Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.117.720/01 en HD 200.118.879/01
arrest van 16 juni 2015
hoofdzaak HD 200.117.720/01:
1.[appellant],wonende te [woonplaats 1],
2.
[appellante],wonende te [woonplaats 1],
[appellante],wonende te [woonplaats 1],
appellanten,
advocaat: mr.drs. P.C. van Nielen,
tegen
1.[geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats 2], Duitsland,
advocaat: mr. N.P.H. Vissers,
2.
[geïntimeerde 2],voorheen wonende te [woonplaats 3], Frankrijk, inmiddels wonende te [woonplaats 4],
[geïntimeerde 2],voorheen wonende te [woonplaats 3], Frankrijk, inmiddels wonende te [woonplaats 4],
advocaat: mr. D.C. Bitter,
geïntimeerden,
vrijwaringszaak HD 200.118/879/01:
[geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats 2], Duitsland,
advocaat: mr. N.P.H. Vissers,
appellant,
tegen
[geïntimeerde 2],voorheen wonende te [woonplaats 3], Frankrijk,
thans wonende te [woonplaats 4],
advocaat: mr. D.C. Bitter,
geïntimeerde,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013 en 13 mei 2014 (zoals verbeterd bij arrest van 24 juni 2014) in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 103853/HAZA 10-727 gewezen vonnis van 12 september 2012.
11.Het verdere verloop van de procedure in de hoofdzaak
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 13 mei 2014;
- het deskundigenbericht van 2 december 2014;
- de memorie na deskundigenbericht van [appellant] met twee producties (nr. 66 met twee bijlagen en nr. 67 met drie bijlagen);
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde 2];
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde 1].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12.De verdere beoordeling in de hoofdzaak
12.1.
Het hof verwijst naar de tussenarresten en volhardt daarbij, behoudens ten aanzien van een tweetal hierna te bespreken aangelegenheden (zie r.o. 12.3 e.v. en r.o. 12.32 e.v.). Het gaat om het volgende.
In 2007/2008 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1], echtelieden die toen verwikkeld waren in een echtscheiding, hun voormalige echtelijke woning aan de [straatnaam][huisnummer] in [woonplaats 1], verkocht aan het echtpaar [appellant]-[appellante]. De woning lag in een gebied waarin grootschalige planologische ontwikkelingen leidende tot de komst van megastallen voorzien of gaande waren. Het hof heeft in het tussenarrest van 17 december 2013 overwogen dat de daarop betrekking hebbende vorderingen (of zij nu gebaseerd waren op dwaling of enige andere grondslag) niet voor toewijzing in aanmerking kwamen zodat eventuele verjaringskwesties evenmin aan de orde waren.
In 2007/2008 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1], echtelieden die toen verwikkeld waren in een echtscheiding, hun voormalige echtelijke woning aan de [straatnaam][huisnummer] in [woonplaats 1], verkocht aan het echtpaar [appellant]-[appellante]. De woning lag in een gebied waarin grootschalige planologische ontwikkelingen leidende tot de komst van megastallen voorzien of gaande waren. Het hof heeft in het tussenarrest van 17 december 2013 overwogen dat de daarop betrekking hebbende vorderingen (of zij nu gebaseerd waren op dwaling of enige andere grondslag) niet voor toewijzing in aanmerking kwamen zodat eventuele verjaringskwesties evenmin aan de orde waren.
12.2.
De agrarische bestemming:
12.3.
De bewuste woning is gelegen in een gebied met een agrarische bestemming. [appellant] verweet [geïntimeerde 2] dat deze hem niet had medegedeeld dat in de woning bewoning anders dan als agrarische woning niet was toegestaan, terwijl zij dat wel mede had moeten delen.
In r.o. 5.10 e.v. van het arrest van 17 december 2013 heeft het hof dit verwijt gegrond en niet tardief geacht. Overigens overwoog het hof daarbij – r.o. 5.10.9-10 – kort gezegd dat het feitelijk gevaar dat [appellant] daar niet zou mogen blijven wonen weinig reëel leek; desondanks kon dit gegeven leiden tot waardevermindering omdat [appellant] bij eventuele verkoop deze omstandigheid aan opvolgende kopers zou moeten mededelen.
In r.o. 5.10 e.v. van het arrest van 17 december 2013 heeft het hof dit verwijt gegrond en niet tardief geacht. Overigens overwoog het hof daarbij – r.o. 5.10.9-10 – kort gezegd dat het feitelijk gevaar dat [appellant] daar niet zou mogen blijven wonen weinig reëel leek; desondanks kon dit gegeven leiden tot waardevermindering omdat [appellant] bij eventuele verkoop deze omstandigheid aan opvolgende kopers zou moeten mededelen.
12.4.
In verband daarmee stelde het hof een onderzoek door een deskundige naar vragen zoals in dat tussenarrest geformuleerd in het vooruitzicht.
12.5.
Met name [appellant] verlangde daarop een groot aantal aanvullingen, welke evenwel door het hof – zie het tussenarrest van 13 mei 2014, r.o. 9.7, 9.11 en 9.12 – niet zijn overgenomen.
12.6.
In laatstbedoeld tussenarrest formuleerde het hof - na ten behoeve van de deskundige enkele uitgangspunten te hebben geformuleerd – de onderzoeksvragen als volgt, waarbij het hof de vier verschillende elementen als genoemd onder 2. thans van een alineanummer heeft voorzien:
“Op welk bedrag taxeert u het verschil tussen de beide volgende waarden van de woning:
1. de waarde van de woning, indien het zou zijn gegaan om een woning waaraan publiekrechtelijk een woonbestemming zou zijn gegeven,
en
2. de waarde van de woning, gelet op
i. de formele destijds geldende bestemming;
ii. het gegeven dat de woning reeds bijna 30 jaar feitelijk als woning (dus niet als agrarische woning) werd gebruikt;
iii. het feit dat het gebruik van de woning als burgerwoning krachtens een brief van 1995 expliciet door de Gemeente werd gedoogd;
iv. het gegeven dat die brief slechts een persoonlijk aan [geïntimeerde 2] toegekend gedoogrecht inhield, dat deze brief niet een zakelijk recht of kwalitatieve verbintenis inhield, en dat dit gedoogrecht niet automatisch op [appellant] en eventuele volgende rechtsverkrijgers over ging.”
12.7.
De door het hof benoemde deskundige [deskundige] heeft gerapporteerd op 2 december 2014.
[appellant] heeft zelf een rapport laten opmaken door ing. [rentmeester], rentmeester, die naar aanleiding van de bespreking op 3 september 2014 (welke bespreking ook ten grondslag lag aan de rapportage van [deskundige]) rapporteerde op 15 september 2014; [appellant] heeft dit rapport in het geding gebracht bij zijn memorie van 13 januari 2015.
[appellant] heeft zelf een rapport laten opmaken door ing. [rentmeester], rentmeester, die naar aanleiding van de bespreking op 3 september 2014 (welke bespreking ook ten grondslag lag aan de rapportage van [deskundige]) rapporteerde op 15 september 2014; [appellant] heeft dit rapport in het geding gebracht bij zijn memorie van 13 januari 2015.
12.8.
Hiervoor wees het hof er reeds op dat het hof in zijn arrest van 17 december 2013 gewicht toekende aan de omstandigheid dat de feitelijke situatie door de Gemeente reeds 30 jaar werd getolereerd, dat aan [geïntimeerde 2] expliciet een – weliswaar persoonlijk en dus niet overdraagbaar – gedoogrecht is verleend, en dat er geen aanwijzingen voorhanden waren dat de Gemeente handhavend zou optreden.
12.9.
Zowel [deskundige] (pag. 10 onder f.) als [rentmeester] (blad 3, vierde alinea van onderen) hebben dienaangaande opmerkingen gemaakt, waarvan de strekking, kort weergegeven, luidt dat die lange duur en dat expliciete gedogen geen omstandigheden zijn welke gewicht in de schaal leggen. [appellant] onderschrijft dit; [geïntimeerde 1] heeft betoogd dat dit anders zou moeten zijn.
