Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.161.591/01
arrest van 14 juli 2015
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. R.J. Ruiter te Gulpen,
tegen
[geïntimeerde], h.o.d.n. Praktijk voor fysiotherapie [fysiotherapie],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek LB,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 december 2014 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Roermond) in kort geding gewezen vonnis van 19 november 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 3459554\CV EXPL 14-10316)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met drie grieven, vermeerdering van eis en producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met twee grieven met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 24 april 2015 door mr. G. Falkenberg toegezonden producties (genummerd 41 tot en met 44), die mr. Falkenberg bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellante] en [geïntimeerde] zijn op 12 mei 2014 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. De op schrift gestelde arbeidsovereenkomst is onder meer overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding. Ingevolge artikel 1.1 van deze arbeidsovereenkomst trad [appellante] met ingang van laatstgenoemde datum als algemeen fysiotherapeut in dienst van [geïntimeerde]. De arbeidsovereenkomst werd blijkens artikel 1.2 aangegaan als waarneming/vervanging tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof van twee werkneemsters van [geïntimeerde] en zou uiterlijk eindigen op 12 december 2014. Ingevolge artikel 3.1 bedroeg de arbeidsduur per week minimaal 20 en maximaal 30 uur. Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst betreft het salaris en de vakantietoeslag en luidt als volgt:
“4.1 Werknemer ontvangt een variabel brutosalaris, dat gebaseerd is op de door de werknemer, in dienst van de werkgever, verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 65% bedragen van de persoonlijk door de werknemer gerealiseerde zittingen, gewaardeerd tegen het daarvoor geldende tarief van € 23,20 per zitting. De duur van een zitting is bepaald op 30 minuten.
Werknemer heeft slechts recht op loonbetaling over feitelijk gewerkte uren.
Onder totale loonkosten wordt verstaan:
- Bruto salaris
- 8% vakantietoeslag over het bruto salaris
- 8,85% verlofcompensatie
- Totale premies (werkgevers- en werknemersdeel) werknemersverzekeringen
- Premie sectorfonds en premie Zorgverzekeringswet
- Premie ziekteverzuimverzekering/arbodienst
4.2
Werkgever zal het totale salaris onder inhouding van de wettelijk voorgeschreven belastingen en sociale verzekeringspremies aan de werknemer betalen op het door de werknemer aangegeven bankrekeningnummer (…).
4.3
Werknemer ontvangt 8% vakantietoeslag over het bruto maandsalaris. De vakantietoeslag wordt maandelijks uitbetaald en maakt integraal onderdeel uit van de totale loonkosten van 65% zoals vermeld in artikel 4.1.”
3.1.2.
Op 19 juni 2014 heeft tussen [appellante] en [geïntimeerde] een functioneringsgesprek plaatsgehad. Aanleiding waren klachten over [appellante] van patiënten die zij in de praktijk van [geïntimeerde] had behandeld. Voorts was [geïntimeerde] van mening dat [appellante] een zeer grote achterstand had in de administratieve afhandeling van de behandelingen van patiënten, welke afhandeling ook tot haar takenpakket behoorde. Een door of zijdens [geïntimeerde] d.d. 20 juni 2014 opgestelde schriftelijke vastlegging van de tijdens dit gesprek tussen partijen gemaakte afspraken (onder meer cva conv./cve rec. prod. 19) is door [appellante] niet voor akkoord ondertekend.
3.1.3.
Op 23 juni 2014 heeft [appellante] zich ziek gemeld. Aanvankelijk heeft [appellante] als ziekteoorzaak keelpijn genoemd, korte tijd later noemde zij overspannenheid als reden.
3.1.4.
Op 26 juni 2014 hadden partijen een e-mailwisseling (inl.dagv. prod. 3).
Om 11:33 uur schreef [geïntimeerde] aan [appellante]:
“(…)
Wil je even vragen of je ervoor kunt zorgen, dat de praktijksleutel en het schort op korte termijn terugbezorgd kunnen worden.
Wil je even vragen of je ervoor kunt zorgen, dat de praktijksleutel en het schort op korte termijn terugbezorgd kunnen worden.
(…)”
Om 15:08 uur schreef [appellante] aan [geïntimeerde]:
“Ik begrijp je mailtje niet hoezo inleveren want ik ben toch ziek, ik hoop toch dat jij me ziek hebt gemeld?!
“Ik begrijp je mailtje niet hoezo inleveren want ik ben toch ziek, ik hoop toch dat jij me ziek hebt gemeld?!
(…)”
Om 17:07 uur schreef [geïntimeerde] aan [appellante]:
“Ik dacht niet dat daar veel aan te begrijpen is. Het schort heb je voorlopig niet nodig, daar je wegens ziekte niet aan het werk bent en de sleutel heb ik voor je vervanging nodig. (Zoveel sleutels heb ik niet van de praktijk, dat ik ze kan uitdelen).”
