prod. 43.8 betreft een emailwisseling tussen [C.] en [vertegenwoordiger Amersport] van Amersport uit Polen. In dit geval blijkt uit het antwoord van AmerSport van geen enkel verbod. AmerSport schrijft dat zij op dit moment enkel in staat is haar lokale markt te bedienen en dat zij noch de voorraden, noch de mogelijkheden heeft om klanten in andere landen te bedienen.
12.14.2.
Per saldo bieden dus enkel de e-mails die als prod. 43.3 tot en met 43.7 zijn overgelegd enige aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat de diverse Converse-vestigingen – Spanje, Scandinavië, Hongarije, Servië, Frankrijk – niet bereid waren om in te gaan op aanvragen voor verkopen omdat zulks hen niet toegestaan zou zijn. Dat een en ander aldus werd medegedeeld op grond van enig door Converse aan de distributeurs opgelegd verbod is daarbij niet komen vast te staan, al is dit vooralsnog ook niet onaannemelijk te achten. Maar genoeg voor het bewijs dat Converse een distributiesysteem in stand houdt, of op zodanige wijze feitelijk hanteert, dat dit leidt tot marktafscherming met prijsverschillen per lidstaat, is dit niet, gelet op het beperkte aantal (vijf mails in totaal, alle daterende uit een periode van één enkele maand in de zomer van 2009, telkens één mail per land), en de afwezigheid van concreet bewijs dat een en ander op instigatie van Converse geschiedde. Van nationale prijsverschillen is ook niet gebleken.
12.15.
De verklaring van [getuige 1] , inhoudelijk:
12.15.1.
Blad 4, tweede alinea betreft gebeurtenissen in 1992. Het gaat om de kwestie Fomicron uit 1992, die ook al in het arrest van het Cour d’Appel de Paris aan de orde was. Dit is te lang geleden om enige conclusies aan te verbinden omtrent het afschermen van markten door Converse in de relevante periode.
12.15.2.
De derde alinea heeft betrekking op een verbreken van de relatie met de Sloveense vertegenwoordiger. Dit is in algemene en weinig concrete bewoordingen gesteld terwijl het voorts voor een deel om een verklaring “van horen zeggen” gaat. Voor het bewijs is dit onvoldoende.
[getuige 1] verklaart voorts omtrent tonglabelcodes en lijsten met licentienemers en bijbehorende antidiversioncodes. Waar het echter om gaat is dat Aspo dient te bewijzen dat, als zij het bewijs van parallelimport zou moeten leveren, er een concreet en reëel gevaar bestaat dat Converse de markten zal afschermen. De verklaring van [getuige 1] draagt niet bij tot het bewijs daarvan. In tegendeel. Dit onderdeel van zijn verklaring zou – indien juist – ertoe leiden dat Converse de gegevens van Aspo omtrent de vraag van wie deze de schoenen via parallelimport heeft betrokken, helemaal niet meer nodig heeft.
[getuige 1] verklaart voorts omtrent tonglabelcodes en lijsten met licentienemers en bijbehorende antidiversioncodes. Waar het echter om gaat is dat Aspo dient te bewijzen dat, als zij het bewijs van parallelimport zou moeten leveren, er een concreet en reëel gevaar bestaat dat Converse de markten zal afschermen. De verklaring van [getuige 1] draagt niet bij tot het bewijs daarvan. In tegendeel. Dit onderdeel van zijn verklaring zou – indien juist – ertoe leiden dat Converse de gegevens van Aspo omtrent de vraag van wie deze de schoenen via parallelimport heeft betrokken, helemaal niet meer nodig heeft.
12.15.3.
De vierde alinea betreft prijsverschillen. Volgens [getuige 1] ligt de prijs in Italië of Duitsland op 69 euro en in Engeland op 49 pond. Dat is bij een koers van 1,35 tot 1,40 ook 66 tot 69 euro. Van relevante prijsverschillen blijkt hieruit niet.
12.15.4.
