ECLI:NL:GHSHE:2015:2284 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bekrachtiging vonnis over verjaring en aansprakelijkheid ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.153.899/01

arrest van 23 juni 2015

in de zaak van

1.Objective Finance S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats] (Marshall eilanden),

2.
Conbulk Shipping S.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Griekenland),

3.
NMS Limitedgevestigd te [vestigingsplaats] (Cyprus),

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als Objective Finance c.s. en ieder voor zich als respectievelijk Objective Finance, Conbulk en NMS,

advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen

1.[SSM] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],

2.
[DSMS] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

3.
Maritime Logistics B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als SSM c.s. en ieder voor zich als respectievelijk SSM, DSMS en ML,

advocaat: mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2014, hersteld op 19 juni 2014, ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg van 10 juli 2013 en 29 januari 2014, gewezen tussen Objective Finance c.s. als eiseressen in conventie en voor zover het NMS betreft: verweerster in reconventie en SSM c.s. als gedaagden in conventie en voor zover SSM betreft eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/12/82763 HA ZA 12-49)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploit;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In r.o. 2.1-2.4 van het eindvonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven II en III wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voor zover de grieven II en III daarvan afwijken falen ze.

a. a) Objective Finance is eigenaresse van het container zeeschip MSC Bali. Conbulk is de manager van Objective Finance met betrekking tot de MSC Bali. NMS is een leverancier van scheepsmotoronderdelen.

b) SSM heeft als activiteiten de in- en verkoop van nieuwe en gereconditioneerde onderdelen ten behoeve van elektriciteit- opwekking en voortstuwing. Zij heeft twee cilindervoeringen (met certificaat) verkocht aan NMS op of rond 9 en 14 oktober 2008 (prods. 2 en 3 inl. dagv. en prod. 16 cvd). Deze cilindervoeringen waren afkomstig uit China. Een certificaat van Det Norske Veritas (DNV) is met de twee cilindervoeringen geleverd (prods. 4 en 5 inl. dagv.)

c) Op de orderbevestiging d.d. 9 oktober 2010 staat vermeld onder het hoofdje “Delivery terms”:

“
All our offers, deliveries and work are subject to the most recent general Terms and Conditions of Contract of HME, which contain, inter alia, a limitation of our liability (..) We will send you a copy on request (..)”.

Onderaan de facturen wordt eveneens melding gemaakt van genoemde Algemene Voorwaarden.

d) NMS heeft de cilindervoeringen (door)verkocht aan Conbulk ten behoeve van de MSC Bali.

e) Eén cilindervoering is in Antwerpen in de motor van de MSC Bali ingebouwd op 15 oktober 2008. Vervolgens is na vertrek uit Antwerpen de cilindervoering gebarsten/gebroken en is de motor van de MSC Bali op de Westerschelde stilgevallen en is het schip aan de grond gelopen.

f) Op 16 oktober 2008 heeft [personeelslid van NMS] van NMS per email geklaagd bij SSM over de eerste gescheurde cilindervoering, en gevraagd om de bij de cilinders horende certificaten (“
We need to receive all the class certificates for the 2 pcs liners including original I expect CCs certificates as the DNV certificate you have supplied to us is only for pressure testing (..)) Tegelijkertijd bestelde hij een nieuwe voering omdat de reservevoering aan boord inmiddels was geïnstalleerd (prod 8 cva).

g) Die tweede cilindervoering (genoemde reservevoering) was in Vlissingen geïnstalleerd op 17 oktober 2008. Deze voering is na enkele uren gebarsten/gescheurd waarna het schip opnieuw voor anker is gegaan. Vervolgens is een cilindervoering van [bedrijf 1] ingebouwd.

h) SSM heeft op respectievelijk 15 oktober 2008 en 23 oktober 2008 aan NMS facturen gezonden voor € 12.103,77 en € 12.103,75 terzake de twee cilindervoeringen. Deze facturen zijn door NMS niet betaald.

h) [kapitein van MSC Bali], kapitein van de MSC Bali, heeft een verklaring opgesteld van de gebeurtenissen. Deze verklaring, die niet is gedateerd of ondertekend, is overgelegd als prod. 7 bij inl. dagv.