[appellante] heeft de sleutel en het schort bij [geïntimeerde] ingeleverd.
3.1.5.
Op 3 juli 2014 heeft [appellante] een gesprek gehad met [verzuimconsulent], verzuimconsulent. In diens brief van dezelfde datum aan [appellante] (inl.dagv. prod. 2) schrijft hij als volgt:
“(…)
Op basis van ons gesprek adviseer ik u en uw werkgever:
Betrokkene is momenteel niet in staat om werkzaamheden te verrichten. Voor verdere begeleiding wordt mevrouw opgeroepen voor een spreekuur bij de bedrijfsarts.
(…)”
(…)”
3.1.6.
Op 7 juli 2014 schreef [geïntimeerde] de volgende e-mail aan [appellante] (inl.dagv. prod. 5):
“(…)
Zoals in je arbeidsovereenkomst te lezen is, bestaan je werkzaamheden uit zowel patiëntencontacten alsook administratieve werkzaamheden. Zoals tijdens je functioneringsgesprek dd. 19 juni is gebleken de administratie van alle kanten rammelt en niet compleet is en zijn ook de patiëntencontacten niet naar tevredenheid uitgevoerd!
Indien je de administratie, naar tevredenheid, compleet komt maken, zal ook het restant loon naar rato bijbetaald worden.
Indien je de administratie, naar tevredenheid, compleet komt maken, zal ook het restant loon naar rato bijbetaald worden.
(…)”
3.1.7.
Op 9 juli 2014 heeft de bedrijfsarts, [bedrijfsarts], met [appellante] gesproken. Bij brief van 10 juli 2014 (onder meer cva conv./cve rec. prod. 23) schrijft de bedrijfsarts naar aanleiding van dit gesprek aan [geïntimeerde] als volgt:
“(…)
Op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw medewerker:
Op basis van dit gesprek adviseer ik u en uw medewerker:
Geschiktheid:
De werknemer is niet arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte.
Partijen wordt aangeraden samen de verhoudingen te bespreken en keuzes te maken over de verdere samenwerking. Zo nodig kunnen wij adviseren over voortdurende geschillen.
(…)”
3.1.8.
Op 11 juli 2014 om 09:03:59 uur stuurde [appellante] de volgende e-mail aan [geïntimeerde] (inl.dagv. prod. 6):
“Jij vroeg mij waarom ik mij niet op mijn werk heb gemeld zie de mail van de bedrijfsarts normaal hoort daar ook een afkoelingsperiode bij. We moeten in gesprek.
Je nodigde me zgn uit om half 6 vanavond daarbij duidend op mijn arbeidstijden zeg maar liever beval me te komen toen ik zei dat ik andere verplichtingen had werd je heel vervelend en dan druk ik me nog voorzichtig uit.
Ik heb je gezegd any time maar niet vandaag en dat ik niet alleen kom maar met advocaat.
Ik laat mij door jou niet meer intimideren noch bedreigen.
Dit is exact de reden waarom ik mij heb ziek gemeld, dit heb ik ook zo verwoord bij de bedrijfsarts.
Ik durfde niet eens meer te komen, wetende dat je me ging pakken waar je kon, daarbij gewaarschuwd door anderen.
Daar ben je nu dus mee bezig.
Ik laat mij door jou niet kapot maken.
(…)”
Op 11 juli 2014 om 09:13:09 uur schreef [appellante] aan [geïntimeerde] nog het volgende (inl.dagv. prod. 6):
“Nog even inhakend op mijn mail van daarnet.
Is het een idee om een onafhankelijke derde persoon bijv. een mediator in te schakelen bij ons gesprek? Lijkt mij een prima oplossing advocaten maken het meteen zo zwaar!
(…)”
3.1.9.
Op 16 juli 2014 schreef de advocaat van [geïntimeerde], mr. Falkenberg, aan [appellante] het volgende (onder meer inl.dagv. prod. 10):
“(…)
Tijdens het meest recente gesprek dat u had met de bedrijfsarts op 9 juli 2014 is geconstateerd dat u niet arbeidsongeschikt bent vanwege ziekte. U bent dan ook in staat uw bedongen en gebruikelijke arbeid te verrichten. Cliënte heeft u opgeroepen om op uw werkplek te verschijnen voor een bespreking op 11 juli 2014. U heeft dit geweigerd en bent niet verschenen.
Namens cliënte sommeer ik u om uw werkzaamheden te hervatten en daartoe op vrijdag 18 juli 2014 om 8.00 uur op uw werkplek te verschijen. Op dat moment kan tevens een bespreking plaatsvinden om de verhoudingen te bespreken.
Mocht u niet op voornoemde datum en tijdstip op uw werkplek verschijnen, dan behoudt cliënte zich alle rechten voor om uw loondoorbetaling op te heffen totdat u uw werkzaamheden hervat. Hiermee waarschuwt cliënte u tijdig voor de aangekondigde opheffing van de loondoorbetaling. U kunt dit voorkomen door gevolg te geven aan de voornoemde sommatie.
