Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
1.[appellant],wonende te [woonplaats 1]
[appellante],wonende te [woonplaats 1],
5.Het verloop van de procedure
- de memorie van grieven met de producties 23 tot en met 27;
- de memorie van antwoord met productie 11;
- de pleitnotities van beide partijen van het schriftelijke pleidooi, tevens houdende reactie van beide partijen op die pleitnotities.
6.De gronden van het hoger beroep
7.De beoordeling
“(…) Uw belang is het veilig stellen van de lening die u heeft verstrekt aan uw dochter maar ook aan (…) [toemalig partner dochter]. U heeft er vrede mee dat dit bedrag in feite verloren is gegaan, maar u probeert het pand, dat voor de helft in eigendom is van uw dochter, te verwerven. U gaf mij opdracht om het faillissement van[de v.o.f.],
maar ook van uw dochter, aan te vragen. U hoopt daarmee de bank (…) zover te krijgen dat het pand tegen een gunstige prijs aan u wordt verkocht.(…) Ik kan u niet garanderen dat bij het faillissement het pand aan u zal worden verkocht.(…) Met de aanpak van het faillissementsverzoek denk ik dat u een snellere behandeling heeft dan de thans gekozen weg van afwikkeling van de[v.o.f.].
Omdat de heer [toemalig partner dochter] zijn medewerking weigert aan een boekenonderzoek en voorts geld achterhoudt zult u in een procedure informatie moeten afdwingen. Die procedures zullen lang duren. Met het aanvragen van het faillissement van de[v.o.f.]
heeft u in ieder geval binnen een aantal weken uitsluitsel.(…)”
en de heer [toemalig partner dochter]. Ik zal mijn actie voor zover het niet daarop toegespitst was alsnog op aanpassen. Ik zal met Solveon (…) vervroegd in onderhandeling treden om het pand tegen het door U gewenste bedrag te kopen. (…) Ik weet dat U maximaal € 230.000,-- over heeft voor de verkrijging van het pand. Ik zal dan ook dit bedrag als mijn plafond gebruiken en indien de bank meer wenst, zal ik eerst met U overleggen. (…) De ingezette koers, zijnde het vragen van faillissement, zet ik door. Ik meen dat dit nog altijd de beste weg is om Uw problemen op te lossen. Los daarvan (…) zal ik uiteraard proberen het pand te verwerven. (…)”
een tweetal opties voor.1. of U zou het pand kopen van de vennootschap onder firma;2. of de heer [toemalig partner dochter] zou U en Uw dochter uitkopen.(…)Een en ander diende wel snel te worden gerealiseerd omdat U anders de aangehouden behandeling van het faillissementsverzoek van (…) [toemalig partner dochter] en de[v.o.f.]
zou doorzetten komende dinsdag. (…)Wat betreft de ABN AMRO Bank.(…) Het is van belang dat Solveon zich uitlaat over het bod van € 185.000,00 k.k. dat U heeft gedaan. Het heeft geen zin Uw bod te verhogen indien de bank niet beschikt over een taxatierapport.Voor de goede orde beantwoord ik Uw vraag of U een grote kans maakt om het pand na te faillissement te kopen. (…) ik schat in dat U een grote kans maakt (…) maar ik kan niet garanderen dat U inderdaad het hoogste bod zal doen. Na faillissement zal de bank of in een onderhandse procedure aan U verkopen of het pand laten veilen. In het laatste geval (…) zal U moeten opbieden tegen meerdere opkopers. (…)Uiteraard ga ik ervoor om buiten een veiling om van de bank te kopen indien een faillissement uitgesproken wordt. (…)”
€ 230.000,--. Het faillissement van de v.o.f., [toemalig partner dochter] en de dochter is op die dag uitgesproken, met aanstelling van mr. J. Tulfer als curator.
“(…) Indien uw cliënt een aangepast bod wil doen verneem ik dat graag voor aanstaande maandag[26 juli 2010; toevoeging hof]
09.00 uur. Alsdan zal ik uw cliënt en de andere bieder een laatste kans geven om een onvoorwaardelijk bod te doen. U zult begrijpen dat ik als curator vervolgens met de hoogste bieder in zee wil gaan. (…)”
“(…) Graag wil ik nog even benadrukken wat ik vanmorgen met U (…) besproken heb. (…) Volgens mij is het bod van de andere partij inclusief de roerende goederen. (…) Ik denk dat de vraag of het bod alleen voor het pand is of inclusief de roerende goederen van essentieel belang is (…) en hier zou ik graag duidelijkheid over willen hebben. Misschien kunt U vragen of er een bod op de roerende goederen is gedaan en wat het voor mij zou betekenen wanneer ik 1000€ meer bied en wat ik daar precies voor krijg. (…)Daarnaast wil ik nog vragen of de andere partij geen bank garantie / of offerte dient te overleggen…(…)”
€ 260.000,--. [geïntimeerde] heeft pas op 28 juli 2010 voormeld bod gedaan. Het pand was toen al voor € 250.000,-- aan een derde verkocht. Als [geïntimeerde] deze beroepsfout(en) niet had gemaakt had [appellant] het pand voor € 230.000,- of maximaal € 260.000,-- verworven en niet de schade geleden, waarvan hij thans vergoeding vordert, aldus [appellant].
