ECLI:NL:GHSHE:2015:3394

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.142.907/01

arrest van 1 september 2015

in de zaak van

1.Vereniging van Eigenaars [straatnaam] [woonplaats 1] ,gevestigd te [woonplaats 1] ,

2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats 1] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. J.F.C. Eliëns te Beek (LB),

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 4 september 2013 en 27 november 2013, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/124563/HA ZA 13-228)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven (met vijf producties);

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

Appellant sub 2, [appellant 2] , was sinds 6 juni 1983 eigenaar van een onroerende zaak, gelegen te [woonplaats 1] [straatnaam] [nr 1] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 1] , groot vijf are zesenvijftig centiare.

[appellant 2] heeft deze onroerende zaak bij notariële akte van 17 juni 1994 (prod. 1 inl. dagv.) in appartementsrechten (20 appartementen) gesplitst. Bij voormelde akte is appellante sub 1, de VVE, opgericht.

In de akte van splitsing is onder het opschrift
“Omschrijving bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve rechten en verplichtingen en/of bijzondere verplichtingen”het volgende opgenomen:
“10. Met betrekking tot het verkochte zijn de volgende erfdienstbaarheden gevestigd:a. bij akte van transport, negen juli negentienhonderdnegenenvijftig (…) is ten laste van de huidige percelen [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 2] en [sectienummer 7] bepaald: “Bij de verkaveling van de bouwterreinen op de voren bedoelde schetstekening aangeduid met de nummers 8, 9, 10, 11 en 12, is door verkoopster bestemd een uitweg ten behoeve van deze terreinen, welke uitweg op deze schetstekening met rode kleur is aangegeven. Bij deze worden gevestigd erfdienstbaarheden van weg, ten behoeve en ten laste van deze erven, hierin bestaande, dat deze erven van deze uitweg kunnen blijven gebruik maken, volgens de bestemming daaraan bij de aanleg gegeven en zoals deze voortvloeit uit de feitelijke toestand ter plaatse”;

b. bij akte van transport, dertig maart negentienhonderdzevenenzestig(..)
is ten laste van het huidige perceel [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 3] bepaald: “ten laste van het bij deze verkochte perceel als lijdend erf en ten behoeve van het daarnaast gelegen terrein kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 4] als heersend erf, wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van- en naar de openbare weg ( [straatnaam] ) hierin bestaande , dat van de ter plaatse geprojecteerde uitweg gebruik zal kunnen worden gemaakt volgens de bestemming daaraan bij de aanleg gegeven, zoals dit gebruik voortvloeit uit de feitelijke toestand ter plaatse”.c. bij akte van transport, tien januari negentienhonderdachtenzestig (…) is ten laste van het huidige perceel [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 5] bepaald: “Ten laste van het bij deze verkochte perceel als lijdend erf en ten behoeve van het daarnaast gelegen terrein kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 6] (toev. hof: [sectieletter 2] nummer [sectienummer 6] , gezien prod. 3 inl. dagv.
) als heersend erf, wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen en te gaan van- en naar de openbare weg ( [straatnaam] ) hierin bestaande, dat van de ter plaatse geprojecteerde uitweg gebruik zal kunnen worden gemaakt volgens de bestemming daaraan bij de aanleg gegeven, zoals dit gebruik voortvloeit uit de feitelijke toestand ter plaatse”.

Een akte van verkoop en levering d.d. 9 juli 1959 (prod. 2 inl. dagv.) – no. 18 825, ingeschreven op 9 juli 1959 - behelst de verkoop door de gemeente [woonplaats 1] aan [oud-eigenaar] van een bouwterrein aan de [straatnaam] als nader aangegeven met nummer 5 op een bij de notariële akte betreffende die verkoop gevoegde schetskaart. Op de desbetreffende schetskaart zijn kavels aangegeven met de nummers 3, 4, 5, 6 en 7. Daarop is een gedeelte (blijkens de akte rood) ingekleurd, te weten een rechthoekige strook op de grens tussen de kavels 4 en 5, voor de helft op kavel 4 en voor de helft op kavel 5, en een loodrecht daarop staande rechthoekige strook langs de achterzijde van de kavels 4, 5, 6 en 7. De genoemde stroken vormen, vanuit de [straatnaam] gezien een T (met het linkerdeel van de aan de achterzijde gelegen strook achter kavel 4 en het rechterdeel achter de kavels 5 en 6). Ten aanzien van de op de schetstekening in rood aangegeven stroken is in de akte van verkoop vermeld:
“Bij de verkaveling van de bouwterreinen, op de vorenbedoelde schetstekening aangeduid met de nummers 3, 4, 5, 6 en 7, is door verkoopster bestemd een uitweg ten behoeve van deze terreinen, welke uitweg op deze schetstekening met rode kleur is aangegeven.”