[getuige 1] verklaarde voorts over PAN-european accounts. Wat hij aldaar verklaarde kan weliswaar verhelderend zijn, maar draagt niet bij tot het door Aspo te leveren bewijs.
12.15.5.
Op blad 5, tweede alinea, gaf [getuige 1] zijn mening omtrent het voorkomen van clausules omtrent passieve verkopen in distributieovereenkomsten te kennen. Het hof neemt die mening voor kennisgeving aan. Verder verklaarde hij omtrent een licentiehouder voor Bulgarije. Zijn verklaring was echter zo weinig concreet – in elk geval ook ten aanzien van de periode waarin dat voorval zich zou hebben voorgedaan – dat daaraan geen enkel bewijs kan worden ontleend.
12.15.6.
Op blad 5, derde alinea, verklaarde [getuige 1] omtrent een procedure in Duitsland tussen Converse en het bedrijf Real. Volgens [getuige 1] had Real zich in die procedure er ook weer – onder verwijzing naar 15 vergeefse pogingen van kopers buiten Duitsland om schoenen bij de Duitse licentieneemster te kopen – op beroepen dat Converse haar markten afschermt. Echter, [getuige 1] zegt er niets over of dat beroep van Real door de Duitse rechter ook is gevolgd. Converse merkt in haar memorie van antwoord na enquête onder 5.12 terecht op dat nergens uit blijkt om welke 15 verkoopaanvragen het ging.
Het gaat hier naar alle waarschijnlijkheid om het vonnis van het Landgericht Düsseldorf van 31 oktober 2012, dat hiervoor in r.o. 12.11.7, laatste alinea werd genoemd. Het hof gaf hiervoor al aan dat dit Landgericht juist van oordeel was dat er onvoldoende concrete aanwijzingen door de verweerder, Real, waren gesteld waaruit kon blijken dat er sprake was van een reëel gevaar voor marktafscherming.
Het gaat hier naar alle waarschijnlijkheid om het vonnis van het Landgericht Düsseldorf van 31 oktober 2012, dat hiervoor in r.o. 12.11.7, laatste alinea werd genoemd. Het hof gaf hiervoor al aan dat dit Landgericht juist van oordeel was dat er onvoldoende concrete aanwijzingen door de verweerder, Real, waren gesteld waaruit kon blijken dat er sprake was van een reëel gevaar voor marktafscherming.
12.15.7.
Op de rest van blad 5 en bovenaan blad 6 verklaarde [getuige 1] omtrent de gang van zaken bij de productie van schoenen. Volgens hem is het uitgesloten dat fabrieken in het Verre Oosten buiten Converse om nog schoenen bij produceren. Wat hiervan zij, tot bewijs van het probandum draagt dit niet bij.
12.15.8.
In de derde alinea van blad 6 verklaart [getuige 1] omtrent het interview van [getuige 2] en het onderzoek van het Duitse Bundeskartellamt. Het hof verwijst naar het te dien aanzien eerder overwogene.
12.15.9.
In de vierde alinea verklaarde [getuige 1] omtrent een procedure tussen Converse en SNI uit Marseille. Niet duidelijk is of dit dezelfde procedure betreft als die waarin het Tribunal de Grande Instance de Paris op 30 januari 2015 een eindvonnis heeft gewezen; daarbij werd Converse grotendeels in het gelijk gesteld.
Voor het overige heeft Converse in haar memorie van antwoord na enquête, 5.11 tot en met 5.12, de verklaring van [getuige 1] gemotiveerd betwist.
Voor het overige heeft Converse in haar memorie van antwoord na enquête, 5.11 tot en met 5.12, de verklaring van [getuige 1] gemotiveerd betwist.
12.15.10.
Het hof is van oordeel dat met de verklaring van [getuige 1] zelfs nog geen begin van bewijs is geleverd dat, indien Aspo zou worden belast met het bewijs van parallelimport, bij het door Converse in stand gehouden distributiestelsel een concreet en reëel gevaar van marktafscherming – met prijsverschillen tot gevolg – zou bestaan.
12.16.