12.10.
Uit de rapporten van de deskundigen leidt het hof af dat het hiervoor geformuleerde – voorlopige - uitgangspunt niet houdbaar is, zodat het hof om die reden terugkomt op hetgeen daarover eerder werd overwogen. Gelet op het standpunt van [geïntimeerde 1] behoeft dit nog enige nadere toelichting.
Kenmerk van (expliciet) gedogen is dat degene die “gedoogt” daarmee enerzijds te kennen geeft op dat moment geen aanleiding of voornemen te hebben om handhavend op te treden, maar anderzijds de handen vrij te willen hebben om wèl handhavend op te treden als daartoe aanleiding is. Als het gaat om een overheidsinstelling is deze daarbij gebonden aan de vereisten van behoorlijk bestuur, zoals afwezigheid van willekeur, maar afgezien daarvan kan degene ten gunste van wie gedoogd wordt nergens aanspraak op maken, behoudens, eventueel, een terme de grâce.
Als vervolgens (zoals in dit geval) het expliciet gedogen van gebruik door de eerste gebruiker overgaat in een impliciet gedogen van gebruik door een volgende gebruiker ligt het niet voor de hand dat zodanig impliciet gedogen een ruimere strekking zou hebben dan voorheen.
Kenmerk van (expliciet) gedogen is dat degene die “gedoogt” daarmee enerzijds te kennen geeft op dat moment geen aanleiding of voornemen te hebben om handhavend op te treden, maar anderzijds de handen vrij te willen hebben om wèl handhavend op te treden als daartoe aanleiding is. Als het gaat om een overheidsinstelling is deze daarbij gebonden aan de vereisten van behoorlijk bestuur, zoals afwezigheid van willekeur, maar afgezien daarvan kan degene ten gunste van wie gedoogd wordt nergens aanspraak op maken, behoudens, eventueel, een terme de grâce.
Als vervolgens (zoals in dit geval) het expliciet gedogen van gebruik door de eerste gebruiker overgaat in een impliciet gedogen van gebruik door een volgende gebruiker ligt het niet voor de hand dat zodanig impliciet gedogen een ruimere strekking zou hebben dan voorheen.
12.11.
Daarbij verwijst het hof in dit bijzondere geval nog naar de opmerking van de deskundige met betrekking tot belangen die derden in het kader van de ontwikkeling van bedrijven in het LOG kunnen krijgen om bij de gemeente aan te dringen op handhaving. Het voortbestaan van een gedoogsituatie was en is niet alleen afhankelijk van een vrije gemeentelijke beleidsvorming, maar ook van mogelijke aanspraken op handhaving van derden.
12.12.
Dit alles betekent dat, zelfs al bestaat er helemaal geen concrete aanleiding om handhavend optreden van de Gemeente te vrezen, de onzekerheid dienaangaande blijft bestaan. Te allen tijde kunnen belanghebbenden handhavend optreden verlangen en mogelijk zelfs afdwingen. Dat geldt zelfs voor derden die in het kader van het LOG of NGB belanghebbenden zijn geworden. Dat laatste betekent niet dat via een omweg de komst van het LOG en/of NGB alsnog (in afwijking van het te dien aanzien in het tussenarrest overwogene) mede ten laste van de verkoper wordt gebracht; het gaat er eenvoudigweg om dat als de woning een woonbestemming had gehad, [appellant] geen handhavend optreden zou hoeven te duchten en dat als [geïntimeerde 2] [appellant] erop had gewezen dat de woning een agrarische bestemming had gehad, [appellant] zelf had kunnen beslissen of hij de daarmee samenhangende risico’s wilde lopen of niet.
12.13.
In het voetspoor van het hiervoor overwogene gaat het er dan ook niet om welke minderwaarde [appellant] te duchten heeft bij eventuele verkoop in de nabije of verder gelegen toekomst; zijn schade bestaat in het verschil tussen de waarde van de woning op de vrije markt indien de woning een woonbestemming had – zoals uit het deskundigenbericht blijkt gaat de deskundige ervan uit dat die waarde overeenstemt met de daadwerkelijke verkoopprijs destijds, hetgeen een redelijk uitgangspunt is – enerzijds en de waarde van die woning met een agrarische bestemming anderzijds.
12.14.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] vinden het door de deskundige begrote waardeverschil (zie hierna) veel te hoog.
12.15.
In de eerste plaats merken zij op dat, anders dan de deskundige stelt, de woning wel als “Plattelandswoning” ingevolge de Wet Plattelandswoningen, waarbij de WABO (Wel algemene bepalingen omgevingsrecht) is gewijzigd, kan worden aangemerkt.
12.16.
Art. 1.1a van de WABO luidt:
1. Een bedrijfswoning, behorend tot of voorheen behorend tot een landbouwinrichting, die op grond van het bestemmingsplan, de beheersverordening of, indien met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, van het bestemmingsplan of de beheersverordening is afgeweken, de omgevingsvergunning door een derde bewoond mag worden, wordt met betrekking tot die inrichting voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen beschouwd als onderdeel van die inrichting, tenzij bij of krachtens deze wet anders is bepaald.2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder landbouwinrichting verstaan: inrichting waar uitsluitend of in hoofdzaak agrarische activiteiten, zijnde het telen of kweken van landbouwgewassen of het fokken, mesten, houden of verhandelen van landbouwhuisdieren, dan wel activiteiten die daarmee verband houden worden verricht.
12.17.
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State besliste op 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4653) onder meer als volgt:
3.7.
De zinsnede "een bedrijfswoning, behorend tot of voorheen behorend tot een landbouwinrichting" uit artikel 1.1a van de Wabo brengt met zich dat de raad een woning in twee situaties met het oog op bewoning door een derde kan bestemmen als plattelandswoning. Enerzijds gaat het om de situatie dat een bedrijfswoning feitelijk nog als bedrijfswoning wordt gebruikt. Anderzijds gaat het om de situatie dat een bedrijfswoning feitelijk door een derde wordt bewoond. In beide gevallen wordt de plattelandswoning aangemerkt als onderdeel van een bestaande landbouwinrichting.
Artikel 1.1a van de Wabo impliceert dat de plattelandswoning behoort bij een bestaand bedrijf. Immers, de wet leidt er slechts toe dat deze niet wordt beschermd tegen milieuhinder van het bijbehorende bedrijf. Derhalve is onjuist de door de raad voorgestane rechtsopvatting dat ook in een plattelandswoning kan worden voorzien als de landbouwinrichting is gestaakt.
12.18.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat [deskundige] met juistheid heeft overwogen dat de woning niet voor aanwijzing als plattelandswoning in aanmerking komt.
Niet gebleken is dus, zoals [geïntimeerde 1] stelt in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 18, dat ervan uitgegaan moet worden dat het gebruik eenvoudig kon, kan of zal worden gelegaliseerd.
Niet gebleken is dus, zoals [geïntimeerde 1] stelt in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 18, dat ervan uitgegaan moet worden dat het gebruik eenvoudig kon, kan of zal worden gelegaliseerd.
12.19.
Zoals gezegd is [deskundige] er – evenals [rentmeester] – vanuit gegaan dat de onderhandse verkoopprijs van € 435.000,-- een reële was.
12.20.
Vervolgens heeft [deskundige], uitgaande van een waarde van € 250.000,-- voor een agrarisch bouwblok van 1 ha, de totale waarde van dit blok groot 1.26.47 ha begroot op € 275.000,--. Hoewel het, op het eerste gezicht, voor de hand lijkt te liggen om een perceel ter grootte van (afgerond) 1,25 ha te waarderen op 125 % van de waarde van een blok groot 1 ha, berekent [deskundige] dit op ander wijze; hij berekent de waarde van de oppervlakte groter dan 1 ha, dus 26.47 are, op € 25.000,-- en komt dan tot het genoemde totaal. Geen van de betrokkenen ([rentmeester], [appellant], [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 1]) maakt tegen deze methodiek bezwaar, zodat het hof ervan uitgaat dat deze methodiek in de branche geaccepteerd wordt.