i. i) Op 10 november 2008 heeft [personeelslid van NMS] bij SSM over beide cilindervoeringen geklaagd.

j) Op 13 november 2008 is een Service Report opgesteld door [personeelslid van SMS] van Schelde Marine Services (een rechtsvoorganger van een van de geïntimeerden), naar aanleiding van zijn bezoek aan de MSC Bali (prod. 4 cva).

k) Een email van het management van Conbulk aan [personeelslid van NMS] van NMS van 2 juni 2010 (prod. 9 conclusie van repliek in reconventie) luidt onder meer:
“(..) Pls note that [bedrijf 2][SSM, hof]
employed a debt collection company which contacted us advising us that they have instructions from [bedrijf 2] to arrest the ship seeking security.

We advised them that this is not a simple debt collection case and that the Owners of Bali have a valid claim for the failure of the two liners supplied from [bedrijf 2] (..)

Owners (..) can agree for the liners to be delivered to [bedrijf 2] provided (..)[they]
will not proceed to analysis (if any) without prior consent and joint presence (..)”

l) Deze email is door [personeelslid van NMS] op 2 juni 2010 doorgestuurd naar SSM ([personeelslid van SSM 1] en [personeelslid van SSM 2]) en naar het management van Conbulk (Mr. [lid van management van Conbulk]) met de mededeling: “
Dear Mr. [lid van management van Conbulk], We have also explained to the same company from [vestigingsplaats] that the situation was more complicated involving a claim. Pls see below the full contact details and Mr [roepnaam van personeelslid van SSM 2] is reading in copy also receiving your below msg (..)”

m) In juni 2010 zijn de cilindervoeringen, conform daartoe gedaan verzoek, door Objective Finance aan SSM c.s. overhandigd, in verband met uit te voeren onderzoek.

n) Op of omstreeks 29 september 2010 heeft SSM in Panama beslag gelegd op de MSC Bali omdat deze rekeningen onbetaald waren. Dit beslag is opgeheven tegen zekerheidsstelling.

o) Op 13 januari 2011 heeft [deskundige van L&S bvba] namens [L&S bvba] in opdracht van Conbulk de cilindervoeringen onderzocht (die zich toen bevonden op het terrein van ML). Het rapport dateert van 20 januari 2011 (prod. 10 cvr in conventie).

p) Op 15 maart 2011 heeft (de advocaat van) NMS per fax aan SSM en DSMS onder meer geschreven dat zijn cliënten zich alle rechten voorbehouden in de zin van art. 3:317 BW Pro en gevraagd of SSM c.s. alle informatie – waaronder de cilindervoeringen – voor verder onderzoek door Objective Finance c.s. ter beschikking wil houden (prod. 6 inl. dagv.).

q) Op 29 mei 2012 heeft [deskundige] van [Survey] Survey B.V. in opdracht van SSM een rapport opgesteld over de cilindervoeringen (prod. 1 cva) (aangevuld op 28 maart 2013, prod. 11 cvd).

r) Tussen Transmed Shipping Co als een andere koper en de (een) rechtsvoorganger van ML als verkoper is op 13 oktober 2009 een uitspraak gewezen door het Internationale hof van Arbitrage van de ICC in verband met de door die rechtsvoorganger aan Transmed verkochte en geleverde uit China afkomstige cilindervoeringen. Daarbij is aan Transmed een schadevergoeding toegekend.

3.2.1.

Objective Finance c.s. hebben SSM c.s. in rechte betrokken en in conventie gevorderd een verklaring voor recht (i) dat SSM c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Objective Finance c.s. geleden schade en een hoofdelijke veroordeling van SSM c.s. tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat en (ii) dat SSM geen vordering had tegen Objective Finance waarvoor beslag kon worden gelegd met veroordeling van SSM tot retournering van de bankgarantie die ter opheffing van het Panamese beslag is afgeven, met veroordeling van SSM c.s. in de proceskosten.

3.2.2.