[geïntimeerde] is eigenaar van de onroerende zaak [straatnaam][nr 2] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 1] [sectienummer 5] .

De percelen [sectienummer 1] , [sectienummer 3] en [sectienummer 5] zijn naast elkaar gelegen. Aan de achterzijde van de percelen [sectienummer 1] en [sectienummer 3] bevindt zich een open ruimte, een weg, van circa 2,70 m breed die achter de gebouwen op [sectienummer 1] en [sectienummer 3] langsloopt en van waaruit langs perceel [sectienummer 3] op de [straatnaam] kan worden uitgekomen. Van de [straatnaam] uit gezien is perceel [sectienummer 5] links van perceel [sectienummer 3] gelegen en perceel [sectienummer 3] links van perceel [sectienummer 1] .

Aan de achterzijde van perceel [sectienummer 1] bevindt zich een garagepoort die toegang geeft tot het appartementsrecht van [appellant 2] .

Bij brief van 28 oktober 2013 (prod. 6 bij akte d.d. 30 oktober 2013 houdende correctie en aanpassing petitum) heeft mr. ir. J [deskundige] BNA (Architectenbureau [deskundige] BNA) (verder: [deskundige] ) op verzoek van de advocaat van [appellanten] als zijn visie op de akte van 9 juli 1959 met bijlage uiteengezet dat de erfdienstbaarheid in voormelde akte aan weerszijden van de kadastrale grenslijn tussen de kavels 4 en 5 is gelegen en dat het dienende erf daarmee zowel door een gedeelte van kavel 4 als door een gedeelte van kavel 5 wordt gevormd. In een bij deze brief gevoegd uittreksel van een kadastrale kaart met de huidige kadastrale nummering heeft [deskundige] de kavels 1 t/m 10 ingetekend en de bedoelde erfdienstbaarheid aangegeven. Kavel 4 is op die schets getekend op perceel [sectienummer 5] , kavel 5 op perceel [sectienummer 3] en de erfdienstbaarheid op een strook tussen de bebouwing op de voormelde percelen.

Op een comparitie van partijen in een procedure voor dit hof tussen [appellanten] en de eigenaar van perceel [sectienummer 3] (zaaknr. HD 200.063.288) heeft laatstgenoemde eigenaar de door [appellanten] gestelde erfdienstbaarheid van weg voor wat betreft zijn perceel erkend. De procedure tussen die partijen is geroyeerd.

Bij brief van 17 maart 2014 heeft mevr. mr. M.F.J. Gelissen van [Rechtspraktijk] rechtspraktijk namens [geïntimeerde] naar aanleiding van de dagvaarding van [geïntimeerde] in hoger beroep aan de advocaat van [appellanten] geschreven: “(..) Cliënt erkent dat er sprake is van een erfdienstbaarheid, maar enkel voor zover deze erfdienstbaarheid is vastgelegd in de notariële akten van 9 juli 1959 en 17 juni 1994. Hierbij wenst cliënt te benadrukken dat hij zijn erkenning beperkt tot deze akten en derhalve de erfdienstbaarheid zoals u deze vordert in hoger beroep uitdrukkelijk niet erkent. Nu cliënt de gevestigde erfdienstbaarheid erkent en ook duidelijk uit de akten blijkt dat er reeds een erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van de [straatnaam][nr 2] , is het voor cliënt niet duidelijk waarom uw cliënten een procedure aanhangig hebben gemaakt. Cliënt gaat er dan ook van uit dat de vordering van uw cliënten door het gerechtshof zal worden afgewezen.”