[deskundige] waardeert vervolgens de waarde van de opstallen op € 90.000,--.
Bij elkaar komt hij dan op een waarde van € 365.000,--, dus € 70.000,-- minder dan de verkoopwaarde.
[deskundige] waardeert vervolgens de waarde van de opstallen op € 90.000,--.
Bij elkaar komt hij dan op een waarde van € 365.000,--, dus € 70.000,-- minder dan de verkoopwaarde.
12.21.
Het hof verwijst naar de formulering van de onderzoeksopdracht zoals hiervoor onder r.o. 12.6 weergegeven en constateert dat [deskundige] daarbij geen aanleiding heeft gevonden om vanwege de elementen ii, iii en iv een correctie op het door hem vastgestelde waardeverschil toe te passen. Het hof stemt daarmee in, gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen. Weliswaar zou, in het algemeen, nog steeds gezegd kunnen worden dat de waarde van een woning in agrarisch gebied waarvan de bewoning wordt gedoogd en waar geen concrete aanwijzingen voor handhavend optreden op overzienbare termijn voorhanden zijn, iets hoger zal zijn dan de waarde van een woning in agrarisch gebied waarvan de bewoning wordt gedoogd en waarin de kans op handhavend optreden op overzienbare termijn reëel is, zodanig verschil valt, blijkbaar, niet te kwantificeren en de deskundige heeft dat dus ook niet gedaan.
12.22.
[rentmeester] wijst in de eerste plaats op een arrest van de Afdeling bestuursrechtspraak van 27 juni 2012, waarin een waardeverschil is vastgesteld van 20 %. Bij de koopprijs van de woning van [appellant] zou dat uitkomen op € 87.000,--, niet op € 217.500,--.
[rentmeester] wijst in de tweede plaats op de Landschapsinvesteringsregeling Best, en past deze toe op het onderhavige geval. Hij stelt dan de waarde van het agrarische blok van 1.26.47 op € 316.175,-- (dus nog aanmerkelijk hoger dan [deskundige]), en vergelijkt dat met de waarde van een burgerwoning op de eerste 1000 m² grond, door hem begroot op
€ 270.000,--, de tweede 1000 m² grond, door hem begroot op € 60.000,--, en de overige grond, door hem begroot op € 266.175,-- en komt dan op een fictieve waarde van € 596.175,-- (bij een woonbestemming). Die vergelijkt hij met de waarde van het agrarische blok groot € 316.175,-- en dan komt hij op € 280.000,--. Dat leidt tot een waardeverschil van 53 %. Die berekening is echter onjuist. [rentmeester] gaat ten onrechte uit van een fictieve waarde van € 596.175,-- in plaats van de koopprijs van € 435.000,-- welke, naar partijen het eens zijn, de werkelijke marktwaarde aan gaf (uitgaande van een woonbestemming).
verwijst verder naar een beleidsnotitie van de Gemeente Gemert en Bakel, maar daarin worden geen verschillen gekwantificeerd.
Ten slotte wijst [rentmeester] naar de Vraagbaak waardebepaling in het kader van de WOZ 2008. In de uitwerking vraagt [rentmeester] zich af wat er zou gebeuren als de Gemeente alsnog zou moeten gaan handhaven. Dat is echter een onjuiste vraagstelling. De schade die [appellant] heeft geleden bestaat niet in het verschil tussen de aankoopprijs en de prijs die hij zal kunnen realiseren als de Gemeente handhavend gaat optreden, maar in het verschil tussen de prijs welke destijds, anno 2007/2008, feitelijk is afgesproken, en de prijs welke toen redelijkerwijze had kunnen worden of zou zijn afgesproken als bekend was gemaakt en rekening was gehouden met het gegeven dat de woning een agrarische bestemming had.
[rentmeester] wijst in de tweede plaats op de Landschapsinvesteringsregeling Best, en past deze toe op het onderhavige geval. Hij stelt dan de waarde van het agrarische blok van 1.26.47 op € 316.175,-- (dus nog aanmerkelijk hoger dan [deskundige]), en vergelijkt dat met de waarde van een burgerwoning op de eerste 1000 m² grond, door hem begroot op
€ 270.000,--, de tweede 1000 m² grond, door hem begroot op € 60.000,--, en de overige grond, door hem begroot op € 266.175,-- en komt dan op een fictieve waarde van € 596.175,-- (bij een woonbestemming). Die vergelijkt hij met de waarde van het agrarische blok groot € 316.175,-- en dan komt hij op € 280.000,--. Dat leidt tot een waardeverschil van 53 %. Die berekening is echter onjuist. [rentmeester] gaat ten onrechte uit van een fictieve waarde van € 596.175,-- in plaats van de koopprijs van € 435.000,-- welke, naar partijen het eens zijn, de werkelijke marktwaarde aan gaf (uitgaande van een woonbestemming).
verwijst verder naar een beleidsnotitie van de Gemeente Gemert en Bakel, maar daarin worden geen verschillen gekwantificeerd.
Ten slotte wijst [rentmeester] naar de Vraagbaak waardebepaling in het kader van de WOZ 2008. In de uitwerking vraagt [rentmeester] zich af wat er zou gebeuren als de Gemeente alsnog zou moeten gaan handhaven. Dat is echter een onjuiste vraagstelling. De schade die [appellant] heeft geleden bestaat niet in het verschil tussen de aankoopprijs en de prijs die hij zal kunnen realiseren als de Gemeente handhavend gaat optreden, maar in het verschil tussen de prijs welke destijds, anno 2007/2008, feitelijk is afgesproken, en de prijs welke toen redelijkerwijze had kunnen worden of zou zijn afgesproken als bekend was gemaakt en rekening was gehouden met het gegeven dat de woning een agrarische bestemming had.
12.23.
[rentmeester] komt alles bijeen op betrekkelijk willekeurige wijze tot een halvering van de koopprijs.
Het hof acht evenwel de door de deskundige [deskundige] gekozen methodiek verdedigbaar, waarmee tegelijkertijd de onhoudbaarheid van de methode van [rentmeester] is aangetoond. Anders dan [appellant] in zijn memorie heeft aangevoerd, is [deskundige] wel degelijk ingegaan op hetgeen [rentmeester] heeft gesteld. Dat [deskundige] het rapport van [rentmeester] niet uitputtend in zijn reactie heeft besproken, betekent niet dat het rapport van [deskundige] daarom aan een motiveringsgebrek lijdt. Het hof ziet geen aanleiding [deskundige] alsnog te vragen om een reactie.
Het hof acht evenwel de door de deskundige [deskundige] gekozen methodiek verdedigbaar, waarmee tegelijkertijd de onhoudbaarheid van de methode van [rentmeester] is aangetoond. Anders dan [appellant] in zijn memorie heeft aangevoerd, is [deskundige] wel degelijk ingegaan op hetgeen [rentmeester] heeft gesteld. Dat [deskundige] het rapport van [rentmeester] niet uitputtend in zijn reactie heeft besproken, betekent niet dat het rapport van [deskundige] daarom aan een motiveringsgebrek lijdt. Het hof ziet geen aanleiding [deskundige] alsnog te vragen om een reactie.
12.24.
[appellant] maakt voorts bezwaren tegen de berekening van [deskundige], omdat deze aan de financieringsproblematiek voorbij is gegaan.
In de eerste plaats acht het hof het van algemene bekendheid dat de kredietcrisis in volle hevigheid toe heeft geslagen vanaf september 2008. In de maanden daarvoor waren overigens reeds de eerste tekenen zichtbaar. Hoe dan ook, financiering voor de zomer van 2008 was aanzienlijk eenvoudiger dan in de jaren daarna. Daarmee is niet gezegd dat financiering voor de zomer van 2008 probleemloos zou zijn en het hof wil aannemen dat financiering in de agrarische sector zelfs moeizaam was.