Dan resteert het interview van [getuige 2] , zoals overgelegd door Aspo. Deze heeft het over “der Graumarkt und die Fälschungen” en verderop over “Graumarktprodukten oder Fälschungen”. Als prod. 51 heeft Converse overgelegd een proces-verbaal van verhoor van [getuige 2] ten overstaan van het Oberlandesgericht Düsseldorf van 10 februari 2015, alwaar [getuige 2] onder meer verklaarde: “Unter ‘Graumarkt-Schuhen’ verstehe ich Fälschungen.”
Deze verklaring verdient geen geloof in het licht van het interview waarin [getuige 2] juist een tegenstelling tussen de grijze markt en vervalsingen aanbracht. Kennelijk poogde [getuige 2] hier zijn eerdere bij gelegenheid van het interview gedane uitlatingen af te zwakken.
Dat gezegd zijnde levert dat interview nog steeds geen bewijs op van het bestaan van een reëel gevaar voor marktafscherming door Converse. In de eerste plaats kan met het begrip “grijze markt” gedoeld zijn op de parallelimport in het algemeen, maar ook op niet toegestane parallelimport, bijvoorbeeld van buiten de EU, in welk geval er geen sprake is van counterfeit maar wel van inbreuk; zie het tussenarrest van 24 juni 2014. In de tweede plaats moet worden geconstateerd dat [getuige 2] , niettegenstaande het gegeven dat hij onderscheid aanbrengt tussen de grijze markt en vervalsingen, bij de feitelijke uitwerking (vrijwel) uitsluitend spreekt over vervalsingen en het optreden daartegen.
Deze verklaring verdient geen geloof in het licht van het interview waarin [getuige 2] juist een tegenstelling tussen de grijze markt en vervalsingen aanbracht. Kennelijk poogde [getuige 2] hier zijn eerdere bij gelegenheid van het interview gedane uitlatingen af te zwakken.
Dat gezegd zijnde levert dat interview nog steeds geen bewijs op van het bestaan van een reëel gevaar voor marktafscherming door Converse. In de eerste plaats kan met het begrip “grijze markt” gedoeld zijn op de parallelimport in het algemeen, maar ook op niet toegestane parallelimport, bijvoorbeeld van buiten de EU, in welk geval er geen sprake is van counterfeit maar wel van inbreuk; zie het tussenarrest van 24 juni 2014. In de tweede plaats moet worden geconstateerd dat [getuige 2] , niettegenstaande het gegeven dat hij onderscheid aanbrengt tussen de grijze markt en vervalsingen, bij de feitelijke uitwerking (vrijwel) uitsluitend spreekt over vervalsingen en het optreden daartegen.
12.16.1.
Tegen deze achtergrond biedt ook deze verklaring onvoldoende steun voor de stelling dat indien Aspo met het bewijs van het door haar – ter afwering van het verwijt van merkinbreuk – gedane beroep op legale parallelimport vanuit enig ander land binnen de EU of de EER zou worden belast, er een reëel gevaar voor marktafscherming zou bestaan.
12.17.
Alles bijeen genomen is Aspo dus niet in het bewijs van het probandum sub A. geslaagd. Niet alleen is het bestaan van een reëel gevaar voor marktafscherming niet aangetoond, ook het gevaar voor het in stand houden van prijsverschillen is niet aangetoond. Dit alles betekent dat er geen reden is om Aspo niet te belasten met het bewijs van parallelimport.
12.18.
Het vorenstaande betekent dat thans overgegaan dient te worden tot deel C. van de bewijsopdracht.
13.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
laat Aspo toe tot het bewijs dat de in beslag genomen goederen door Converse of met haar toestemming, onder het merk van Converse, in de EG of EER in het verkeer zijn gebracht;
bepaalt, voor het geval Aspo bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 20 oktober 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden december 2015 en januari 2016;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van Converse tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
verstaat dat Dieseel op de dienende dag dient te reageren op het verzoek van Converse als omschreven in r.o. 12.2.1;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier rolraadsheer