3.1.2. [appellanten] vorderden in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg
‘te verklaren voor recht, dat de erfdienstbaarheid van uitweg bestaat ten laste van [straatnaam][nr 2] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 1] [sectienummer 5] en ten gunste van gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 1] [sectienummer 1] , en toestaat om met voertuigen van dat recht gebruik te maken, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 200,=, althans een door de Rechtbank te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan, dat [geïntimeerde] niet voldoet aan de ongestoorde uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg’.

3.1.3. Bij het tussenvonnis van 4 september 2013 overwoog de rechtbank dat het haar niet duidelijk was welk belang [appellanten] bij de vordering hadden en dat niet was gesteld of gebleken dat [appellanten] in het gebruik van de erfdienstbaarheid waren beperkt. Volgens de rechtbank kwam de tekst van de vordering niet overeen met de tekst van de erfdienstbaarheid in de notariële akte van 17 juni 1994 en de rechtbank achtte de toelichting en tekeningen in de dagvaarding onduidelijk. De rechtbank overwoog voorts dat de vordering zodanig was geformuleerd dat het leek alsof de erfdienstbaarheid ten gunste van de gemeente [woonplaats 1] was gevestigd. De rechtbank overwoog dat zij voornemens was de vordering wegens een gebrek aan belang en bij het ontbreken van een rechtsgrond af te wijzen en stelde [appellanten] in de gelegenheid zich over hun belang en de gegrondheid van de vordering nader uit te laten.

3.1.4. Bij akte d.d. 30 oktober 2013 houdende correctie en aanpassing petitum (als nader geformuleerd in de door [appellanten] genomen akte) hebben [appellanten] hun vordering verduidelijkt door na de woorden ‘ten gunste van’ aan hun vordering toe te voegen
‘het perceel kadastraal bekend’. [appellanten] hebben verder gesteld dat hun belang bij de vordering gelegen is in het verkrijgen van duidelijkheid. [appellanten] hebben daarbij gewezen op het feit dat zij [geïntimeerde] diverse keren mondeling en schriftelijk hebben benaderd doch dat [geïntimeerde] heeft geweigerd de door hen gestelde erfdienstbaarheid te erkennen. [appellanten] hebben in hun akte verder toegelicht dat de erfdienstbaarheid van uitweg is bedoeld om via de garagepoort van perceel [sectienummer 1] over de uitrit tussen de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 5] naar de [straatnaam] te kunnen gaan en dat gebruik van de grond van perceel [sectienummer 5] nodig is omdat de grond van perceel [sectienummer 3] te smal is voor gebruik met een voertuig. Volgens [appellanten] is de uitrit in totaal 4 meter breed en ligt daarbij de grens tussen de percelen [sectienummer 5] en [sectienummer 3] in het midden.

3.1.5. De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 27 november 2013 de vordering van [appellanten] afgewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat op de wijziging van eis geen acht kon worden geslagen omdat [appellanten] deze niet aan [geïntimeerde] , die in het geding in eerste aanleg niet was verschenen, kenbaar had gemaakt en dat er in de inleidende dagvaarding omissies waren die meebrachten dat de vordering van [appellant 2] c.s. niet toewijsbaar is.

3.1.6. [appellanten] hebben tegen de beroepen vonnissen vijf grieven aangevoerd, waarvan de grieven 1, 3 en 5 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 4 september 2013 en de grieven 2 en 4 tegen het eindvonnis van 27 november 2013.

3.2.1. In grief 4 bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat zij bij hun akte van 30 oktober 2013 hun eis hebben gewijzigd.

3.2.2. Het hof acht deze grief gegrond. Ook zonder de door [appellanten] bij hun akte ter verduidelijking van hun vordering toegevoegde woorden ‘het perceel kadastraal bekend’ was, zeker in samenhang met de bij de inleidende dagvaarding overgelegde producties, al voldoende duidelijk dat de vordering van [appellanten] in die zin moest worden begrepen. Van een eiswijziging was naar het oordeel van het hof door de enkele toevoeging als hiervoor vermeld geen sprake. Het hof zal de vordering van [appellanten] derhalve lezen zoals door hen in de akte van 30 oktober 2013 en in de dagvaarding in hoger beroep nader geformuleerd. [appellanten] hebben bovendien terecht opgemerkt dat, ook als de nadere redactie wel als een eiswijziging zou moeten worden beschouwd, deze in elk geval in hoger beroep aan [geïntimeerde] is betekend en daarmee, ondanks het verstek van [geïntimeerde] in de procedure, toelaatbaar is.