In de eerste plaats acht het hof het van algemene bekendheid dat de kredietcrisis in volle hevigheid toe heeft geslagen vanaf september 2008. In de maanden daarvoor waren overigens reeds de eerste tekenen zichtbaar. Hoe dan ook, financiering voor de zomer van 2008 was aanzienlijk eenvoudiger dan in de jaren daarna. Daarmee is niet gezegd dat financiering voor de zomer van 2008 probleemloos zou zijn en het hof wil aannemen dat financiering in de agrarische sector zelfs moeizaam was.
12.25.
Dit alles laat onverlet dat het hier gaat om de schade welke [appellant] heeft geleden en deze dient bepaald te worden op de wijze als in de laatste volzin van r.o. 12.22 omschreven.
12.26.
[appellant] wijst er voorts op dat de kring van belanghebbenden welke bezwaar zou kunnen maken en op handhaving door de Gemeente zou kunnen aansturen veel groter is dan waar [deskundige] van uitgaat. Dat bezwaar, zo al juist, miskent dat dit er in de benadering van de deskundige niet toe doet, juist omdat hij de verkoopprijs afzet tegen de waarde als agrarische zaak.
12.27.
Het hof wijst de bezwaren van [appellant] tegen de berekeningen van de deskundige [deskundige] dus van de hand.
12.28.
Ook [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] maken bezwaar tegen de berekeningen.
12.29.
Deze leiden volgens hen tot een veel te hoge schade. Zij wijzen erop dat er – inmiddels al zeven jaar lang – helemaal geen aanwijzing is dat de Gemeente ooit tot handhaving zal overgaan.
Zoals hiervoor overwogen laat dat onverlet dat er onvoldoende garantie bestaat dat dit toch op betrekkelijk korte termijn kàn gebeuren. De onzekerheid dienaangaande komt voor hun risico. Als zij dat risico hadden willen vermijden hadden zij die omstandigheid aan [appellant] dienen te melden.
Zoals hiervoor overwogen laat dat onverlet dat er onvoldoende garantie bestaat dat dit toch op betrekkelijk korte termijn kàn gebeuren. De onzekerheid dienaangaande komt voor hun risico. Als zij dat risico hadden willen vermijden hadden zij die omstandigheid aan [appellant] dienen te melden.
12.30.
Het hof ziet in het voorgaande onvoldoende aanleiding om te bepalen dat de waardevermindering op een lager bedrag dient te worden gesteld dan het door de deskundige genoemde bedrag. De bezwaren van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] worden dus eveneens van de hand gewezen.
12.31.
Gebreken en verbouwingen:
12.32.
Het hof komt eveneens, deels, terug van zijn eerdere overwegingen in het tussenarrest van 17 december 2013, waar het gaat om de gebreken aan de woning.
12.33.
In de inleidende dagvaarding werden geen gebreken genoemd. Wel werden genoemd verbouwingskosten ad € 67.770,--. [appellant] noemde deze kosten omdat in zijn visie de schade bestond uit het verschil tussen de koopprijs en de getaxeerde waarde, doch de getaxeerde waarde geflatteerd was omdat er voor € 67.770,-- verbouwingen waren uitgevoerd. Het hof is er van uit gegaan dat genoemd bedrag, deels, betrekking had op herstel van gebreken maar de stukken in eerste aanleiding geven daarvoor bij nader inzien onvoldoende aanleiding.
12.34.
Bij akte eisvermeerdering van 25 september 2013 - zie het stuk, in het arrest van 17 december 2013 vermeld onder hoofdstuk 2. onder H) – heeft [appellant] het bedrag van € 67.770,-- vermeerderd tot € 170.123,60. Het hof heeft deze eisvermeerdering bij het arrest van 17 december 2013, zie r.o. 5.5.2 e.v., tardief geacht en het hof blijft daarbij.
Waar het thans evenwel om gaat is dat [appellant] voor het eerst in appel bij deze akte van 25 september 2013 zich op het standpunt is gaan stellen dat de onderhoudsstaat van de woning binnen en buiten aantoonbaar slecht was en dat de verbouwingskosten noodzakelijk waren om de woning bewoonbaar te maken. Hij verwijst naar een taxatierapport van [taxateurs] van 11 januari 2010, dus van ruim 2 jaren na aankoop, waarin is opgenomen dat de staat van het binnenonderhoud matig is en van het buitenonderhoud eveneens, en dat kosten van herstel van achterstallig onderhoud van meer dan 10 % van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik zeker vallen te verwachten.
Waar het thans evenwel om gaat is dat [appellant] voor het eerst in appel bij deze akte van 25 september 2013 zich op het standpunt is gaan stellen dat de onderhoudsstaat van de woning binnen en buiten aantoonbaar slecht was en dat de verbouwingskosten noodzakelijk waren om de woning bewoonbaar te maken. Hij verwijst naar een taxatierapport van [taxateurs] van 11 januari 2010, dus van ruim 2 jaren na aankoop, waarin is opgenomen dat de staat van het binnenonderhoud matig is en van het buitenonderhoud eveneens, en dat kosten van herstel van achterstallig onderhoud van meer dan 10 % van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik zeker vallen te verwachten.
12.35.
De wijze waarop het hof deze aangelegenheid heeft omschreven in het tussenarrest van 17 december 2013 kan de indruk wekken dat [appellant] zich in rechte eveneens zou hebben beroepen op art. 7:17 BW, waar het gaat om fysieke gebreken aan de woning zelf. Zodanig beroep is evenwel door [appellant] niet gedaan. [appellant] heeft op dit onderdeel geen vordering uit hoofde van verborgen gebreken – hetzij ten titel van dwaling, hetzij ten titel van een toerekenbare tekortkoming op basis van art. 7:17 BW – aan de woning zelf ingesteld.
12.36.
De vordering van [appellant] is gebaseerd op de redenering, dat de woning zoals deze getaxeerd is een waarde P heeft (begroot op het moment van taxatie), maar dat die waarde P hoger is dan deze geweest zou zijn indien deze niet voor een bedrag Q zou zijn opgeknapt; als daarmee rekening wordt gehouden, aldus de redenering van [appellant], bedroeg de waarde van de woning bij gelegenheid van de verkoop dus nog een bedrag van Q minder dan de getaxeerde waarde. In de visie van [appellant] bedroeg Q het reeds genoemde bedrag van € 67.770,--, later verhoogd tot € 170.123,60.
12.37.
Deze redenering gaat om een aantal redenen niet op.
In de eerste plaats is het een algemeen ervaringsgegeven dat een verbouwing voor een bedrag Q de waarde in het algemeen niet met een gelijk bedrag Q doet toenemen. Niet elke potentiële gegadigde zal het waarde verhogende karakter inzien van de aanleg van een koi-vijver voor € 5.500,-- (prod. 11 inl. dgv.)
In de tweede plaats dient bedacht te worden dat [deskundige] de opstallen slechts heeft gewaardeerd op € 90.000,--, waarvan het woonhuis op € 75.000,--. [deskundige] motiveert dit door te verwijzen naar het gegeven dat bij een waardering van een pand met een agrarische bestemming rekening gehouden moet worden met het gegeven dat een agrariër de woning veelal minder belangrijk vindt dan de opstallen.
Bij een dergelijke waarde is er geen ruimte van betekenis voor een bijstelling van de waarde in neerwaartse zin.
In de eerste plaats is het een algemeen ervaringsgegeven dat een verbouwing voor een bedrag Q de waarde in het algemeen niet met een gelijk bedrag Q doet toenemen. Niet elke potentiële gegadigde zal het waarde verhogende karakter inzien van de aanleg van een koi-vijver voor € 5.500,-- (prod. 11 inl. dgv.)
In de tweede plaats dient bedacht te worden dat [deskundige] de opstallen slechts heeft gewaardeerd op € 90.000,--, waarvan het woonhuis op € 75.000,--. [deskundige] motiveert dit door te verwijzen naar het gegeven dat bij een waardering van een pand met een agrarische bestemming rekening gehouden moet worden met het gegeven dat een agrariër de woning veelal minder belangrijk vindt dan de opstallen.