Ten overvloede wijst het hof op de e-mail van [appellant] aan de curator van 22 juli 2010 welke gehecht is aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg. Uit die e-mail blijkt dat [appellant] met de curator contact zocht over de mogelijke aankoop van roerende zaken die (naar het hof begrijpt:) samen met of los van het pand door de curator verkocht zouden worden.
“de onderhandse verkoop voor faillissement onmogelijk gemaakt.”
Nog daargelaten dat [appellant] deze stellingen volstrekt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, heeft te gelden dat deze een wijziging van de grondslag van de eis bij pleidooi in hoger beroep impliceren. Gelet op de zogenaamde twee-conclusie-regel (HR 19-06-09, LJN BI8771) zijn de stellingen daarom tardief en zal het hof deze buiten beschouwing laten.
- [appellant] was naar zijn eigen stellingen (mvg, bladzijde 7) door [geïntimeerde] op de hoogte gesteld van het feit dat [appellant] tot en met maandag 26 juli 2010 de tijd had om te reageren; hij heeft blijkens zijn e-mail van 26 juli 2010 15.12 uur aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij onder protest eenzelfde bod als (zo begrijpt het hof) het eerder door hem gedane bod van € 230.000,-- op het pand wilde doen of
“ een bod inclusief de roerende zaken”van € 260.000,--; dit is niet een onvoorwaardelijk bod als door de curator geëist en het is, zonder toelichting over de waarde van de roerende goederen, die ontbreekt, evenmin een duidelijk hoger bod dan het bedrag van € 250.000,-- dat de latere koper [koper] op dat moment reeds had geboden;
- [appellant] heeft niet onderbouwd dat en wanneer hij [geïntimeerde] opdracht had gegeven een
ongeclausuleerdbod van € 260.000,-- op het pand te doen; uit de e-mail van partijen weergegeven onder 7.1.m. vloeit dat ook geenszins voort: daaruit lijkt eerder te volgen dat een hoger bod dan € 230.000,-- voor [appellant] moeilijk realiseerbaar was; dat [appellant] met die e-mail aan [geïntimeerde] beoogde mee te delen dat een bod hoger dan (niet
€ 230.000,-- maar) € 260.000,-- voor hem moeilijk realiseerbaar was, heeft hij, gelet op de tekst van die e-mail (zie onder 7.1.m.) onvoldoende onderbouwd;
- [appellant] beschikte op 26 juli 2010 over een reeds verlopen financieringsaanbod van de bank gebaseerd op een aankoopsom voor het pand van € 230.000,--; gesteld noch gebleken is dat een hogere financiering door [appellant] toen reeds bij de bank was aangevraagd; uit voornoemde e-mail van 22 juli 2010 lijkt het tegendeel voort te vloeien; voor zover [appellant] in hoger beroep stelt dat een hogere financiering door de bank (tot, naar het hof begrijpt, een bedrag van € 355.000,--) mogelijk was geweest, heeft hij dit standpunt met productie 27,1 bij memorie van grieven onvoldoende onderbouwd; uit die productie blijkt immers dat de bank weliswaar bereid was de aangeboden financiering van
€ 325.000,--, die gebaseerd was op een aankoopsom voor het pand van € 230.000,--, te verhogen tot € 355.000,--, maar ook blijkt daaruit dat de verhoging met € 30.000,-- voor verbetering van de woning en niet voor de aankoop van het pand gebruikt diende te worden; [appellant] stelt ook (onder verwijzing naar productie 27,7 bij memorie van grieven) dat hij in 2010 over voldoende spaargeld beschikte om een bod van € 260.000,-- te kunnen doen; hij legt evenwel niet uit hoe dit standpunt zich verhoudt tot de inhoud van zijn e-mail van 22 juli 2010 (zie 7.1.m.) dat een hoger bod dan € 230.000,-- moeilijk realiseerbaar is omdat
“de offerte van de bank gemaakt is op 230.000. Er is wat ruimte met spaargeld, maar niet in die mate.”;
- de executiewaarde van het pand was blijkens het taxatierapport dat [appellant] bij inleidende dagvaarding als (onderdeel van) productie 20 heeft overgelegd € 275.000,--; dat deze waarde lager lag (volgens [appellant] € 240.000,--) vermag het hof niet af te leiden uit dat taxatierapport. Dit impliceert dat geenszins denkbeeldig is dat [toemalig partner dochter], die zich verzette tegen onderhandse verkoop van het pand aan [appellant], zich ook als hypotheekgever (en derhalve belanghebbende) tegen de verkoop van het pand aan [appellant] voor € 230.000,-- of € 260.000,-- zou verzetten, zulks in het kader van een procedure ex artikel 3:268 lid 2 BW;
- in het licht van al het voorgaande zegt het feit dat [geïntimeerde] namens [appellant] op 28 juli 2010 en derhalve na het verstrijken van de door de curator gestelde termijn alsnog een bod van € 260.000,-- bij de curator heeft uitgebracht onvoldoende over de aannemelijkheid van de verwerving van het pand door [appellant].