(…)”
3.1.10.
Op 17 juli 2014 heeft mr. Falkenberg namens [geïntimeerde] bij de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht een verzoekschrift ingediend (dagv. h.b. prod. 18) ertoe strekkende dat zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk per 1 augustus 2014 de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] wordt ontbonden, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van veranderingen in de omstandigheden.
3.1.11.
Op 17 juli 2014 stuurde [geïntimeerde] de volgende e-mail naar [appellante] (onder meer inl.dagv. prod. 11):
“(…)
Ik verwacht dat je morgen om 8.00 uur op de werkplek verschijnt, zoals aangezegd.
Mocht je daaraan geen gevolg geven, dan kan dit negatieve gevolgen voor je dienstverband hebben.
Er zal dan ook een bespreking plaats vinden, waarbij dan ook mijn raadsman aanwezig zal zijn.
(…)”
3.1.12.
[appellante] heeft geen gevolg gegeven aan de oproep van [geïntimeerde].
3.1.13.
[appellante] is op 21 juli 2014 in de praktijk geweest en heeft toen kort met [geïntimeerde] gesproken. Op die dag om 09:49 uur schreef zij [geïntimeerde] de volgende e-mail (inl.dagv. prod. 12):
“Ik was daarnet bij je om mijn werkzaamheden te hervatten en als 2 volwassen vrouwen het gesprek te voeren omtrent mijn zgn niet functioneren, zonder anderen erbij.
Ik kreeg hiervoor geen kans.
Jouw woorden in bijzijn van patiënt waren wat kom jij hier doen?
Waarop ik je vroeg mee naar kantoor te komen zodat de patiënten dit niet hoefden te horen.
Jouw woorden daar is een bel en een deur en nu vertrekken, om de patiënten een scène te besparen ben ik dan maar gegaan.
Jammer [voornaam].”
3.1.14.
Bij beschikking van 9 september 2014 (onder meer cva conv./cve rec. prod. 29) heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van die datum ontbonden op grond van een verandering van omstandigheden waarvan partijen in gelijke mate verwijt valt te maken. Vanwege de geringe omvang van het dienstverband heeft de kantonrechter aan [appellante] geen vergoeding toegekend.
3.1.15.
[geïntimeerde] heeft bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven (hierna het RTG) een klacht ingediend tegen [appellante]. Deze klacht is bij het RTG binnengekomen op 28 augustus 2014. Bij brief van [geïntimeerde] van 24 november 2014 (dagv. h.b. prod. 17) heeft [geïntimeerde] het RTG medegedeeld dat zij de klacht niet wil voortzetten “Gezien het feit, dat ik door Mevr. [appellante] aansprakelijk wordt gesteld voor haar rechtsbijstand in deze aanklacht bij het Tuchtcollege”. Bij uitspraak van 19 december 2014 heeft het RTG bepaald dat de behandeling van de klacht moet worden voortgezet (mva pr. appel/mve inc. appel prod. 36). De behandeling is voorzien op 6 juli 2015.
3.2.1.
Bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] in kort geding in rechte betrokken en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen wegens te weinig betaald dan wel achterstallig salaris (over de periode van 18 juli 2014 tot 9 september 2014) een bedrag van € 6.044,99 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie op haar beurt gevorderd de betaling van een totaalbedrag van € 27.179,87, opgebouwd uit de volgende posten: € 7.921,66,
€ 542,69, € 390,-- en € 18.325,52. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] betreft een voorschot op de geleden en nog te lijden schade. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] jegens haar onrechtmatig gehandeld.
3.2.3.
Bij vonnis van 19 november 2014, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de vorderingen van zowel [appellante] als [geïntimeerde] afgewezen.
3.3.1.
[appellante] is het met dat vonnis niet eens en voert in principaal appel drie grieven aan. Ook [geïntimeerde] kan zich niet vinden in het vonnis van de kantonrechter. Zij voert in incidenteel appel twee grieven aan.
3.3.2.
In hoger beroep concludeert [appellante] tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen. Na vermeerdering van eis vordert [appellante] thans, zakelijk weergegeven:
I. [geïntimeerde] te veroordelen om binnen een week na betekening van het arrest wegens achterstallig salaris aan [appellante] te betalen een bedrag van € 6.286,29 bruto met wettelijke verhoging,
II. [geïntimeerde] te gebieden op straffe van een dwangsom binnen een dag na betekening van het arrest het verzoek van [appellante] om rechtshulp in de procedure bij het Medisch Tuchtcollege aan te melden bij de rechtsbijstands- en aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] en de reactie van deze verzekeraar(s) reeds op de dag van ontvangst per fax door te zenden naar de gemachtigde van [appellante].
3.3.3.