3.2.3. Het voorgaande betekent dat het hof ook grief 3 gegrond acht, in welke grief [appellanten] stellen dat de rechtbank in het tussenvonnis van 4 september 2013 ten onrechte heeft overwogen dat de vordering zo is geformuleerd dat het lijkt alsof een erfdienstbaarheid ten gunste van de gemeente is gevestigd.

3.3.1. Het hof verwerpt grief 2 voor zover [appellanten] daarin stellen dat de rechtbank ten onrechte overwoog dat de vordering van [appellanten] niet overeenkwam met de formulering van de erfdienstbaarheid in de splitsingsakte van 17 juni 1994.

3.3.2. Het hof overweegt in dit verband allereerst het volgende. In de inleidende dagvaarding stelden [appellanten] dat het ging om de erfdienstbaarheid vermeld sub a van de akte van 17 juni 1994 doch bij die erfdienstbaarheid gaat het om een erfdienstbaarheid ten laste van ‘de huidige percelen [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 2] en [sectienummer 7] ’, derhalve – gezien de kadastrale tekening uit het dienstjaar 1969 (prod. 3 inl. dagv.) - de aan de andere zijde (vanuit de [straatnaam] gezien rechts) van het perceel [sectienummer 1] gelegen percelen en niet om de links daarvan gelegen percelen (waaronder perceel [sectienummer 5] van [geïntimeerde] ).

Bij hun akte van 30 oktober 2013 stelden [appellanten] nader dat het ging om de erfdienstbaarheid sub c doch die erfdienstbaarheid behelst een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [sectienummer 5] ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 6] , welk perceel, gezien voormelde kadastrale tekening, het (vanuit de [straatnaam] gezien) links naast het perceel [sectienummer 5] van [geïntimeerde] gelegen perceel [sectienummer 6] is.

Het hof gaat er, mede gelet op de in hoger beroep nader verstrekte gegevens, dan ook vanuit dat de erfdienstbaarheid waarover [appellanten] door een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] duidelijkheid wensen te krijgen, de erfdienstbaarheid betreft zoals in de akte van 17 juni 1994 is vermeld onder b. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht komt, naar de rechtbank terecht overwoog, voor wat betreft de gestelde erfdienstbaarheid niet overeen met de in de splitsingsakte sub b geformuleerde tekst. In laatstgenoemde tekst wordt immers gesproken over een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel [woonplaats 1] , [sectieletter 2] nummer [sectienummer 3] , terwijl [appellanten] in de gevorderde verklaring voor recht spreken over een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [sectienummer 5] .

3.3.3. Grief 2 slaagt wel in zoverre dat naar het oordeel van het hof uit de door [appellanten] gegeven toelichtingen en tekeningen – zij het met enige moeite – wel duidelijk is dat [appellanten] beogen te stellen dat de erfdienstbaarheid als in de splitsingsakte gerelateerd onder b de circa 4 meter brede uitrit betreft die niet alleen op perceel [sectienummer 3] maar mede op perceel [sectienummer 5] is gelegen (met de erfgrens tussen de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 5] in het midden) en dat [geïntimeerde] het mede gevestigd zijn van de erfdienstbaarheid op een gedeelte van zijn perceel [sectienummer 5] betwist.

3.3.4. Naar het oordeel van het hof slaagt hiermee ook grief 1 omdat [appellanten] , gezien het verschil van mening tussen hen en [geïntimeerde] over de grond waarop de bewuste erfdienstbaarheid indertijd is gevestigd, belang hebben bij het verkrijgen van duidelijkheid daarover. In de door [appellanten] overgelegde brief van [Rechtspraktijk] Rechtspraktijk van 17 maart 2014 wordt thans wel gesteld dat door [geïntimeerde] wordt erkend dat er een erfdienstbaarheid ten laste van de [straatnaam][nr 2] (het perceel van [geïntimeerde] ) zou bestaan doch uit die enkele erkenning – waarbij niet wordt aangegeven wat die erfdienstbaarheid volgens [geïntimeerde] dan wel zou inhouden - blijkt nog niet zonder meer dat over de inhoud van de erfdienstbaarheid tussen partijen eenstemmigheid bestaat, terwijl van een dergelijke erkenning in eerste aanleg nog geen sprake was. In hoger beroep hebben [appellanten] voorts, door een foto van de situatie ter plaatse gestaafd (prod. 2 mem.v.grieven), gewezen op het op het midden van de uitrit aangebracht hekwerk waardoor de erfdienstbaarheid van uitweg niet kan worden gebruikt. Die situatie ter plaatse geeft geen blijk van erkenning van een erfdienstbaarheid van uitweg zoals die volgens [appellanten] is gevestigd. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] dan ook voldoende gesteld dat en waarom zij bij de ingestelde vordering belang hebben.

