Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.076.272/01
arrest van 7 juli 2015
in de zaak van
mr. V.F.M. Jongerius q.q.,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1],
curator in het faillissement van
Delta Bouw Nederland B.V.,,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
appellant,
advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem,
tegen
De Klapbrug B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 maart 2012, 11 februari 2014 en 1 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 200664/HA ZA 09-371 gewezen vonnis van 21 juli 2010.
12.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 1 juli 2014;
- het deskundigenbericht van 23 december 2014;
- de memorie na deskundigenbericht van 31 maart 2015 van Delta Bouw;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van 28 april 2015 van De Klapbrug.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
13.De verdere beoordeling
13.1.
Bij het tussenarrest van 1 juli 2014 is een deskundigenonderzoek gelast en is de heer [deskundige] van Certus Consult B.V. tot deskundige benoemd ter beantwoording van de in genoemd arrest nader omschreven vragen.
het deskundigenbericht
13.2.1.
De deskundige is gevraagd, kort gezegd, een redelijke prijs vast te stellen voor de door Delta Bouw in het kader van de projecten Groenlo, Boxmeer en Brunssum verrichte werkzaamheden.
De deskundige omschrijft in zijn rapport allereerst de wijze waarop het onderzoek is ingericht (p. VIII). De deskundige merkt in dat verband op dat na het lezen van de aangeleverde stukken de begrotingen en de meer- en minderwerkoverzichten zijn doorgenomen. Aangezien zowel in de begrotingen als ook de meer- en minderwerkoverzichten met veel posten wordt gerekend, is het moeilijk vast te stellen of de bedragen reëel zijn, aldus de deskundige. Vervolgens is een aantal onderdelen waarbij hoeveelheden zijn genoemd door de deskundige in een (eigen) begroting verwerkt.
Verder merkt de deskundige op dat er weinig concrete informatie voorhanden was (tekeningen, werk- of bestekbeschrijvingen) waardoor het moeilijk was een gevoel bij de verbouwwerkzaamheden te krijgen. Om die reden is in aanwezigheid van partijen een onderzoek op locatie verricht. Voorts wijst de deskundige erop dat het bij een aantal onderdelen mogelijk is geweest om de door Delta Bouw gehanteerde prijzen te vergelijken. Daarbij is uitgegaan van een uurtarief van € 33,-- en voor de prijzen van de materialen is uitgegaan van het prijspeil van 2014.
Vraag 1
13.2.2.
Met betrekking tot het project Groenlo is de deskundige, kort gezegd, gevraagd of voor de meerwerkposten 6 en 11 de bedragen van € 278,30 en € 5.523,74 redelijke bedragen zijn. De deskundige concludeert dat deze bedragen reëel zijn: op de locatie in Groenlo was duidelijk welke werkzaamheden het betrof en daardoor konden de prijzen van Delta Bouw worden gecontroleerd. De deskundige verwijst naar zijn onderbouwde calculatie en de calculatie van Delta Bouw (bijlage Calculatie Verbouwing Winkel Groenlo).
Vraag 2
13.2.3.
Deze vraag ziet op het project Boxmeer en gevraagd is of de aanneemsom van
€ 72.500,00 en het bedrag van € 2.633,00 inzake meerwerk is gebaseerd op een redelijke prijs.
De deskundige merkt op dat het niet mogelijk was om aan de hand van de aangeleverde stukken vast te stellen of de aanneemsom en het bedrag voor het meerwerk redelijk zijn. Bij gebreke van deugdelijke tekeningen is de deskundige op locatie gaan kijken om een indruk te krijgen van de omvang van de werkzaamheden, maar omdat veel werkzaamheden niet meer zichtbaar waren (winkel was ingericht), veel zaken afgetimmerd en/of afgewerkt zijn (waardoor zicht op de oorspronkelijke werkzaamheden geheel of gedeeltelijk is ontnomen), is dat maar gedeeltelijk gelukt. Aangezien verder in de begroting voor het grootste deel niet gespecificeerde ‘posten’ zijn opgenomen, was controle van de diverse bedragen niet mogelijk. Een aantal werkzaamheden is in de aanneemsom wel voorzien van hoeveelheden en een aantal werkzaamheden is in het werk ook zodanig zichtbaar dat deze konden worden gecontroleerd. Ook de meer- en minderwerklijsten konden niet worden gecontroleerd omdat het overgrote deel in posten is opgenomen en tijdens de inspectie waren de werkzaamheden ook niet te herleiden.