[geïntimeerde] op haar beurt concludeert in het incidenteel appel eveneens tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 19 november 2014 en wel voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] en de verzochte proceskostenveroordeling zijn afgewezen en tot toewijzing van haar vorderingen. Na vermeerdering van eis vordert [geïntimeerde] thans, zakelijk weergegeven, de betaling van een totaalbedrag van € 31.112,34. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten: € 7.921,66, € 542,69, € 390,-- en € 22.257,99. Ook in hoger beroep betreft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] een voorschot op de geleden en nog te lijden schade door de volgens [geïntimeerde] onrechtmatige handelwijze van [appellante].
in principaal hoger beroep
3.4.1.
In hoger beroep voert [geïntimeerde] als principaal verweer aan dat de zaak te complex is om in hoger beroep in kort geding te worden behandeld. Volgens [geïntimeerde] ontbreekt het spoedeisend belang.
3.4.2.
De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid, zoals [geïntimeerde] betoogt, dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheid kan niet het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin is deze omstandigheid op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.
3.4.3.
Gelet op hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen en nu de vordering van [appellante] strekt tot het betalen van loon, is het hof van oordeel dat [appellante] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
3.4.4.
De door [appellante] gevraagde voorziening strekt deels tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. In hoger beroep (met name mva pr. appel/mve inc. appel randnrs 8 en 11 tot en met 19) heeft [geïntimeerde] een en ander weersproken.
Het hof zal in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 de grieven in het principaal appel bespreken. Daarna en afhankelijk van de beoordeling van de grieven in het principaal appel, zal het hof in rechtsoverweging 3.8 beoordelen of de geldvordering van [appellante] voldoet aan de hiervoor geformuleerde maatstaf.
3.5.1.
Allereerst dient echter het bezwaar te worden beoordeeld dat [geïntimeerde] maakt tegen de eisvermeerdering door [appellante] in haar appeldagvaarding (zie mva pr. appel/mve inc. appel randnr 84).
3.5.2.
In eerste aanleg vorderde [appellante] betaling van een bedrag van
€ 6.044,99 bruto. In hoger beroep vordert zij een bedrag van € 6.286,29 bruto. Tevens vermeerdert [appellante] haar eis met de vordering onder punt II van haar petitum (zie r.o. 3.3.2). [geïntimeerde] maakt bezwaar tegen beide eisvermeerderingen wegens strijd met de goede procesorde. [geïntimeerde] wordt, zo stelt zij, in haar procespositie beperkt doordat [appellante] hiervan eerst in appel enig gewag maakt.
3.5.3.
Het hof verwerpt het door [geïntimeerde] opgeworpen bezwaar. Ingevolge artikel 130 lid 1 jo artikel 353 lid 1 Rv kan een eiser in hoger beroep zijn eis vermeerderen. [appellante] heeft van dit recht bij dagvaarding in hoger beroep gebruik gemaakt. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.
3.6.1.
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, samengevat, dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] over de periode van 12 mei 2014 tot en met 17 juli 2014 te weinig loon aan haar heeft uitbetaald. [appellante] betoogt in haar toelichting op deze grief dat [geïntimeerde] ten onrechte werkgeverslasten op haar brutoloon heeft ingehouden. Voor zover deze inhoudingen zijn gebaseerd op artikel 4.1 uit de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst roept [appellante] de (ver)nietig(baar)heid van die bepaling in wegens strijd met de Wet Financiering Sociale Verzekeringen.
3.6.2.
Het hof overweegt, voorlopig oordelend, als volgt.
In artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst (geciteerd in r.o. 3.1.1) zijn partijen overeengekomen dat [appellante] een variabel brutosalaris ontving, dat was gebaseerd op de door de werknemer ([appellante]) in dienst van de werkgever ([geïntimeerde]), verrichte handelingen, met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 65% zouden bedragen van de persoonlijk door de werknemer ([appellante]) gerealiseerde zittingen, gewaardeerd tegen het daarvoor geldende tarief van € 23,20 per zitting, waarbij de duur van een zitting was bepaald op 30 minuten. Partijen kwamen voorts overeen dat onder loonkosten werden verstaan: het bruto salaris, 8% vakantietoeslag over het bruto salaris, 8,85% verlofcompensatie, de totale premies (werkgevers- en werknemersdeel) werknemersverzekeringen, premie sectorfonds, premie Zorgverzekeringswet en premie ziekteverzuimverzekering/arbodienst.
3.6.3.
De loonadministratie wordt voor [geïntimeerde] verzorgd door de heer [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] (hierna [vertegenwoordiger van Het Loonhuis]) van Het Loonhuis salarisverwerking & personeelsadministratie. In een brief aan [geïntimeerde] d.d. 23 januari 2015 (mva pr. appel/ mve inc. appel prod. 31) heeft [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] uitgelegd hoe het salaris van [appellante] steeds werd berekend en uitbetaald. Voorts heeft [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] toegelicht dat de arbeidsovereenkomst in dit opzicht is opgesteld naar het voorbeeld van artikel 9.1 van de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk.