In reconventie vorderde SSM veroordeling van NMS tot betaling van € 24.207,52 ter zake de onbetaalde cilindervoeringen, vermeerderd met contractuele rente op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden en kosten.

3.2.3.

Objective Finance c.s. hebben een incident ex art. 843a Rv opgeworpen, waarbij zij overlegging vorderden van de arbitrale uitspraak (vgl. r.o. 3.1. onder r) en van stukken waaruit blijkt hoe, van wie en wanneer SSM de eigendom, althans het bezit heeft verkregen van de cilindervoeringen. Bij tussenvonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank deze vordering afgewezen omdat het niet gaat om stukken die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij Objective Finance c.s. partij zijn. Objective Finance c.s. zijn daarbij veroordeeld in de kosten van het incident.

3.2.4.

De rechtbank heeft de vordering in conventie tegen SSM afgewezen omdat deze was verjaard: geklaagd was in oktober 2008, gedagvaard op 24 februari 2012 en tussentijds was geen sprake van een stuiting in de zin van art. 3:317 BW Pro. Ten aanzien van Conbulk en Objective Finance heeft de rechtbank geoordeeld dat hun vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, doch dat zij niet hebben onderbouwd waarom een eventuele wanprestatie van SSM jegens NMS onrechtmatig is ten opzichte van hen, zodat ook deze vorderingen zijn afgewezen. De vorderingen ter zake van het beweerdelijk onrechtmatig gelegde beslag worden eveneens afgewezen, nu SSM c.s. onweersproken hebben gesteld dat het beslag volgens Panamees recht rechtmatig was. Objective Finance c.s. werden veroordeeld in de proceskosten in conventie.

3.2.5.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden van SSM toepasselijk zijn en heeft zij de vorderingen toegewezen met veroordeling van NMS in de proceskosten.

3.3.

Objective Finance c.s. hebben tegen het tussenvonnis een grief aangevoerd en tien grieven tegen het eindvonnis. De grieven zijn genummerd: I tot en met IX en XI-XII

Bevoegdheid en toepasselijk recht

3.4.1.

Gelet op de binnen Nederland gelegen woonplaats van de gedaagden in eerste aanleg heeft de rechtbank zich terecht internationaal bevoegd verklaard .

3.4.2.

Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht op hun geschil van toepassing is, voor zover dat ziet op de gestelde schade door het breken van de cilindervoeringen, het niet leveren van de juiste certificaten en het in het verkeer brengen van de cilindervoeringen met de certificaten. Ten aanzien van de kwestie rondom het in Panama gelegde beslag verschilden zij in eerste aanleg mogelijk van mening. SSM c.s. stelden dat hierop Panamees recht van toepassing is; Objective Finance c.s. hebben op dit punt geen duidelijke stelling ingenomen. De rechtbank achtte op dit punt het Panamese recht toepasselijk. Tegen die rechtskeuze hebben Objective Finance c.s. niet gegriefd, althans niet onder aanvoering van enig argument gegriefd. Het hof gaat derhalve ook uit van Panamees recht.

DSMS en ML

3.5.

Objective Finance c.s. hebben naast SSM, ook DSMS en ML in rechte betrokken. SSM heeft aan NMS geleverd en zij was dus de contractspartij van NMS. Jegens NMS zou SSM wanprestatie hebben gepleegd en, vanwege de bijzondere omstandigheden zou SSM door te handelen zoals zij heeft gedaan, jegens Objective Finance en Conbulk een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Het hof zal daarover oordelen in het navolgende.

Op geen enkele wijze hebben Objective Finance c.s. echter duidelijk gemaakt wat de positie van DSMS en ML in dit geschil is, anders dan dat zij zusterbedrijven zijn van SSM (en de cilindervoeringen in kwestie bij ML opgeslagen waren). Aan DSMS en ML worden ook geen, henzelf specifiek betreffende, verwijten gemaakt, anders dan dat zij “betrokken zijn” bij het afgeven van de certificaten en bestuurd werden door dezelfde directeur als SSM(die volgens Objective Finance c.s. jegens hen onrechtmatig handelde). Nu deze beweringen verder niet zijn gestaafd, en op zichzelf beschouwd ook geen aansprakelijkheid van DSMS en ML kunnen meebrengen, passeert het hof ze. Er is ook niet met zoveel woorden gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank, voor zover dat op het afwijzen van de vorderingen tegen DSMS en ML ziet.

De afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen DSMS en ML zal derhalve, worden bekrachtigd. In het navolgende zal het hof DSMS en ML niet meer in de beoordeling betrekken.

verjaring

3.6.1.

Het hof ziet aanleiding om eerst de kwestie van de verjaring te bespreken, waarop de grieven IV, VI en ÌX zien. Daarbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen de posities van Objective Finance en Conbulk enerzijds en NMS anderzijds.

Tussen NMS en SSM bestond een contractuele relatie: SSM heeft aan NMS in oktober 2008 twee cilindervoeringen verkocht. Op 16 oktober 2008 is namens NMS bij SSM geklaagd over de eerste cilindervoering. Op 10 november 2008 is namens NMS over beide voeringen bij SSM geklaagd. Krachtens art. 7:23 lid 2 BW Pro verjaren rechtsvorderingen gebaseerd op non-conformiteit van het verkochte door verloop van twee jaar na de kennisgeving van de klacht, in casu zou dat zijn op respectievelijk 16 oktober 2010 en 10 november 2010. Deze verjaring kan evenwel gestuit worden door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro).

3.6.2.

Anders dan Objective Finance c.s. stellen, zijn de e-mails van 2 juni 2010 (vgl. r.o. 3.1. onder k en l) niet als een zodanige stuitingshandeling te beschouwen. De inhoudelijke, eerste e-mail van 3.02 u is afkomstig van het management van Conbulk (waarschijnlijk [lid van management van Conbulk]) en gericht aan [personeelslid van NMS] van NMS. Een dergelijke interne email is geen aan de wederpartij gerichte stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro. Deze email is op dezelfde dag om 3.09 u door [personeelslid van NMS] doorgestuurd aan SSM, zo blijkt uit de adressering van de tweede e-mail. Gesteld noch gebleken is dat daarbij een (specifiek) aan SSM gerichte mededeling is gevoegd, die als een aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming wordt voorbehouden, kan worden beschouwd. Uit de email van [personeelslid van NMS] blijkt dat “
Mr. [roepnaam van personeelslid van SSM 2][[personeelslid van SSM 2] van SSM, hof]
is reading in copy also your below msg”. Nog afgezien van het feit dat dat bericht van [lid van management van Conbulk], waarop [personeelslid van NMS] doelt, zelf evenmin een aan SSM gerichte aanmaning of ondubbelzinnig voorbehoud van rechten bevat, is ook uit die tekst zelf niet af te leiden dat het gaat om een waarschuwing aan SSM dat zij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door NMS ingestelde rechtsvordering kan verweren. De zinsnede “
this is not a simple debt collection case and that the Owners of Bali have a valid claim for the failure of the two liners”,waarop Objective Finance c.s. met name het oog hebben, gaat ook slechts uit van een vordering van de eigenaren van het MSC Bali, niet van NMS.

3.6.3.

De stelling van Objective Finance c.s dat NMS aan SSM zou hebben gevraagd om de cilindervoeringen te mogen onderzoeken en dat, zo lang dat onderzoek nog niet was uitgevoerd, de verjaring niet begon te lopen, is rechtens niet juist. Nadat zij in oktober 2008 gescheurd waren, heeft NMS de cilindervoeringen in haar macht gehad totdat zij deze in juni 2010 aan SSM heeft overhandigd voor (eventueel gezamenlijk) onderzoek. Objective Finance c.s. hebben in die tussenliggende periode zelf geen onderzoek verricht (eerst op 13 januari 2011 heeft [L&S bvba] in opdracht van Conbulk een onderzoek uitgevoerd). Onduidelijk is gebleven waarom Objective Finance c.s. niet eerder een onderzoek hebben uitgevoerd. Het argument dat zij daarvoor toestemming van SSM zouden moeten hebben (en die niet gekregen hebben), kan het hof niet overtuigen, nu de cilindervoeringen na de montage in het MSC Bali bestanddeel van de motor zijn geworden, welke motor eigendom is van Objective Finance (art. 8:1 lid 3 BW Pro), zodat ook de cilindervoeringen aan Objective Finance toebehoren. Een tijdelijke verwijdering uit het schip doet de zelfstandigheid van het voormalige bestanddeel niet herleven (vgl. PG Boek 8 blz. 33) en heeft dus geen invloed op de eigendomsverhoudingen. Het door SSM gestelde eigendomsvoorbehoud (op grond van haar algemene voorwaarden) kan de bestanddeelvorming van de cilindervoeringen niet voorkomen.