Van de 5 gecontroleerde posten vallen 4 posten van Delta Bouw hoger uit ten opzichte van de calculatie van de deskundige, waarbij de post beglazing het meeste afwijkt. Volgens de deskundige is het door Delta Bouw opgevoerde bedrag voor de ruit, die op locatie met zekerheid is aangewezen, veel te hoog. Ook de post die lager uitvalt, is opvallend maar de reden daarvan valt niet meer te achterhalen.
In het algemeen zijn de door Delta Bouw gehanteerde prijzen redelijk, aldus de deskundige, zeker gelet op het feit dat in de begroting van Delta Bouw is gerekend met € 35,50, terwijl de deskundige zoals gevraagd rekent met een uurtarief van € 33,00.
Vervolgens zet de deskundige op p. XII van het rapport de verschillen in hoofdlijnen uiteen.
De deskundige heeft een aantal prijzen aan de hand van de hoeveelheden in de begroting van Delta Bouw gecontroleerd in het door de deskundige gebruikte calculatie programma en bij vergelijking van deze prijzen zijn geen grote afwijkingen ontdekt. De deskundige concludeert dat de overige gecontroleerde prijzen reëel zijn. De deskundige verwijst naar zijn onderbouwende calculatie en de calculatie van Delta Bouw (bijlage calculatie verbouwing winkel Boxmeer).
Vraag 3
13.2.4.
Op de vraag of het bedrag van € 256.699,38, waaronder een bedrag van € 71.646,60 inzake meerwerk, voor het project Brunssum een redelijk bedrag is, geeft de deskundige wederom aan dat het grootste deel van de werkzaamheden en de omvang ervan niet meer zichtbaar zijn en dat in de begrotingen voor het grootste deel posten zijn opgenomen waardoor het controleren van diverse bedragen niet mogelijk is. Ook ten aanzien van dit project is een aantal werkzaamheden wel voorzien van hoeveelheden en controleerbaar. Vervolgens is een aantal prijzen aan de hand van de hoeveelheden in de begroting van Delta Bouw gecontroleerd in het calculatieprogramma van de deskundige en bij vergelijking van de prijzen zijn er ook hier geen heel grote afwijkingen te ontdekken. De deskundige concludeert dat de gecontroleerde prijzen reëel zijn.
Vraag 4
13.2.5.
Het antwoord van de deskundige op deze vraag – Welke opmerkingen acht u in het kader van de u thans ter beantwoording voorgelegde vragen voorts van belang – luidt als volgt:
“Helaas is het voor (de) deskundige niet mogelijk gebleken het Hof op alle vragen een waterdicht antwoord te bieden. (…)
Het begroten van werken is een traject waarvan expertise en ervaring benodigd is, maar waar dagelijks gedegen begrotingen voor worden gemaakt op basis van plannen van aanpak, bestekken, te formuleren voorwaarden en spelregels, en specificaties omtrent handelingen waarbij inspanningen worden gedefinieerd in omschrijvingen, met of zonder tekeningen en berekeningen, en met hoeveelheden en prijzen voor zowel manuren, materialen en overige kosten.