3.6.4.
[appellante] heeft geen cijfermatige bezwaren geuit tegen de methode van salarisberekening, zoals door [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] in zijn zojuist genoemde brief verwoord. Evenmin heeft [appellante] bestreden dat artikel 4.1 is opgesteld naar het voorbeeld van de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk.
3.6.5.
Het hof stelt vast dat partijen van mening verschillen over de uitleg van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst. De betekenis van een beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.6.6.
Naar de letter beschouwd, zijn partijen in artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen dat de totale loonkosten 65% vormen van het door [appellante] gerealiseerde tarief. Tot deze totale loonkosten wordt het bruto salaris gerekend, alsmede de overige vijf in rechtsoverweging 3.1.1 en 3.6.2 genoemde bestanddelen. Uit de tekst van artikel 4.1 volgt dus dat het bruto salaris minder bedraagt dan 65% van het door [appellante] gerealiseerde tarief. Dit tarief bedraagt € 23,20 per zitting, die is bepaald op 30 minuten. Bij twee gerealiseerde zittingen, dat wil zeggen per uur, wordt een bedrag gerealiseerd van € 46,40; 65% daarvan is € 30,16. Uit dit bedrag worden de totale loonkosten, waartoe het bruto salaris van [appellante] wordt gerekend, voldaan. Dit bruto salaris zal dus minder bedragen dan
€ 30,16 per uur.
Naar het voorlopig oordeel van het hof moest [appellante] ook begrijpen dat artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst in deze zin moet worden uitgelegd. De tekst van artikel 4.1 is immers opgesteld naar het voorbeeld van de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapeuten en [appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij enige tijd in ZZP-verband met een VAR-verklaring als fysiotherapeut heeft gewerkt. In het licht daarvan had [appellante], indachtig de in rechtsoverweging 3.6.5 geformuleerde maatstaf, moeten begrijpen dat partijen afspraken dat in het uurbedrag van € 30,16 naast het bruto salaris van [appellante] ook nog diverse afdrachten en premies zaten. Daarmee kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] als werkgever door haar verschuldigde premies en kosten op [appellante] als werknemer verhaalde. Van nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met een wettelijke bepaling is dan ook geen sprake. Het hof voegt hier nog aan toe dat weliswaar in de salarisstroken die [appellante] over de periode van 12 tot en met 31 mei 2014 en juni en juli 2014 van [geïntimeerde] ontving (inl.dagv. prod. 13 en 14) een basisuurloon van
Naar het voorlopig oordeel van het hof moest [appellante] ook begrijpen dat artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst in deze zin moet worden uitgelegd. De tekst van artikel 4.1 is immers opgesteld naar het voorbeeld van de CAO voor de Vrijgevestigde Fysiotherapeuten en [appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij enige tijd in ZZP-verband met een VAR-verklaring als fysiotherapeut heeft gewerkt. In het licht daarvan had [appellante], indachtig de in rechtsoverweging 3.6.5 geformuleerde maatstaf, moeten begrijpen dat partijen afspraken dat in het uurbedrag van € 30,16 naast het bruto salaris van [appellante] ook nog diverse afdrachten en premies zaten. Daarmee kan, anders dan [appellante] stelt, niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] als werkgever door haar verschuldigde premies en kosten op [appellante] als werknemer verhaalde. Van nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met een wettelijke bepaling is dan ook geen sprake. Het hof voegt hier nog aan toe dat weliswaar in de salarisstroken die [appellante] over de periode van 12 tot en met 31 mei 2014 en juni en juli 2014 van [geïntimeerde] ontving (inl.dagv. prod. 13 en 14) een basisuurloon van
€ 30,16 is opgenomen, maar op basis van die vermelding mocht [appellante] niet begrijpen dat partijen een bedrag van € 30,16 als bruto uursalaris waren overeengekomen, nu de salarisberekeningen in de genoemde salarisstroken zijn gemaakt op basis van de in de brief van [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] (zie r.o. 3.6.3) vermelde uitgangspunten en [appellante] niet heeft gesteld dat die berekening onjuist is.van mening is dat die berekening onjuist is.
In zoverre faalt de eerste grief dan ook.
3.6.7.
Blijkens de eerste grief en de daarop gegeven toelichting (zie randnummer 2.6.6 van de dagvaarding in hoger beroep) is [appellante] voorts van mening dat het aantal uren in de salarisstroken negatief afwijkt van wat zij behoorde te krijgen. [appellante] noemt als voorbeeld de maand juni 2014. De salarisstrook vermeldt 45 uren salaris en 12,9 uren ziekengeld. Bij elkaar komt dit uit op 57,90 uur. Zij had evenwel recht op betaling van 86,66 uur, zodat er een tekort is van bijna 30 uur, aldus [appellante].
3.6.8.
Het hof overweegt, voorlopig oordelend, als volgt.