3.6.4.

NMS heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de verjaringstermijn later zou aanvangen. De omstandigheid dat Conbulk (ten behoeve van NMS, zo neemt het hof aan) de cilindervoeringen eerst heeft onderzocht toen de verjaringstermijn, uitgaande van het moment van klagen, al was verstreken, kan geen latere aanvang van de verjaringstermijn noch een verlenging daarvan rechtvaardigen. In de toelichting op grief IV stellen Objective Finance c.s. – zo begrijpt het hof – dan ook ten onrechte dat de verjaringstermijn niet eerder zou kunnen aanvangen dan met het eerste onderzoek namens Objective Finance c.s. of met het eerste gezamenlijke onderzoek. (Nu nog steeds geen gezamenlijk onderzoek is uitgevoerd zou deze stelling - die naar het oordeel van het hof dus onjuist is - overigens meebrengen dat de verjaring nog steeds niet zou zijn gaan lopen. Dit kan niet de bedoeling zijn).

Het nadere onderzoek, waarover NMS spreekt, diende niet om de vraag of er sprake was van non-conformiteit te beantwoorden (want dat was in haar optiek al gebeurd) maar om de oorzaak van het falen te achterhalen. Dat nadere onderzoek had dan ook geen invloed op de aanvang van de klacht-en/of verjaringstermijn. Waar het om gaat is dat de mails van [personeelslid van NMS] van 16 oktober en 10 november 2008 niet anders zijn op te vatten dan als een klacht over een gebrek in de geleverde cilindervoeringen. Door SSM zijn die mails ook zo opgevat. Dat SSM vervolgens niet erkend heeft dat er sprake is van een gebrek, maakt nog niet dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro niet is gaan lopen.

3.6.4.

Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vordering van NMS tegen SSM in oktober/november 2010 is verjaard. De brief van de advocaat van Objective Finance c.s. van 15 maart 2011 is derhalve niet meer relevant in dit verband. Grief IV faalt en grief VI faalt voor zover deze ziet op NMS.

3.6.5.

Terecht merken Objective Finance c.s. in grief IX echter op, dat ook verjaarde vorderingen in verrekening kunnen worden gebracht (art. 6:131 lid 1 BW Pro), zodat ook de verjaarde vordering van NMS – indien gegrond – met de reconventionele vordering in verrekening zou kunnen worden gebracht. In zoverre slaagt grief IX. Dit zal echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden, zoals uit het navolgende blijkt

3.7.1.

Anders is dit voor wat betreft de beoordeling van een beroep op verjaring van de vorderingen van Objective Finance en Conbulk. Er was in het kader van de huidige procedure geen contractuele relatie tussen SSM en Objective Finance en Conbulk. De vorderingen van Objective Finance en Conbulk tegen SSM zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, namelijk op de stelling dat SSM jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door de betreffende cilindervoeringen (met de betreffende certificaten) in het verkeer te brengen, omdat - kort gezegd - het in het verkeer brengen van gevaarlijke zaken onrechtmatig is jegens degenen die deze zaken zullen gaan gebruiken. Met Objective Finance c.s. is het hof van oordeel dat de verwijten aan SSM in dit verband “meer” inhouden dan het verwijt dat er gebrekkige, ongecertificeerde producten geleverd zijn.

3.7.2.

Dit betekent dat op deze vordering de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro van toepassing is. Deze verjaringstermijn was nog niet verstreken toen de inleidende dagvaarding op 24 februari 2012 werd uitgebracht.