Het feit dat dit hier niet heeft plaatsgevonden, cq. dat in deze projecten zeer veel zaken zijn verwoord in “posten” en dat er voor veel, zeer veel zaken geen bestek o.i.d. voorhanden was, is iets dat beide partijen als een acceptabel uitgangspunt hebben geaccepteerd, ergo, als dat geen basis voor één van beiden leek, had men of het werk niet moeten opdragen, of het werk niet geaccepteerd om uit te voeren. Beide partijen waren ervaren en “gepokt en gemazeld” op hun eigen gebied.
Daarnaast was er een directievoerder op het werk, die zaken wekelijks zo niet dagdagelijks kon sturen, controleren, nader uitvragen, accorderen of afwijzen. Uit alle stukken blijkt ons hier niets uit, echter in de argumenten op onze rapportage worden zaken als tegenargument opgevoerd, die ons inziens in het werk hadden dienen te worden besproken en afgehandeld te zijn.
Het dusdanig summier omschrijven van werkzaamheden is klaarblijkelijk destijds, ten tijde van de renovatie, als een acceptabele werkwijze bevonden, anders zou dit niet in alle werken dusdanig intensief en grootschalig zijn gehandhaafd. Dat vanuit die kaders destijds is samengewerkt had helaas in zich dat er veel op wederzijds vertrouwen is gestuurd, en dat de consequenties dan nu zijn dat zaken niet of maar deels herleidbaar zijn.”
13.2.6.
De deskundige heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken bij het conceptrapport en heeft in zijn rapport daarop uitgebreid gereageerd (p. XVII t/m XXIV). Aldus is voldaan aan het voorschrift van artikel 198 Rv.
13.2.7.
Het hof bespreekt hierna mede aan de hand van de opmerkingen van partijen in de respectieve memories na deskundigenbericht per project of de conclusies van de deskundige kunnen worden gevolgd. Aansluitend daarop wordt de toewijsbaarheid van de vorderingen beoordeeld.
Project Groenlo
13.3.1.
Partijen hebben geen opmerkingen bij de bevindingen en conclusie van de deskundige inzake het project Groenlo. Nu ook naar het oordeel van het hof inzichtelijk is hoe de deskundige tot zijn conclusie komt, neemt het hof deze over en maakt die tot de zijne. Dit betekent dat inzake de meerwerkposten 6 en 11 de door Delta Bouw gevorderde bedragen van € 278,30 (exclusief btw) en € 5.523,74 (exclusief btw) redelijke prijzen zijn. Grief V slaagt. Derhalve dient het vonnis in conventie te worden vernietigd voor zover daarbij inzake het project Groenlo de vordering inzake het meerwerk is afgewezen, en, opnieuw rechtdoende, dient De Klapbrug te worden veroordeeld tot betaling van het bedrag zoals gevorderd, zijnde € 5.802,01 (exclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van dit bedrag vanaf 29 mei 2008 tot de dag van de volledige betaling.
Project Boxmeer
13.3.2.
De conclusie van de deskundige komt er, kort gezegd, op neer dat het niet mogelijk is gebleken om te beoordelen of de aanneemsom ad € 72.500,00 en het bedrag inzake meerwerk ad € 2.633,00 redelijke prijzen zijn.
In de memorie na deskundigenbericht stelt de curator zich evenwel op het standpunt dat Delta Bouw op grond van het deskundigenbericht bewezen heeft dat de door Delta Bouw gevorderde aanneemsom redelijk is. Daartoe voert de curator aan dat uit het feit dat de deskundige voor zover controle wel mogelijk was heeft geconstateerd dat de door Delta Bouw gehanteerde prijzen redelijk waren als ook dat de deskundige opmerkt dat in het algemeen de door Delta Bouw gehanteerde prijzen redelijk zijn kan worden afgeleid dat ook de overige niet gecontroleerde bedragen redelijk zijn dan wel dat kan worden uitgegaan van een vermoeden dat de gevorderde prijs redelijk was.