Ingevolge artikel 3.1 van de arbeidsovereenkomst bedroeg de minimale arbeidsduur per week 20 uur (zie r.o. 3.1.1). Dat een minimale arbeidsduur van 20 uur per week uitkomt op 86,66 uur per maand is cijfermatig correct en is door [geïntimeerde] overigens ook niet bestreden. Over de maand juni 2014 heeft [appellante] salaris respectievelijk ziekengeld ontvangen over in totaal 57,90 uren. Dat is een tekort van 28,76 uren. Op een salarisvergoeding voor die uren maakt [appellante] terecht aanspraak. In zoverre slaagt de grief en zal het hof de vordering toewijzen, als na te melden. Het hof overweegt dat, anders dan door [appellante] gevorderd, niet kan worden uitgegaan van een bedrag van 86,88 x € 30,16, zoals volgt uit hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.6.6, voorlopig oordelend, heeft overwogen. Bij de berekening van het nog aan [appellante] toekomende salaris over de maand juni 2014 dient aansluiting te worden gezocht bij de in de brief van [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] (zie r.o. 3.6.3) verwoorde uitgangspunten, zoals in het dictum aangegeven.
3.6.9.
Dat [geïntimeerde] over de maanden mei 2014 (vanaf 12 mei) en over juli 2014 (tot 18 juli) te weinig uren aan [appellante] zou hebben uitbetaald, heeft [appellante] niet onderbouwd. Het hof acht het, gelet op de toelichting door [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep, voorts voldoende aannemelijk dat de e-mail van 7 juli 2014 (zie r.o. 3.1.6.) dat het restant-loon naar rato zou worden bijbetaald als de administratie compleet zou worden gemaakt, door [geïntimeerde] is geschreven vanuit de emotie van dat moment. Dat nog anderszins te weinig loon aan [appellante] is uitbetaald, acht het hof voorshands onvoldoende onderbouwd.
3.7.1.
Met de tweede grief stelt [appellante] de vraag aan de orde of zij vanaf 18 juli 2014 tot 9 september 2014 recht heeft op loon. De kantonrechter heeft in kort geding geoordeeld dat dit niet het geval is. Volgens [appellante] is dit oordeel niet juist.
3.7.2.
Naar het voorlopig oordeel van het hof doet zich vanaf 18 juli 2014 tot 9 september 2014 de situatie voor als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW (oud), omdat [appellante] in die periode de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever ([geïntimeerde]) behoort te komen. Over de genoemde periode heeft [appellante] dan ook recht op loon. Daartoe is het volgende redengevend.
3.7.3.
Weliswaar heeft [appellante] zich naar aanleiding van de brief van mr. Falkenberg (zie r.o. 3.1.9) op 18 juli 2014 niet in de praktijk van [geïntimeerde] gemeld, maar naar het voorshandse oordeel van het hof is dit verdedigbaar, gelet op het volgende. [appellante] heeft, zoals bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken, op 17 juli 2014 zelf ook een advocaat (mr. Ruiter) ingeschakeld. Mr. Ruiter, die op 18 juli was verhinderd, heeft, zo heeft hij aangegeven, vervolgens contact opgenomen met mr. Falkenberg en [appellante] geadviseerd niet alleen naar het gesprek met [geïntimeerde] en mr. Falkenberg te gaan. Het hof acht het, gelet op het vorenstaande, voorshands begrijpelijk dat [appellante] op 18 juli 2014 niet naar dat gesprek is gegaan, temeer daar [geïntimeerde], naar [appellante] wist, tijdens dat gesprek wel zou worden bijgestaan door haar raadsman (zie r.o. 3.1.11).
3.7.4.
Het hof acht het voorts niet aannemelijk dat [geïntimeerde] op 18 juli 2014 [appellante], zo deze op het gesprek zou zijn verschenen, ook zou hebben toegelaten tot de werkzaamheden. Het hof acht daartoe het volgende redengevend.