Grief VI slaagt derhalve in zoverre, doch dit zal evenmin vernietiging van het vonnis tot gevolg hebben.

wanprestatie jegens NMS

3.8.1.

De (inmiddels verjaarde) vordering van NMS op SSM terzake wanprestatie is gebaseerd op de stelling dat, nu SSM aan NMS twee cilindervoeringen heeft verkocht en geleverd, die beide binnen zeer korte tijd braken, SSM aansprakelijk is voor de daardoor door NMS geleden schade. Deze schade voor NMS bestaat eruit dat zij de overeengekomen koopprijs niet van Conbulk heeft ontvangen. Objective Finance c.s. ondersteunen hun stelling door erop te wijzen dat de cilindervoeringen vergezeld gingen van onjuiste - door DNV afgegeven - certificaten, waardoor de inferieure Chinese kwaliteit van de voeringen werd verdoezeld. De inferieure kwaliteit blijkt eveneens uit het arbitrale vonnis van 13 oktober 2009, aldus Objective Finance c.s. De grieven V, VI en VIII zien op deze kwestie.

3.8.2.

SSM c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat nergens uit blijkt dat de cilindervoeringen gebrekkig waren. Zij zijn gescheurd omdat, tegen de instructies op de handleiding in, voorafgaand aan de installatie ervan de zuigerhemden niet zijn gecontroleerd en/of vervangen en de slijtringen niet zijn vervangen. De cilindervoeringen zijn in China gefabriceerd en aldaar door CCS gecertificeerd. Door DNV zijn ze geher-certificeerd, aldus SSM c.s., die daaraan toevoegen dat NMS van deze her-certificatie op de hoogte was (waarbij SSM c.s. verwijzen naar de e-mail van NMS aan SSM van 16 oktober 2008, zie r.o. 3.1. onder f). Ter ondersteuning van hun verweer wijzen SSM c.s. op het rapport van [personeelslid van SMS] en het rapport van [Survey] Survey B.V. Zij stellen voorts dat de cilindervoeringen in de arbitragezaak niet door hen zijn geleverd.

3.8.3.

Gesteld noch gebleken is dat het in de veelbesproken arbitragezaak gaat om dezelfde soort cilinders, afkomstig uit de dezelfde fabriek, geproduceerd onder dezelfde omstandigheden en in het schip gemonteerd onder dezelfde omstandigheden, als de cilinders in dit geschil. Er is niet veel meer gesteld dan dat de cilinders in die zaak ook gefabriceerd zijn “in China”. Daarbij komt dat in die arbitragezaak het geschil niet werd beslecht tussen dezelfde partijen als thans. Weliswaar was (een/de rechtsvoorganger van) ML in die zaak partij, maar jegens ML zijn in de onderhavige zaak geen verwijten geuit, zodat zij naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak ten onrechte in rechte is betrokken. Het hof vermag derhalve niet inzien wat de relevantie is van die arbitragezaak voor de onderhavige kwestie.

3.8.4.

Door NMS is ter onderbouwing van haar stelling dat de cilindervoeringen gebrekkig waren (naast op het arbitrale vonnis, dat in deze niet relevant is) slechts gewezen op de verklaring van de kapitein. Deze verklaring, die niet gedateerd en niet ondertekend is, is door de experts van SSM gemotiveerd weersproken. Daarop heeft NMS niet meer gereageerd. De kwestie van het al dan niet gecertificeerd (of geher-certificeerd) zijn van de cilindervoeringen doet voor dit punt niet ter zake. Het moge zo zijn dat NMS andere of betere certificaten had verwacht (nog afgezien van de vraag of deze verwachting terecht was), de cilindervoeringen zijn niet gebarsten omdat er wat mis was met de certificaten. Daarnaast heeft NMS het gemotiveerde verweer van SSM, dat de cilindervoeringen gebarsten moeten zijn omdat er geen nieuwe c.q. goede zuigerhemden waren, onvoldoende weersproken. De conclusie is dat NMS onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar verwijt dat SSM gebrekkige cilindervoeringen heeft geleverd om tot bewijsvoering te worden toegelaten. Aan het bewijsaanbod gaat het hof derhalve voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

3.8.5.