Het hof is van oordeel dat het deskundigenbericht daarvoor onvoldoende aanknopingspunten biedt. Uit het deskundigenbericht blijkt namelijk dat inzake het project Boxmeer van de in de aanneemsom opgenomen werkzaamheden slechts een zeer gering aantal kon worden gecontroleerd en dat er wat betreft het meerwerk in het geheel geen controle mogelijk was. Zoals door het hof in r.o. 7.10 van het tussenarrest van 11 februari 2014 is overwogen, gaat het bij de bepaling van de redelijke prijs met name om de omvang van de in rekening gebrachte manuren en materiaalkosten. Het hof leidt uit het deskundigenbericht af dat de deskundige niets kan zeggen over de omvang van de in rekening gebrachte manuren en materialen omdat de omvang van de werkzaamheden niet te controleren was.
Weliswaar wijst de curator er terecht op dat de deskundige in zijn antwoord op vraag 4 heeft verwezen naar de door partijen gevolgde werkwijze, maar van belang is ook, zoals ook de deskundige daarbij opmerkt, dat beide partijen destijds met deze werkwijze hebben ingestemd, dus ook Delta Bouw zelf. Het hof neemt voorts in aanmerking dat vaststaat dat van de zijde van De Klapbrug reeds bij aanvang van het project als ook na ontvangst van de factuur van 15 mei 2008 kritisch is gereageerd op de door Delta Bouw in rekening gebrachte bedragen en partijen na overleg niet tot overeenstemming zijn gekomen. Het hof verwijst naar r.o. 4.2.4.1 t/m 4.2.4.6 van het tussenarrest van 20 maart 2012.
13.3.3.
Ingeval het hof van oordeel mocht zijn dat Delta Bouw niet is geslaagd in de bewijslevering, heeft de curator voorgesteld de deskundige een nadere schriftelijke vraag te stellen, inhoudende dat de deskundige gevraagd wordt zo nodig op basis van diens ervaring en kunde en indachtig de door partijen gehanteerde werkwijze en omvang van de gebouwen schattenderwijs een redelijke prijs te begroten voor de verrichte werkzaamheden.
Het hof acht geen termen aanwezig dit voorstel te volgen. Deze vraag was reeds aan de deskundige gesteld; per project heeft het hof immers ook gevraagd of de deskundige, indien hij de per vraag genoemde bedragen niet een redelijke prijs zou achten, zou kunnen aangeven wat volgens hem een redelijke prijs was. Die vraag heeft de deskundige kennelijk niet kunnen beantwoorden. Voorts neemt het hof in aanmerking dat naar aanleiding van de conceptrapportage namens Delta Bouw aan de deskundige is gevraagd of uit de beantwoording van de vragen 1 t/m 3 kan worden afgeleid dat de deskundige tot de slotsom is gekomen dat Delta Bouw in zijn algemeenheid redelijke prijzen heeft gehanteerd. De deskundige heeft daarop het volgende geantwoord (zie p. XXIV):
“Deskundige heeft getracht op een zo zorgvuldig en transparant mogelijke wijze een beoordeling te geven van de redelijkheid van gehanteerde prijsstelling op alle 3 de objecten. Hierbij staat elk object op zich en is de complicerende factor de vele niet herleidbare handelingen als gevolg van het niet specificeren maar het opvoeren van “posten”.
Om die reden hebben we per project per onderdeel elke keer opnieuw een beoordeling gedaan en gekeken naar de herleidbaarheid voor ons, hetzij in de processtukken, hetzij ter plaatse. Juist vanwege de vele onderdelen en vele prijzen hebben wij geen specifieke eindconclusie maar hebben wij gemeend zo(u) nauwgezet per post een mening te formuleren.”
Het hof leidt daaruit af dat de deskundige niet alleen zeer zorgvuldig en integer te werk is gegaan, maar ook dat het voor de deskundige niet mogelijk is om de door de curator voorgestelde vraag te beantwoorden.