Bij een dergelijke waarde is er geen ruimte van betekenis voor een bijstelling van de waarde in neerwaartse zin.
12.38.
Overigens wijst het hof erop dat in het als prod. 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde rapport van [taxateurs] van 11 januari 2010 opmerkingen zijn gemaakt over de onderhoudstoestand, maar uit het eveneens door [appellant] als prod. 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde rapport van [taxateur] van 16 oktober 2007 – dus anders dan het rapport van [taxateurs] wél dateert van een datum van omstreeks de aankoop - blijkt van achterstallig onderhoud niet.
12.39.
Het hof zal dus op geen enkele wijze rekening houden met de door [appellant] aan het gekochte bestede uitgaven.
12.40.
Afronding:
12.41.
Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden vernietigd.
12.42.
Het hof verwijst naar r.o. 5.10.7 en 5.10.8 uit het tussenarrest van 17 december 2013, waarin besloten ligt dat naar het oordeel van het hof in verband met schending van de mededelingsplicht in verband met de woonbestemming enkel sprake is van schending van art. 7:15 BW en niet van art. 7:17 BW. Om die redenen is art. 7:23 BW niet van toepassing. Het hof heeft aldaar niet bedoeld te overwegen dat daarnaast, in verband met de schending van de mededelingsplicht, niet tevens sprake zou kunnen zijn van dwaling. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering (enkel) was gebaseerd op dwaling en niet op art. 7:17 BW; met dat laatste is het hof het eens. Naar ’s hofs oordeel kan de vordering zowel op dwaling als op art. 7:15 BW worden gebaseerd. [appellant] heeft blijkens randnummers 62 en 64 van de memorie van grieven ook uitdrukkelijk zijn vordering zowel gebaseerd op dwaling als op art. 7:15 BW. De vordering is in geen geval verjaard. Voor de vraag of tijdig is geklaagd is art. 6:89 BW van toepassing. In dat verband verwijst het hof naar r.o. 5.2.3 van het tussenarrest van 17 december 2013 . [appellant] stelde dat hem eerst bij gelegenheid van het voorbereiden van de comparitie in eerste aanleg was gebleken dat de woning geen woonbestemming had. [geïntimeerde 2] heeft niet, doch [geïntimeerde 1] heeft wel het verweer gevoerd dat [appellant] in verband met deze kwestie te laat heeft geklaagd. In r.o. 5.2.3 verwijst het hof in dat verband naar de “akte” van 9 november 2011. [geïntimeerde 1] heeft op die dag twee aktes genomen; het hof doelde op de “antwoordakte inzake aanvulling grondslag/vermeerdering van eis” van die datum.
12.43.
Terecht constateert [geïntimeerde 1] dat de stelling van [appellant] dat hij eerst bij gelegenheid van de voorbereiding van de comparitie op 6 oktober 2011 op de hoogte raakte van de omstandigheid dat de woning nog steeds een agrarische bestemming had niet houdbaar is, gelet op randnummer 17 van de inleidende dagvaarding. Tegelijk moet geconstateerd worden, dat met laatstbedoelde passage aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] voldoende duidelijk was geworden dat [appellant] ook op dat onderdeel bezwaren had. Welk nadeel [geïntimeerde 1] heeft geleden doordat [appellant] niet toen, maar eerst 15 maanden later zijn vorderingen ook formeel op die kwestie baseerde, is door [geïntimeerde 1] niet toegelicht. Mitsdien is van schending van de klachtplicht in de zin van art. 6:89 BW geen sprake.
12.44.
Uit producties 1 en 2 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [geïntimeerde 1] van 22 december 2010 blijkt dat hij en [geïntimeerde 2] in 1982 met elkaar zijn gehuwd, dat de echtscheiding tussen hen is uitgesproken bij beschikking van 15 november 2006, welke beschikking is ingeschreven op 7 februari 2007, dat zij buiten elke gemeenschap van goederen waren gehuwd (zij het met een periodiek verrekenbeding van inkomsten), en dat bij een echtscheidingsconvenant van 9 mei 2007 is bepaald dat de woning zou worden verkocht, met de opbrengst de hypothecaire schuld zou worden afgelost, en de overwaarde zou toevallen aan [geïntimeerde 2] in het kader van overbedeling aan de zijde van [geïntimeerde 1] (die een onderneming dreef).
De woning is blijkens de stukken, overgelegd bij inleidende dagvaarding, verkocht bij een door alle partijen getekende overeenkomst van 1 oktober 2007 en getransporteerd op 1 februari 2008. Feitelijk was [geïntimeerde 1] reeds lang voordien, in oktober 2005, metterwoon vertrokken. De onderhandelingen welke hebben geleid tot verkoop aan [appellant] hebben plaatsgevonden in de loop van 2007.
De woning is blijkens de stukken, overgelegd bij inleidende dagvaarding, verkocht bij een door alle partijen getekende overeenkomst van 1 oktober 2007 en getransporteerd op 1 februari 2008. Feitelijk was [geïntimeerde 1] reeds lang voordien, in oktober 2005, metterwoon vertrokken. De onderhandelingen welke hebben geleid tot verkoop aan [appellant] hebben plaatsgevonden in de loop van 2007.
12.45.
[appellant] staat buiten de huwelijks- en echtscheidingsperikelen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]. Hij kan beiden aanspreken nu zij beiden partij waren bij de koopovereenkomst en bij het transport. Hij kan hen ook hoofdelijk aanspreken.
12.46.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben nog aangevoerd dat [appellant] zelf had kunnen ontdekken dat de woning geen woonbestemming had. Dat moet volgens hen leiden tot de slotsom dat sprake is van eigen schuld ex artikel 6:101 BW en/of tot de constatering dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is het waardeverschil aan [appellant] toe te wijzen. Het hof verwerpt die stelling en daarmee beide verweren. Zoals reeds in het tussenarrest van 17 december 2013 is overwogen, rustte op [geïntimeerde 2] een mededelingsplicht. Het hof is van oordeel dat die mededelingsplicht in dit geval gaat voor een onderzoeksplicht van [appellant] en dat honoreren van het verweer van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] ertoe zou leiden dat aan het uitgangspunt dat de mededelingsplicht vóór de onderzoeksplicht dient te gaan afbreuk zou worden gedaan, althans dat dan aan de onderzoeksplicht een te grote betekenis zou worden toegekend.
12.47.
Het vorenstaande betekent dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is tot een bedrag, groot € 70.000,--.
maakt aanspraak op wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a Rv., maar niet is toegelicht waarom hij aanspraak kan maken op rente overeenkomstig dat artikel in plaats van art. 6:119 BW. [geïntimeerde 1] heeft dat terecht opgemerkt.
Hij vordert rente vanaf 1 februari 2008, de datum van transport. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde 1] dat nergens uit blijkt dat vanaf die datum schade is geleden. Het hof is van oordeel dat als datum waarop de schade is geleden heeft te gelden de datum van levering van de woning, waarbij het hof ervan uitgaat dat ook op of omstreeks diezelfde datum door [appellant] zal zijn betaald. [appellant] heeft immers vanaf dat moment een woning zonder woonbestemming maar met een agrarische bestemming. [geïntimeerde 1] had – bij de rechtbank – bezwaar gemaakt tegen eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat daarvan in dat stadium ook zij, in dit stadium van de procedure is er geen beletsel om de uitspraak uitvoerbaar te verklaren bij voorraad.
maakt aanspraak op wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a Rv., maar niet is toegelicht waarom hij aanspraak kan maken op rente overeenkomstig dat artikel in plaats van art. 6:119 BW. [geïntimeerde 1] heeft dat terecht opgemerkt.