Bij [geïntimeerde] waren klachten van patiënten binnengekomen, die de behandeling betroffen van [appellante] in de praktijk van [geïntimeerde]. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] in dit verband aangegeven dat er veel patiënten bij haar waren weggelopen. [geïntimeerde] had voorts reeds drie dagen nadat [appellante] zich op 23 juni 2014 had ziek gemeld, haar verzocht haar schort en de praktijksleutel in te leveren. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij de sleutel nodig had voor een vervangster, maar ook dat zij nooit een vervangster voor [appellante] heeft gehad. Over de te verwachten duur van de ziekte was op 26 juni 2014, toen [geïntimeerde] het schort en de sleutel terug vroeg, nog weinig bekend. [appellante] was nog niet bij de bedrijfsarts geweest. Eerst op 10 juli 2014 schreef de bedrijfsarts dat [appellante] niet arbeidsongeschikt was door ziekte (zie r.o. 3.1.7). Duidelijk is dat er tussen partijen sprake was van een arbeidsconflict. [geïntimeerde] is niet ingegaan op de door [appellante] op 11 juli 2014 (zie r.o. 3.1.8) geopperde mogelijkheid van mediation. Waarom zij dat niet heeft gedaan, is onduidelijk gebleven. Nadat [geïntimeerde] op 16 juli 2014 door middel van haar advocaat [appellante] had opgeroepen om op 18 juli 2014 om 8.00 uur in de praktijk te verschijnen (zie r.o. 3.1.9), heeft [geïntimeerde] op 17 juli 2014 een ontbindingsverzoek ingediend (zie r.o. 3.1.10). De strekking van dit verzoek was dat op zo kort mogelijke termijn de arbeidsovereenkomst tussen partijen zou worden ontbonden. In dit ontbindingsverzoek wordt melding gemaakt van de klachten van patiënten over [appellante] en van de achterstand in de administratieve werkzaamheden die tot het takenpakket van [appellante] behoorden. Volgens [geïntimeerde] zou er op 18 juli 2014 een gesprek dienen plaats te vinden tussen [geïntimeerde] en haar advocaat enerzijds met [appellante] en haar advocaat anderzijds over de verbeterpunten die tijdens het functioneringsgesprek waren aangegeven. Het hof acht het onder al deze omstandigheden niet aannemelijk dat [geïntimeerde] op 18 juli 2014 [appellante] daadwerkelijk tot haar werkzaamheden zou hebben toegelaten. Feitelijk was [appellante] in de periode voorafgaand aan 18 juli 2014 door [geïntimeerde] op non actief gesteld.
3.7.5.
Vaststaat dat [appellante] op 21 juli 2014 in de praktijk van [geïntimeerde] is geweest. Partijen verschillen van mening over wat er toen precies tussen partijen is voorgevallen. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 3.7.4 is overwogen, acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat [geïntimeerde] [appellante] op 21 juli alsnog in de gelegenheid zou hebben gesteld het werk te hervatten.
3.7.6.
De slotsom is dat de tweede grief slaagt en dat [geïntimeerde] vanaf 18 juli 2014 tot 9 september 2014 alsnog gehouden is aan [appellante] loon te betalen, overeenkomstig de uitgangspunten verwoord in de brief van de heer [vertegenwoordiger van Het Loonhuis], vermeld in rechtsoverweging 3.6.3 en zoals in het dictum aangegeven.
3.8.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellante] zoals verwoord in rechtsvordering 3.3.2 onder I in elk geval deels wordt toegewezen.
In rechtsoverweging 3.4.4 heeft het hof aangegeven aan welke maatstaf moet zijn voldaan wil een geldsom in kort geding toewijsbaar zijn. Naar het oordeel van het hof wordt aan deze maatstaf voldaan. Uit het voorgaande volgt dat het hof het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk acht. Voorts is uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist, nu de vordering strekt tot het betalen van loon. Ten slotte oordeelt het hof dat het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Daarbij acht het hof het belang van [appellante] bij betaling van haar loon zwaarder wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij terugbetaling van hetgeen waartoe zij bij dit arrest wordt veroordeeld.
3.9.1.
In hoger beroep heeft [appellante] haar eis ook in die zin vermeerderd dat zij vordert, kort samengevat, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld het verzoek van [appellante] om rechtshulp in de procedure bij het Medisch Tuchtcollege aan te melden bij haar rechtsbijstands- en aansprakelijkheidsverzekeraar en diens reactie op de dag van ontvangst door te zenden naar de gemachtigde (het hof begrijpt: de advocaat) van [appellante]. (zie r.o. 3.3.2 onder II).
3.9.2.
Naar het voorlopig oordeel van het hof geldt het volgende.
Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] overgelegd de e-mail van 21 januari 2015 zijdens DAS Rechtsbijstand/Incasso/Juridisch advies waarin aan [geïntimeerde] wordt medegedeeld dat, gelet op de in die e-mail genoemde polisvoorwaarden, het niet mogelijk is dat [appellante] “op uw polis meelift” (prod. 34). Bij genoemde memorie heeft [geïntimeerde] voorts overgelegd een e-mail van 20 november 2014 zijdens Delta Lloyd aan een zekere heer [assurantietussenpersoon], naar het hof begrijpt de assurantietussenpersoon van [geïntimeerde] (prod. 35). In deze e-mail schrijft Delta Lloyd het volgende:
“(…)
Verzekerde wordt aansprakelijk gesteld voor kosten die zijn (ex-)medewerker heeft moeten maken voor een door verzekerde aanhangig gemaakte procedure. Dit is een zuivere vermogensschade, want er is geen sprake van zaak- en/of letselschade (zie artikel 1.2 Rubriek Algemeen van bijgevoegde voorwaarden). Deze polis, een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, dekt geen vermogensschade.