Blijft over het verwijt dat de certificaten niet in orde waren. Het verwijt terzake aan SSM kan niet los worden gezien van het verwijt dat de cilindervoeringen gebrekkig waren, waaromtrent als gezegd onvoldoende is gesteld. Gesteld noch gebleken is welke schade NMS heeft geleden alleen door het gestelde niet-correct zijn van de certificaten, als onderdeel van de totale leverantie van SSM aan NMS.

3.8.6.

NMS heeft dus geen (verjaarde) vordering tegen SSM, die zij bij wege van verweer tegen de reconventionele vordering van SSM zou kunnen verrekenen. De grieven falen.

onrechtmatige daad jegens Objective Finance en Conbulk

3.9.1.

De cilindervoeringen (met certificaten) zijn door NMS doorverkocht en geleverd aan Conbulk (inl. dagv. nr 41) en vervolgens - kennelijk in opdracht van Conbulk - in de motor van het (aan Objective Finance toebehorende schip) gemonteerd. De verwijten die Objective Finance en Conbulk maken met betrekking tot de kwaliteit van de cilindervoeringen, dienen dus niet gericht te worden tegen hun processuele tegenpartij SSM, maar tegen hun contractuele wederpartijen (dat wil zeggen, tegen NMS uit koop en tegen Conbulk uit opdracht). Ten aanzien van het verwijt over het al dan niet tijdig en/of juist meegeleverd zijn van de correcte certificaten bij de gekochte cilindervoeringen, heeft te gelden dat dit een verwijt is dat Conbulk als koper aan NMS moet maken.

3.9.2.

Het valt moeilijk in te zien hoe dergelijke, door een andere contractspartij (nl. resp. NMS en Conbulk) gestelde wanprestatie, een onrechtmatige daad door SSM c.s. jegens Conbulk en/of Objective Finance kan opleveren. In ieder geval is op dit punt onvoldoende gesteld door Objective Finance c.s.

3.9.3.

Blijft over het verwijt van Objective Finance c.s. aan SSM c.s. van het in het verkeer brengen van gebrekkige, gevaarzettende, cilindervoeringen. Nu niet is komen vast te staan dat de cilindervoeringen zelf gebrekkig waren, is van de gestelde onrechtmatige daad - die uitgaat van die gebrekkigheid - evenmin sprake. Objective Finance c.s. hebben de gestelde onrechtmatige daad daarnaast alleen onderbouwd door te wijzen op het arbitrale vonnis, waarvan het hof reeds heeft geoordeeld dat dat in deze zaak niet relevant is.

Voor wat betreft de certificaten heeft te gelden dat, nu niet vaststaat dat de cilindervoeringen zelf gebrekkig waren, niet valt in te zien dat en waarom het door SSM in het verkeer brengen van (mogelijk) onjuiste certificaten door deze met de cilindervoeringen te leveren aan NMS, jegens Objective Finance en Conbulk onrechtmatig is. Grief VII faalt.

beslag in Panama

3.10.1.

SSM heeft het MSC Bali in Panama in beslag doen nemen. Dit beslag zou onrechtmatig zijn jegens Objective Finance, de eigenares van het schip, omdat SSM geen vordering pretendeerde op Objective Finance, maar alleen op NMS (terzake de koopprijs van de cilindervoeringen), aldus Objective Finance c.s.

SSM c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat het beslag naar Panamees recht rechtsgeldig is gelegd en dus, totdat in een (Panamese) procedure daarover is beslist, sprake is van een rechtmatig beslag. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd.

3.10.2.

Met grief XI klagen Objective Finance c.s. tegen dit oordeel. Zij stellen dat zelfs als de vordering van NMS (terzake de koopprijs) zou worden toegewezen, deze nog steeds niet verhaalbaar is op het schip, want dat is niet van NMS.

3.10.3.