Hij vordert rente vanaf 1 februari 2008, de datum van transport. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde 1] dat nergens uit blijkt dat vanaf die datum schade is geleden. Het hof is van oordeel dat als datum waarop de schade is geleden heeft te gelden de datum van levering van de woning, waarbij het hof ervan uitgaat dat ook op of omstreeks diezelfde datum door [appellant] zal zijn betaald. [appellant] heeft immers vanaf dat moment een woning zonder woonbestemming maar met een agrarische bestemming. [geïntimeerde 1] had – bij de rechtbank – bezwaar gemaakt tegen eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat daarvan in dat stadium ook zij, in dit stadium van de procedure is er geen beletsel om de uitspraak uitvoerbaar te verklaren bij voorraad.
12.48.
Bij inleidende dagvaarding maakte [appellant] aanspraak op € 904,-- wegens buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben daar bij hun afzonderlijke conclusies van antwoord gemotiveerd bezwaar tegen gemaakt. Daar is [appellant] niet op terug gekomen. De rechtbank kwam hieraan niet toe, omdat deze de hoofdvordering (en dus alle daarmee samenhangende vorderingen) afwees.
Bij memorie van grieven herhaalde [appellant] deze vordering, zonder deze tegenover de betwisting in de conclusie van antwoord van enige nadere onderbouwing te voorzien. Weliswaar hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij hun afzonderlijke memories van antwoord daarop niet gereageerd, maar er moet van uit worden gedaan dat zij hun eerdere betwisting hebben gehandhaafd. Bij gebreke van enige nadere onderbouwing van de aanspraak op vergoeding van deze kosten dient deze deelvordering te worden afgewezen.
Bij memorie van grieven herhaalde [appellant] deze vordering, zonder deze tegenover de betwisting in de conclusie van antwoord van enige nadere onderbouwing te voorzien. Weliswaar hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] bij hun afzonderlijke memories van antwoord daarop niet gereageerd, maar er moet van uit worden gedaan dat zij hun eerdere betwisting hebben gehandhaafd. Bij gebreke van enige nadere onderbouwing van de aanspraak op vergoeding van deze kosten dient deze deelvordering te worden afgewezen.
12.49.
[appellant] heeft voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de door hem ingeschakelde deskundige (de makelaar). Deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Immers, deze makelaar was ingeschakeld in verband met de waardedaling welke het gevolg zou zijn van de komst van het LOG/NGB. De daarop gebaseerde vordering is echter afgewezen.
12.50.
[appellant] heeft [geïntimeerde 2] in rechte moeten betrekken om enige vergoeding de verkrijgen. Op het onderdeel van het LOG/NGB is hij echter in het ongelijk gesteld en dat geldt ook voor zijn vorderingen voor zover die gebaseerd waren op gebreken althans verbouwingskosten. Van de gestelde waardevermindering wordt ook slechts een deel toegewezen. Bij deze stand van zaken ligt compensatie van de proceskosten in beide instanties in de rede.
12.51.
Voor de kosten van de deskundige betekent dit het volgende.
De deskundige heeft gedeclareerd overeenkomstig het voorschot, groot € 4.053,50. Bij arrest van 13 mei 2014 bracht het hof het voorschot ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]. Bij herstelarrest van 24 juni 2014 besliste het hof dat [geïntimeerde 1] de helft, groot € 2.026,75 diende te voldoen, hetgeen hij ook heeft gedaan, en dat de andere helft ten laste van ’s rijks kas diende te worden gebracht. De huidige stand van zaken is derhalve dat [geïntimeerde 2] de ten laste van ’s rijks kas gebrachte € 2.026,75 aan de griffier dient te voldoen en dat [appellant] de helft van het honorarium, eveneens groot € 2.026,75, aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dient te voldoen. Zie echter de beslissing omtrent de proceskosten in de vrijwaring, hierna, welke ertoe leidt dat indien [appellant] genoemd bedrag aan [geïntimeerde 1] zou voldoen, deze uit dien hoofde geen aanspraken meer heeft op [geïntimeerde 2].
De deskundige heeft gedeclareerd overeenkomstig het voorschot, groot € 4.053,50. Bij arrest van 13 mei 2014 bracht het hof het voorschot ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1]. Bij herstelarrest van 24 juni 2014 besliste het hof dat [geïntimeerde 1] de helft, groot € 2.026,75 diende te voldoen, hetgeen hij ook heeft gedaan, en dat de andere helft ten laste van ’s rijks kas diende te worden gebracht. De huidige stand van zaken is derhalve dat [geïntimeerde 2] de ten laste van ’s rijks kas gebrachte € 2.026,75 aan de griffier dient te voldoen en dat [appellant] de helft van het honorarium, eveneens groot € 2.026,75, aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] dient te voldoen. Zie echter de beslissing omtrent de proceskosten in de vrijwaring, hierna, welke ertoe leidt dat indien [appellant] genoemd bedrag aan [geïntimeerde 1] zou voldoen, deze uit dien hoofde geen aanspraken meer heeft op [geïntimeerde 2].
13.De verdere beoordeling in de vrijwaringszaak
13.1.
Waar de vordering in de hoofdzaak door de rechtbank is afgewezen heeft deze ook de vordering in vrijwaring afgewezen. De memorie van grieven in de vrijwaring is dan ook grotendeels woordelijk gelijk aan de dagvaarding in de vrijwaring en de memorie van antwoord is grotendeels woordelijk gelijk aan de conclusie van antwoord.
13.2.
Art. 3 van het tussen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gesloten echtscheidingsconvenant luidt als volgt:
1. Partijen hebben in onverdeelde eigendom een onroerende zaak, zijnde de echtelijke woning, …
2. Partijen zijn overeengekomen voornoemde onroerende zaak aan een derde te verkopen tegen een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. De verkoop zal plaatsvinden middels de door partijen gezamenlijk aangestelde makelaar …
3. De echtelijke woning staat in de verkoop voor een vraagprijs ad € 495.000,--. De makelaar heeft partijen geadviseerd in te stemmen met een lagere vraagprijs, te stellen op € 450.000,--. Partijen zullen niettemin de vraagprijs van € 495.000,-- handhaven. Uiteraard trachten partijen een zo hoog mogelijke verkoopprijs te bedingen …
4. De in het vorige artikel genoemde onroerende zaak is belast met een recht van hypotheek, ten laste van partijen gezamenlijk, ieder voor de helft, gevestigd ten behoeve van de ABN Amro Bank te Venlo met een totaalbedrag van € 270.000,--, welk bedrag per datum van ondertekening van dit convenant nog geheel af te lossen is.
5. Met de ontvangen koopprijs zal de gehele voornoemde hypothecaire schuld worden afgelost.
6. De overwaarde van de echtelijke woning, welke overwaarde wordt gevormd door de verkoopprijs, verminderd met het bedrag van de hypothecaire lening ten bedrag van € 270.000,-- alsmede verminderd met de courtagekosten van de makelaar, zal volledig aan de vrouw worden toebedeeld in het kader van de overbedeling aan de zijde van de man en de onderbedeling aan haar zijde.
13.3.
Artikel 5 luidt onder meer als volgt:
4. (…)
De man zal aan de vrouw een vergoeding verschuldigd zijn gelijk aan de helft van de overwaarde van de echtelijke woning als bedoeld in artikel 3 lid 6 en gehouden zijn de onderstaande verplichting voor wat betreft de fiscale claim op zich te nemen. Gezien het feit dat de man aan de vrouw voldoet de helft van de overwaarde der echtelijke woning en de overname van de fiscale claim, zal de vrouw haar aandeel in het kapitaal van de vennootschap onder firma hebben ontvangen en zal er tussen partijen volledig financieel zijn verrekend ingevolge het verrekenbeding zoals dat is opgenomen in artikel 5 van de tussen partijen geldende huwelijksvoorwaarden. De vrouw maakt derhalve geen aanspraak op een aanvullende overnamesom. Voornoemd overeengekomene is het resultaat van onderhandelingen van partijen waarbij de man en de vrouw zich hebben laten bijstaan door deskundigen.
13.4.