3.4.1. De vordering van [appellanten] stelt de vraag aan de orde of ten dienste van perceel nr. [sectienummer 1] een erfdienstbaarheid van uitweg is gevestigd zoals ingekleurd op de schetstekening behorende bij de in r.o. 3.1.1 onder d gerelateerde akte van verkoop en levering d.d. 9 juli 1959, te weten een uitweg die op de grens tussen de kavels 4 en 5 en aan de achterzijde van de kavels 4, 5, en 6 is gelegen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van vestiging van de erfdienstbaarheid tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid.

3.4.2. Uit de splitsingsakte van 17 juni 1994 kan, zoals hiervoor al overwogen, hierover geen (volledige) duidelijkheid worden verkregen nu daarin voor wat betreft eerder gevestigde erfdienstbaarheden onder a weliswaar wordt verwezen naar een notariële akte van vestiging van een erfdienstbaarheid van uitweg van 9 juli 1959, maar dit in verband met een ten laste van de percelen [sectienummer 2] en [sectienummer 7] gevestigde erfdienstbaarheid van uitweg ten behoeve van de kavels 8, 9, 10, 11 en 12. In de splitsingsakte wordt onder b wel verwezen naar een erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [sectieletter 2] [sectienummer 4] (gezien de kadastrale tekening van 1969 het perceel [sectienummer 1] van [appellanten] ) doch in de akte wordt die erfdienstbaarheid alleen als een erfdienstbaarheid ten laste van perceel [sectienummer 3] omschreven. De onder c omschreven erfdienstbaarheid is wel een erfdienstbaarheid van uitweg ten laste van perceel [sectienummer 5] doch die is gevestigd ten behoeve van perceel [sectienummer 6] (het hof begrijpt uit voormelde kadastertekening: het perceel [sectienummer 6] ).

3.4.3. Dat erfdienstbaarheden van (uit)weg zijn gevestigd zoals door [appellanten] gesteld - ten behoeve van en ten laste van de kavels 3, 4, 5, 6 en 7 – blijkt wel uit de door [appellanten] bij de inleidende dagvaarding overgelegde en hiervoor in r.o. 3.1.1 onder d gerelateerde akte van 9 juli 1959. De bij die akte gevoegde schetstekening geeft de vereiste duidelijkheid over de omvang van de gevestigde erfdienstbaarheid. Uit die tekening blijkt dat het gaat om een strook grond aan de achterzijde van de kavels 4, 5 en 6 van waaruit over een strook grond gelegen aan weerszijden van de grens tussen de kavels 4 en 5, tussen de bebouwing op de kavels 4 en 5, kan worden uitgeweegd. In de akte is ten aanzien van de erfdienstbaarheden bepaald:
“Bij deze worden gevestigd erfdienstbaarheden van weg, ten behoeve en ten laste van deze erven, hierin bestaande, dat deze erven van deze uitweg kunnen blijven gebruik maken, volgens de bestemming bij de aanleg gegeven en zoals deze voortvloeit uit de feitelijke toestand ter plaatse.”Voor wat betreft de feitelijke toestand ter plaatse blijkt naar het oordeel van het hof uit de bij de brief van [deskundige] gevoegde kadastertekening dat het hier moet gaan om de ruimte tussen de bebouwing op de percelen [sectienummer 3] en [sectienummer 5] (resp. de kavels 5 en 4). Ook uit de door [appellanten] overgelegde foto’s van de situatie ter plaatse blijkt van die ruimte tussen de bebouwing waarover kan worden uitgeweegd. Het hof zal die ruimte hierna verder ‘uitrit’ noemen.