Zowel Objective Finance c.s. als SSM speculeren vervolgens wat over het Panamese recht en over wat de Panamese rechter zal beslissen. Objective Finance c.s., die in de onderhavige procedure stellen dat het beslag onrechtmatig is, geven het hof evenwel onvoldoende feitelijke informatie over de inhoud van die procedure. De beslagstukken zelf zijn evenmin overgelegd, zodat de vordering waarvoor beslag gelegd is, ook niet duidelijk is. Evenmin is door Objective Finance c.s. aangetoond wat partijen hierover in de Panamese procedure hebben aangevoerd (partijen verschillen daarover van mening), zodat het verzoek om de beslissing op dit punt aan te houden totdat de Panamese rechter daarover heeft beslist, zal worden afgewezen.

Dit alles betekent dat Objective Finance c.s. onvoldoende hebben gesteld ter onderbouwing van hun vordering in deze en de grief faalt.

reconventionele vordering

3.11.1.

Grief XII ziet op de door de rechtbank toegewezen reconventionele vordering tot betaling van de koopprijs door NMS aan SSM, met de contractuele rente. Dit is volgens Objective Finance c.s. onterecht, omdat de cilindervoeringen gebrekkig waren. Bovendien zouden zij nog onderzocht worden, waardoor SSM haar recht verwerkt heeft om nog betaling te vorderen.

3.11.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld over het niet vaststaan van de gebrekkigheid. Van rechtsverwerking door SSM is geen sprake, alleen al niet nu zij binnen de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 ter Pro zake van deze vordering beslag heeft gelegd in Panama.

3.11.3.

SSM c.s. hebben zich in eerste aanleg beroepen op de toepasselijkheid van hun algemene voorwaarden. Objective Finance c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat genoemde voorwaarden hen niet zouden zijn overhandigd. De rechtbank heeft met betrekking tot de reconventionele vordering geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat zij waren overeengekomen en een beroep op vernietiging niet aan de orde is. Daarbij verwees de rechtbank naar de – hierboven in r.o. 3.1. onder c geciteerde – bepaling in de orderbevestiging van SSM. Objective Finance c.s. stellen thans in grief XII dat geen sprake is geweest van aanbod en aanvaarding. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Uit de e-mailcorrespondentie van 7,8 en 9 oktober 2010 tussen SSM en NMS - overgelegd als prods. 15, 16 en 17 bij cvd - blijkt duidelijk dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door NMS is aanvaard, nu deze geciteerde bepaling reeds voorkomt in de offerte van 7 oktober 2010, en NMS daarop heeft geantwoord op 9 oktober
:”(..) we confirm the order”.

De grief faalt eveneens.

vordering ex 843a Rv

3.12.

Uit het hiervoor overwogene blijkt dat het hof van oordeel is dat het arbitrale vonnis niet relevant is voor de beoordeling van het voorgelegde geschil. Dat betekent dat Objective Finance c.s. geen belang hebben bij hun op overlegging daarvan door SSM c.s. gerichte vordering. Ten aanzien van de vordering tot afgifte van stukken waaruit blijkt hoe, van wie en wanneer SSM de eigendom, althans het bezit heeft verkregen van de cilindervoeringen, heeft te gelden dat Objective Finance c.s. – ondanks het daartoe zijdens SSM c.s. aangevoerde – niet hebben aangegeven wat hun belang is bij het verkrijgen van die stukken. Gegeven het oordeel van het hof over de cilindervoeringen hebben zij daarbij ook geen belang.

Grief I faalt dus eveneens.

3.13.

De slotsom is dat de beroepen vonnissen zullen worden bekrachtigd, voor wat betreft het eindvonnis onder aanvulling van de gronden waarop het berust. Objective Finance c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van SSM c.s. zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt - voor wat betreft het vonnis van 29 januari 2014 onder aanvulling van de gronden waarop het berust - de beroepen vonnissen van 10 juli 2013 en 29 januari 2014, gewezen tussen Objective Finance c.s. als eiseressen in conventie en voor zover het NMS betreft: verweerster in reconventie, en SSM c.s. als gedaagden in conventie en voor zover het SSM betreft: eiseres in reconventie;

veroordeelt Objective Finance c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SSM c.s. tot op heden begroot op € aan verschotten en € aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2015.

griffier rolraad