Het hof neemt de conclusie van de deskundige over en maakt die tot de zijne. Die conclusie is dat ten aanzien van het project Boxmeer niet kan worden vastgesteld dat de door Delta Bouw gehanteerde prijzen redelijk zijn. Zoals in r.o. 7.9 van het arrest van 11 februari 2014 is overwogen, komt dit voor rekening en risico van Delta Bouw.
13.3.4.
Dit betekent dat grief I faalt. De vordering van Delta Bouw inzake het project Boxmeer is ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
het project Brunssum
13.3.5.
Wat betreft het project Brunssum geldt hetzelfde als hiervoor ten aanzien van het project Boxmeer is overwogen. Ook hier heeft de deskundige van zowel de in de aanneemsom opgenomen werkzaamheden als van het meerwerk slechts een summier onderzoek kunnen verrichten. De uitkomsten daarvan zijn naar het oordeel van hof onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de door Delta Bouw gevorderde aanneemsom en het meerwerk redelijke prijzen zijn. Het hof leidt uit het rapport van de deskundige af dat de deskundige ook ten aanzien van het project Brunssum niets kan zeggen over de omvang van de in rekening gebrachte manuren en materialen omdat de omvang van de werkzaamheden niet te controleren was. Het hof herhaalt dat niet wordt getwijfeld aan de zorgvuldigheid van het verrichte onderzoek, maar het hof begrijpt dat bij gebrek aan voldoende gegevens alsook omdat een onderzoek ter plaatse onvoldoende duidelijkheid gaf, het voor de deskundige niet mogelijk was een voldoende gefundeerd oordeel te geven over een redelijke prijs voor de werkzaamheden. Zoals gezegd, komt dit voor rekening en risico van Delta Bouw.
13.3.6.
Dit betekent dat de grieven II, III en IV falen. Ook de vordering inzake het project Brunssum is niet toewijsbaar.
13.4
Dit alles leidt ertoe dat het vonnis in conventie wordt vernietigd uitsluitend voor zover de rechtbank inzake het project Groenlo het eerder genoemde bedrag van € 5.802,01 (excl. btw) heeft afgewezen. De Klapbrug wordt veroordeeld dit bedrag alsnog aan Delta Bouw te betalen. Voor het overige wordt het vonnis in conventie bekrachtigd.
Wat betreft de vordering in reconventie geldt dat deze gelet op het faillissement van Delta Bouw is geschorst (zie r.o. 7.1 van het arrest van 11 februari 2014), zodat die vordering niet in dit hoger beroep wordt beoordeeld.
Wat de proceskosten van dit hoger beroep betreft, is het hof van oordeel dat deze moeten worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Weliswaar is op grond van het deskundigenbericht slechts een gering deel van de vordering van Delta Bouw toewijsbaar, maar de kostenveroordeling wordt niet uitsluitend bepaald door vergelijking van het petitum en het dictum. Het hof neemt in deze zaak mede in aanmerking dat Delta Bouw de onderhavige procedure heeft moeten voeren om alsnog een deel van haar vordering betaald te krijgen en voorts, dat de door partijen gevolgde werkwijze het risico van een geschil over de (redelijkheid van de) in rekening gebrachte prijzen met zich bracht. Nu beide partijen met de destijds gekozen werkwijze hebben ingestemd – waarbij mede van belang is dat De Klapbrug ook een professionele partij is – en daarmee ook het risico op het ontstaan van een geschil en in het verlengde daarvan het moeten voeren van een gerechtelijke procedure voor lief hebben genomen, acht het hof het redelijk de proceskosten te compenseren.
14.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 21 juli 2010 in conventie doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van Delta Bouw inzake het project Groenlo ten bedrage van € 5.802.01 (excl. btw) is afgewezen,
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt De Klapbrug inzake het project Groenlo om aan Delta Bouw te betalen een bedrag van € 5.802,01 (excl. btw);
bekrachtigt dit vonnis - voor zover in dit hoger beroep aan de orde - voor het overige;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.A. Wabeke en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2015.
griffier rolraadsheer