(…)”
Verzekerde wordt aansprakelijk gesteld voor kosten die zijn (ex-)medewerker heeft moeten maken voor een door verzekerde aanhangig gemaakte procedure. Dit is een zuivere vermogensschade, want er is geen sprake van zaak- en/of letselschade (zie artikel 1.2 Rubriek Algemeen van bijgevoegde voorwaarden). Deze polis, een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, dekt geen vermogensschade.
(…)”
Uit genoemde e-mails, die als zodanig door [appellante] niet gemotiveerd zijn weersproken, volgt dat [geïntimeerde] het verzoek van [appellante] om rechtshulp bij haar rechtsbijstands- en aansprakelijkheidsverzekeraar heeft aangemeld en dat deze hebben bericht dat de door [geïntimeerde] afgesloten polissen geen dekking bieden. Onder die omstandigheden oordeelt het hof voorshands dat [appellante] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering op dit punt. Deze wordt dan ook afgewezen.
3.10.
De derde grief in het principaal appel betreft de proceskosten. Het hof zal deze grief hierna in rechtsoverweging 3.12 bespreken.
in incidenteel hoger beroep
3.11.1.
In reconventie stelt [geïntimeerde] dat [appellante] zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad door te verzwijgen dat zij niet in het bezit is van een geldig CRK certificaat, hetgeen betekent dat [geïntimeerde] een aantal bij de ziektekostenverzekeraars ingediende declaraties heeft moeten crediteren. Voorwaarde voor betaling door de verzekeraars is namelijk dat de behandelingen moeten worden verricht door CRK gecertificeerde behandelaars.
3.11.2.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, in kort geding oordelend, in het midden gelaten of [appellante] zich aan de door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt en of die daad heeft geleid tot de door [geïntimeerde] gevorderde schade. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij toewijzing in kort geding van (een deel van) die schade. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] werd afgewezen.
3.11.3.
Blijkens de eerste grief en de daarop gegeven toelichting stelt [geïntimeerde] dat zij wel degelijk een spoedeisend belang heeft bij haar reconventionele vordering.
3.11.4.
Naar het voorlopig oordeel van het hof faalt de grief. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde spoedeisend belang niet meer aangevoerd dan dat het voortbestaan van haar onderneming in gevaar komt. Ook in hoger beroep ontbreken aanknopingspunten die dat standpunt ondersteunen. Daarmee heeft [geïntimeerde] het door haar gestelde spoedeisend belang bij haar vordering onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] terecht afgewezen.
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.12.1.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, in kort geding oordelend, overwogen dat beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
De derde grief in het principaal appel en de tweede grief in het incidenteel appel zijn tegen dit oordeel gericht. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden veroordeeld. [geïntimeerde] op haar beurt betoogt het tegenovergestelde.
3.12.2
In het principaal en incidenteel appel en ook in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) is [geïntimeerde] de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal en incidenteel appel en in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie. De derde grief in het principaal slaagt derhalve en de tweede grief in het incidenteel appel faalt.
3.12.3
Voor de overzichtelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen. Opnieuw rechtdoende wordt de loonvordering van [appellante] toegewezen als na te melden.
Het hof acht geen termen aanwezig om de hoogte van de toe te wijzen vorderingen te matigen tot nihil en de wettelijke verhoging - gevorderd is 50% - te beperken tot nihil, zoals door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel (pagina 20) verzocht.
Dat er onder [geïntimeerde] loonbeslagen zijn gelegd, staat niet aan toewijzing van de loonvordering in de weg, maar deze beslagen kunnen in de (eventuele) executiefase wel een rol spelen.
De vordering van [appellante] wordt voor het overige afgewezen, ook voor wat betreft de vermeerderde eis in hoger beroep.
De vordering van [geïntimeerde] wordt geheel afgewezen, ook voor wat betreft de vermeerderde eis in hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
in conventie en in reconventie
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] over de maand juni 2014 nog 28,76 uren bruto uit te betalen, overeenkomstig de uitgangspunten verwoord in de brief van de heer [vertegenwoordiger van Het Loonhuis] van Het Loonhuis salarisverwerking & personeelsadministratie aan [geïntimeerde] d.d. 23 januari 2015 (mva pr. appel/ mve inc. appel prod. 31), te vermeerderen met 50% wegens de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] het bruto salaris uit te betalen vanaf 18 juli 2014 tot 9 september 2014 overeenkomstig de zojuist vermelde uitgangspunten, te vermeerderen met 50% wegens de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
wijst af hetgeen in conventie meer of anders is gevorderd;
wijst af hetgeen in reconventie is gevorderd;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] als volgt worden begroot:
- in eerste aanleg:
€ 312,80 aan verschotten,
€ 500,-- aan salaris gemachtigde voor de conventie,
€ 250,-- aan salaris gemachtigde voor de reconventie,
- in hoger beroep:
€ 401,80 aan verschotten,
€ 2.682,-- aan salaris advocaat in het principaal appel,
€ 1.341,-- aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
wijst het meer of anders door partijen in hoger beroep gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
griffier rolraadsheer