Artikel 7 luidt onder meer:
1. Partijen verklaren dat zij met inachtneming en na effectuering van vorenstaande niets meer van elkaar te vorderen hebben, terzake de tussen hen bestaand hebbende en thans inmiddels ontbonden vennootschap onder firma, alsmede uit hoofde van de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun huwelijk, meer in het bijzonder de verrekening op grond van de huwelijksvoorwaarden (artikel 5), alsook terzake de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen.
13.5.
Artikel 8 luidt onder meer:
Partijen doen reeds nu, voor zover de wet dit toestaat, afstand van elke vordering tot vernietiging of ontbinding van deze overeenkomst. Mede onder verwijzing naar artikel 3:196 lid 4 BW verklaren partijen dat toedeling van goederen heeft plaatsgevonden ten bate of ten schade van degene die het goed heeft aanvaard.
13.6.
Partijen – thans: [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] – hebben elkaar over en weer diverse verwijten gemaakt omtrent de wijze waarop de beëindiging van het samenwonen en in het voetspoor daarvan de verkoop en levering van de woning zijn afgewikkeld en [geïntimeerde 1] stelt daarbij dat voor zover de mededelingsplicht jegens [appellant] zou zijn verzaakt, zulks niet aan hem doch aan [geïntimeerde 2] te verwijten valt zodat de gevolgen daarvan ook geheel ten laste van [geïntimeerde 2] dienen te worden gebracht.
, aldus [geïntimeerde 1], heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde 1] althans is tekort geschoten in haar uit het convenant voortvloeiende verplichtingen jegens [geïntimeerde 1].
, aldus [geïntimeerde 1], heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde 1] althans is tekort geschoten in haar uit het convenant voortvloeiende verplichtingen jegens [geïntimeerde 1].
13.7.
Het hof gaat aan dat alles voorbij, daar, wat hier ook van zij, niet blijkt van enig door [geïntimeerde 1] geleden nadeel als gevolg van enig handelen van [geïntimeerde 2] dat als onrechtmatig handelen of een tekortschieten jegens [geïntimeerde 1] kan worden aangemerkt.
Een en ander hangt samen met de wijze waarop de schade in de hoofdzaak is berekend. Deze is immers berekend door de daadwerkelijke verkoopprijs te vergelijken met de hypothetische prijs welke zou zijn gerealiseerd indien wordt uitgegaan van een perceel met een agrarische bestemming, en dus ook, naar daarin besloten ligt, met de prijs die zou zijn gerealiseerd wanneer in het kader van de onderhandelingen met [appellant] door [geïntimeerde 2] aan deze bekend zou zijn gemaakt dat op het perceel een agrarische bestemming rustte. Anders gezegd: de lagere opbrengst welke thans per saldo resteert (namelijk de actuele verkoopprijs verminderd met de te vergoeden schade c.q. de te vergoeden minderprijs) is geen andere dan die welke aanstonds zou zijn gerealiseerd als [geïntimeerde 2] haar mededelingsplicht jegens [appellant] niet had verzuimd. Enkel de rente is eventueel als schade aan te merken welke niet zou zijn geleden indien [geïntimeerde 2] haar mededelingsplicht niet zou hebben verzaakt. Om redenen als hierna te noemen gaat het hof hier toch niet op door.
Een en ander hangt samen met de wijze waarop de schade in de hoofdzaak is berekend. Deze is immers berekend door de daadwerkelijke verkoopprijs te vergelijken met de hypothetische prijs welke zou zijn gerealiseerd indien wordt uitgegaan van een perceel met een agrarische bestemming, en dus ook, naar daarin besloten ligt, met de prijs die zou zijn gerealiseerd wanneer in het kader van de onderhandelingen met [appellant] door [geïntimeerde 2] aan deze bekend zou zijn gemaakt dat op het perceel een agrarische bestemming rustte. Anders gezegd: de lagere opbrengst welke thans per saldo resteert (namelijk de actuele verkoopprijs verminderd met de te vergoeden schade c.q. de te vergoeden minderprijs) is geen andere dan die welke aanstonds zou zijn gerealiseerd als [geïntimeerde 2] haar mededelingsplicht jegens [appellant] niet had verzuimd. Enkel de rente is eventueel als schade aan te merken welke niet zou zijn geleden indien [geïntimeerde 2] haar mededelingsplicht niet zou hebben verzaakt. Om redenen als hierna te noemen gaat het hof hier toch niet op door.
13.8.
In de systematiek van het convenant ligt besloten dat tegenover de overbedeling van [geïntimeerde 1], welke samenhing met de toedeling van de vennootschap aan [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] de overwaarde van de woning zou ontvangen, telle qu’elle soit. In het convenant is ook geen enkele rekenkundige exercitie opgenomen teneinde mee- of tegenvallende opbrengsten of waarderingen van de vennootschap enerzijds en de woning anderzijds met elkaar te verrekenen.
13.9.
In de memorie van antwoord signaleert [geïntimeerde 2] in randnummer 2.16 terecht dat hoezeer ook in het convenant staat dat beide partijen zich zouden inspannen om een hogere opbrengst te verkrijgen, [geïntimeerde 1] er helemaal geen belang bij had zich daartoe in te spannen; alleen [geïntimeerde 2] had daar baat bij. Voor [geïntimeerde 1] was slechts van belang dat de hypotheekschuld werd afgelost.
13.10.
Partijen, bijgestaan door deskundigen, hebben daar evenwel bewust voor gekozen. Het gaat er thans niet om of het convenant in het licht van de uiteindelijke uitkomst van mede de onderhavige vrijwaringsprocedure geacht kan worden de wil van partijen deugdelijk te hebben weergegeven (een vordering tot vernietiging of aanpassing van dat convenant is niet ingesteld en zou bovendien waarschijnlijk afstuiten op art. 8 van het convenant), doch slechts om de vraag of en in hoeverre tegen de achtergrond van het convenant zoals dit thans voorligt [geïntimeerde 2] [geïntimeerde 1] dient te vrijwaren voor de aanspraken van [appellant].
13.11.
Naar ’s hofs oordeel is dit het geval, ook al is dat niet uitdrukkelijk in het convenant tot uiting gebracht. In het convenant ligt besloten dat de overwaarde van de woning aan [geïntimeerde 2] zou toekomen, hoe hoog of hoe laag deze ook zou zijn. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben al die tijd gedacht dat de overwaarde € 435.000,-- min € 270.000,--, dus € 165.000,-- zou hebben bedragen, en deze blijkt nu slechts € 365.000,-- min € 270.000,--, dus € 95.000,-- te hebben bedragen. Nogmaals: het is geenszins uit te sluiten dat het convenant niet gesloten zou zijn op de wijze waarop het is gesloten als partijen – vooral [geïntimeerde 2] – zich vooraf hadden gerealiseerd dat de reële waarde wel eens heel veel lager zou kunnen zijn dan de vraagprijs waarvan zij uitgingen (€ 495.000,--) of de vraagprijs welke de makelaar adviseerde (€ 450.000,--), maar dat is niet de inzet van deze procedure. In het convenant ligt besloten dat indien achteraf een prijscorrectie plaats vindt, deze (naar gelang het een opwaartse dan wel een neerwaartse correctie betreft) geheel ten gunste of ten laste van [geïntimeerde 2] komt, dus ook als deze – bij een neerwaartse correctie – door de wederpartij mede ten laste van [geïntimeerde 1] wordt gebracht en kan worden gebracht.
13.12.
Om deze reden, en dus niet vanwege enige fout welke [geïntimeerde 2] heeft gemaakt welke ook als onrechtmatig handelen of tekortschieten jegens [geïntimeerde 1] zou moeten worden aangemerkt, komt de neerwaartse prijscorrectie geheel ten laste van [geïntimeerde 2] en dient zij [geïntimeerde 1] te vrijwaren.
13.13.
Vorenbedoelde redenering gaat echter niet op voor alle overige bedragen waartoe [geïntimeerde 1] mede veroordeeld mocht worden, zoals incassokosten en proceskosten. In het convenant ligt niet besloten dat [geïntimeerde 2] [geïntimeerde 1] daarvoor zou moeten vrijwaren.