3.4.4. Naar het oordeel van het hof laat de akte nr. 18 825 van 9 juli 1959, in samenhang met de daarbij gevoegde schetstekening, er geen twijfel over bestaan dat de in het geding zijnde erfdienstbaarheid niet alleen is gevestigd op het op perceel [sectienummer 3] gelegen deel van de uitrit maar ook op het op perceel [sectienummer 5] gelegen deel daarvan. Het hof neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat in het ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheden geldende oude BW (art. 733 sub 3 boek III) een erfdienstbaarheid van weg expliciet is gedefinieerd als ‘het regt om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden’. Van een erfdienstbaarheid van (uit)weg moeten derhalve ook auto’s gebruik kunnen maken, zodat een voldoende breedte van de uitweg is vereist. Ook de aard van de erfdienstbaarheid, een erfdienstbaarheid van (uit)weg, wijst derhalve op een erfdienstbaarheid zoals hiervoor aangegeven: een erfdienstbaarheid ten laste van zowel perceel [sectienummer 3] als [sectienummer 5] en wel in dier voege dat voor het genot van de erfdienstbaarheid van uitweg de circa 4 meter brede ruimte tussen de bebouwing op voormelde percelen ter beschikking dient te staan. Dit laat onverlet dat ingevolge art. 5:74 BW de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor de dienende erven minst bezwaarlijke wijze zal dienen te geschieden.

3.5.1. Conclusie: Het hof zal het eindvonnis van 27 november 2013 vernietigen en de vordering van [appellanten] alsnog toewijzen als in het dictum vermeld. De door [appellanten] gevorderde dwangsom zal worden beperkt tot een bedrag van € 50,= per dag. Het door [appellanten] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Het tussenvonnis van 4 september 2013 bevat in het dictum geen beslissing die vernietiging behoeft. Het hof zal dit vonnis bekrachtigen. Het hof verwerpt grief 5. Het stond de rechtbank vrij om van [appellanten] nadere informatie te vragen over zaken die voor haar onduidelijk waren en om [appellanten] in de gelegenheid te stellen op een door haar kenbaar gemaakt voorlopig oordeel te reageren.

3.5.2. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, met uitzondering van de kosten van de akte na het tussenvonnis, en in die van het hoger beroep worden verwezen. Het hof zal de kosten van de akte na het het tussenvonnis in eerste aanleg voor rekening van [appellanten] laten nu de rechtbank, gelet op het verstek van [geïntimeerde] , niet ten onrechte een verduidelijking van [appellanten] verlangde. Het hof zal de vordering tot betaling van een dwangsom en de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaren en de vordering van [appellanten] tot vergoeding van de nakosten en van wettelijke rente over de proceskosten toewijzen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het tussenvonnis van 4 september 2013;

vernietigt het eindvonnis van 27 november 2013, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat ten gunste van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 1] [sectienummer 1] , een erfdienstbaarheid van uitweg naar de [straatnaam] bestaat over de onbebouwde strook grond ter weerszijden van de perceelsgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] , [sectieletter 1] nummer [sectienummer 3] en [sectieletter 1] nummer [sectienummer 5] ( [straatnaam][nr 2] ) en dat die erfdienstbaarheid toestaat om met voertuigen van dat recht gebruik te maken;

veroordeelt [geïntimeerde] , als eigenaar van perceel [sectieletter 1] [sectienummer 5] , tot betaling van een dwangsom van € 50,= per dag dat hij [appellanten] na vier weken na betekening van dit arrest niet tot ongestoorde uitoefening van de erfdienstbaarheid in de gelegenheid stelt;

laat de kosten van de akte van 30 oktober 2013 voor rekening van [appellanten] ;

veroordeelt [geïntimeerde] voor het overige in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellanten] tot op heden worden begroot op € 300,84 aan verschotten en € 452,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 799,77 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat in hoger beroep;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen na deze uitspraak zal dienen te worden voldaan en dat bij niet voldoening over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de 15e dag na de uitspraak van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tevens in de nakosten van deze procedure;

verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten en de opgelegde dwangsom uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het door [appellanten] meer of anders gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en
J.J. Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.

griffier rolraadsheer