13.14.
Zoals gezegd grondt [geïntimeerde 1] zijn vordering in vrijwaring mede op de stelling dat [geïntimeerde 2] jegens hem tekort is geschoten. Het hof herhaalt dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven op 7 februari 2007, dus nog voordat de verkoop van de woning ter hand werd genomen.
Zij waren echter mede-eigenaars van een woning die moest worden verkocht. Daarbij heeft [geïntimeerde 1] de verkoop overgelaten aan [geïntimeerde 2]. Vanzelfsprekend dient deze daarbij zorgvuldig te handelen, doch dat betekent niet dat de gevolgen van elke vergissing die zij daarbij maakt enkel en alleen voor haar rekening zouden komen.
Het was [geïntimeerde 1] die kennelijk destijds toestemming heeft gevraagd om de woning als andere dan agrarische woning te mogen gebruiken, alsmede voor zijn praktijk; de brief van 30 juni 1995 (en niet van mei 1995, zoals in eerdere tussenarresten geschreven) is louter gericht aan [geïntimeerde 1] en niet aan [geïntimeerde 2]; zie prod. 3 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak van [geïntimeerde 2]. Meer nog dan [geïntimeerde 2] zelf diende [geïntimeerde 1] erop bedacht te zijn dat deze kwestie speelde. Als (mede-)verkoper rustte op [geïntimeerde 1] jegens [appellant] dezelfde mededelingsplicht als op [geïntimeerde 2]. Nergens blijkt uit dat hij erop heeft toegezien dat [geïntimeerde 2] deze aangelegenheid meldde aan [appellant] en kennelijk heeft hij daar zelf ook geen aanleiding toe gezien, ook niet bij het tekenen van de koopovereenkomst. In zoverre heeft [geïntimeerde 1] dus minstens zoveel “schuld” aan deze affaire als [geïntimeerde 2] zelf. De voor zijn rekening gekomen kosten – bedoeld is: de helft van de in de hoofdzaak aan [appellant] hoofdelijk ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gebrachte kosten - blijven daarom voor zijn rekening.
Zij waren echter mede-eigenaars van een woning die moest worden verkocht. Daarbij heeft [geïntimeerde 1] de verkoop overgelaten aan [geïntimeerde 2]. Vanzelfsprekend dient deze daarbij zorgvuldig te handelen, doch dat betekent niet dat de gevolgen van elke vergissing die zij daarbij maakt enkel en alleen voor haar rekening zouden komen.
Het was [geïntimeerde 1] die kennelijk destijds toestemming heeft gevraagd om de woning als andere dan agrarische woning te mogen gebruiken, alsmede voor zijn praktijk; de brief van 30 juni 1995 (en niet van mei 1995, zoals in eerdere tussenarresten geschreven) is louter gericht aan [geïntimeerde 1] en niet aan [geïntimeerde 2]; zie prod. 3 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak van [geïntimeerde 2]. Meer nog dan [geïntimeerde 2] zelf diende [geïntimeerde 1] erop bedacht te zijn dat deze kwestie speelde. Als (mede-)verkoper rustte op [geïntimeerde 1] jegens [appellant] dezelfde mededelingsplicht als op [geïntimeerde 2]. Nergens blijkt uit dat hij erop heeft toegezien dat [geïntimeerde 2] deze aangelegenheid meldde aan [appellant] en kennelijk heeft hij daar zelf ook geen aanleiding toe gezien, ook niet bij het tekenen van de koopovereenkomst. In zoverre heeft [geïntimeerde 1] dus minstens zoveel “schuld” aan deze affaire als [geïntimeerde 2] zelf. De voor zijn rekening gekomen kosten – bedoeld is: de helft van de in de hoofdzaak aan [appellant] hoofdelijk ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] gebrachte kosten - blijven daarom voor zijn rekening.
13.15.
Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] aan [appellant] te vergoeden rente. Immers, deze rente is niet anders dan een gefixeerde schadevergoeding welke samenhangt met de vertraging in de uitbetaling aan [appellant]. Ook al dient [geïntimeerde 2] de vergoeding van € 70.000,-- om redenen als hiervoor gemeld voor haar rekening te nemen, in de relatie tot [appellant] hebben zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] hun informatieplicht verzaakt. De gevolgen daarvan komen dan in gelijke mate voor rekening van hen beiden.
13.16.
[geïntimeerde 1] heeft, zoals gebruikelijk, gevorderd [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van al datgene waartoe hij – [geïntimeerde 1] – zal worden veroordeeld. Dat is toewijsbaar, met dien verstande dat het door hem aan [geïntimeerde 2] te betalen bedrag gelimiteerd wordt tot datgene wat hij daadwerkelijk aan [appellant] blijkt te moeten betalen, verhaal door [appellant] op vermogensbestanddelen van [geïntimeerde 1] daaronder begrepen en dat voor wat betreft de eventueel door [geïntimeerde 1] aan [appellant] betaalde rente en kosten [geïntimeerde 2] niet meer dan de helft daarvan aan [geïntimeerde 1] dient te vergoeden.
13.17.
Voor de kosten van de deskundigen in de hoofdzaak geldt, zie r.o. 12.51, dat deze voor de helft ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] worden gebracht, terwijl zij gezamenlijk het gehele voorschot hebben moeten voldoen (althans, wat [geïntimeerde 2] betreft, thans alsnog aan de griffier zal moeten voldoen). Het voor rekening van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] blijvende deel, groot € 2.026,75, dient eveneens bij helfte door elk van hen te worden gedragen. Hoe dit feitelijk wordt afgewikkeld hangt af van de vraag of [appellant] het door hem te dien aanzien verschuldigde aan [geïntimeerde 1] of aan [geïntimeerde 2] zal vergoeden.
13.18.
Het in r.o. 13.14 en 13.15 overwogene leidt ertoe dat in de vrijwaring de kosten eveneens dienen te worden gecompenseerd.
14.De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hoofdelijk, aldus dat indien en voor zover de een betaalt, de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] en [appellante] te betalen een bedrag, groot € 70.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 1 februari 2008 tot de dag der voldoening;
compenseert de proceskosten tussen partijen in beide instanties, aldus dat elke partij de helft van de eigen kosten zal dragen;
verstaat dat de kosten van de deskundige bij helft door elk van partijen – [appellant] en [appellante] enerzijds, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] anderzijds – dienen te worden gedragen, en veroordeelt [appellant] en [appellante] mitsdien om aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] te vergoeden een bedrag groot € 2.026,75;
bepaalt dat [geïntimeerde 2] aan de griffier het voorlopig ten laste van ’s rijks kas gebrachte aandeel in het voorschot van de deskundige, welk aandeel groot is € 2.026,75, dient te voldoen;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 2] om aan [geïntimeerde 1] te vergoeden al hetgeen deze aan [appellant] ter zake van de hoofdsom van € 70.000,-- zal hebben moeten betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling (verhaal daaronder begrepen) door [geïntimeerde 1] aan [appellant] tot de dag der betaling van [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1];
veroordeelt [geïntimeerde 2], voor zover [geïntimeerde 1] van de overige vorderingen – tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en rente – meer mocht hebben betaald c.q. op zijn vermogen meer mocht zijn verhaald dan de voor zijn rekening komende helft van die “overige vorderingen”, om dat meerdere aan [geïntimeerde 1] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling (verhaal daaronder begrepen) door [geïntimeerde 1] aan [appellant] tot de dag der betaling van [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1];
compenseert de kosten tussen partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten zal dragen, en bepaalt voorts dat indien en voor zover [appellant] aan hetzij [geïntimeerde 2], hetzij [geïntimeerde 1], enig bedrag vergoedt ter zake van het voor rekening van [appellant] gebrachte aandeel in de kosten van de deskundige, zulks tussen partijen verrekend dient te worde met inachtneming van het in r.o. 13.17 overwogene;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M. van Ham en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015.
griffier rolraadsheer