ECLI:NL:GHSHE:2015:2097 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vrijspraak en veroordeling in hoger beroep wegens valshei...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003594-14

Uitspraak : 9 juni 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

Gewezen – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 13 mei 2009, parketnummer 03-703398-06 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats], [adres].

Procesgang

Bij voormeld vonnis is de verdachte ter zake van:

In een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid;

Opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik;

Oplichting,

veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,--, subsidiair 60 dagen hechtenis.

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 13 maart 2012 (parketnummer 20-001948-09) heeft dit hof – in een andere samenstelling – voormeld vonnis van 13 mei 2009 vernietigd en opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van:

Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst;

Oplichting,

veroordeeld tot een geldboete van € 2.700,--, subsidiair 37 dagen hechtenis, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 72 uren, subsidiair 36 dagen hechtenis. De benadeelde partij is onbevoegd verklaard zich te voegen in het geding in hoger beroep.

De verdachte heeft tegen genoemd arrest beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 4 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:466) heeft de Hoge Raad het arrest van het hof d.d. 13 maart 2012 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Omvang van het hoger beroep

Door de verdediging is met betrekking tot de in feit 2 opgenomen feitelijk uitgewerkte valsheden (in totaal 6) aangevoerd dat deze los van elkaar staan en aangemerkt moeten worden als gevoegde feiten in de zin van artikel 404 lid 5 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Nu de rechtbank de verdachte heeft vrijgesproken van de valsheid met betrekking tot de post voorraad, kan verdachte niet worden ontvangen in het hoger beroep ter zake van dit feit. Het is de verdediging niet bekend of het openbaar ministerie in beroep is gekomen tegen deze deelvrijspraken en zo ja, wat de grieven daartegen zijn, aldus de raadsman van de verdachte.

Het hof overweegt dat uit het dossier blijkt dat bij akte van 25 mei 2009 de officier van justitie appel heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De aanzegging hoger beroep is op 29 mei 2009 aan de verdachte in persoon uitgereikt. Op dezelfde datum is een afschrift daarvan naar de raadsman van de verdachte verzonden. Het grievenformulier d.d. 28 mei 2009 is aan de akte hoger beroep gehecht. Nu het openbaar ministerie blijkens de akte rechtsmiddel ‘onbeperkt’ appel heeft ingesteld, zijn alle feiten in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Op vordering van de advocaat-generaal is de tenlastelegging gewijzigd op de terechtzitting van 26 mei 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, de verdachte zal vrijspreken van het onder 1 primair ten laste gelegde en bewezen zal verklaren hetgeen onder 1 subsidiair, onder 2 en onder 3 ten laste is gelegd, welke feiten in eendaadse samenloop zijn begaan. De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte deswege te veroordelen tot een geldboete van € 10.000,--, subsidiair 85 dagen hechtenis.

Namens verdachte is – op gronden als in de pleitnota verwoord – integrale vrijspraak bepleit.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 15 april 2004 in de gemeente Heerlen, in een notariële akte betreffende een levering van aandelen, zijnde een authentieke akte verleden voor [naam notaris], notaris standplaats Heerlen, (een) valse opgave(n) heeft doen opnemen onder het kopje bepalingen en bedingen aangaande een feit van welks waarheid de akte moest doen blijken te weten:

- " alle relevante belastingaangiften zijn steeds tijdig geschied en er bestaat dienaangaande geen achterstand" en/of

- " Verkoper garandeert koper dat deze balans (te weten de balans van de vennootschap [naam bedrijf verdachte] van 31 december 2003) duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft",

met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware(n) zijn opgave(n) in overeenstemming met de waarheid;

subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling kon of mocht leiden:

dat hij op of omstreeks 15 april 2004 in de gemeente Heerlen een geschrift, dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten een notariële akte, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft doen opmaken en/of heeft vervalst en/of doen vervalsen, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande die valsheid en/of vervalsing hierin dat in deze akte is opgenomen

- " alle relevante belastingaangiften zijn steeds tijdig geschied en er bestaat dienaangaande geen achterstand" en/of

- ” Verkoper garandeert koper dat deze balans (te weten de balans van de vennootschap [naam bedrijf verdachte] d.d. 31 december 2003) duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft”

waarna hij, verdachte, die akte vervolgens (als verkoper) heeft ondertekend, als ware de inhoud van die balans conform de werkelijkheid, terwijl die balans niet de juiste gegevens met betrekking tot dat vermogen per die datum en/of die verdeling van de actief- en passiefposten weergaf;

2.
hij in of omstreeks de periode van 30 november 2003 tot en met 15 april 2004 in de gemeente Landgraaf, in elk geval in het arrondissement Maastricht, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van (een) vals(e) of vervalst(e) (geconsolideerde) jaarrekening(en) en/of balans(en) per 30 november 2003 en/of 31 december 2003 (inclusief toelichting(en)/verklaring(en)) van [naam bedrijf verdachte], zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen als ware(n) dat/die geschrift(en) echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin, dat verdachte deze stukken heeft overgelegd bij de verkoop(onderhandelingen) van de aandelen van [naam bedrijf verdachte] en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat (opzettelijk) (valselijk):

- op de balans(en) d.d. 30 november 2003 en/of d.d. 31 december 2003 niet juiste bedragen werden vermeld:

* in de post belastingen en premies en/of

* in de post voorraad en/of

* in de post handelsdebiteuren en/of

* in de post crediteuren

- in de verklaringen bij de jaarrekening(en) en/of balans(en) d.d. 30 november 2003 en/of d.d. 31 december 2003 onder het hoofd verantwoording was opgenomen dat de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen en op correcte wijze is gevoerd en/of

- in voornoemde jaarrekening(en) en/of balans(en) niet opgenomen was dat er een pandrecht was afgegeven ten bedrage van 150.000 euro voor een schuld van 49.000 euro,

dan wel opzettelijk die vals(e) of vervalst(e) (geconsolideerde) jaarrekening(en) en/of balans(en) en/of verklaringen voorhanden heeft gehad terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit/deze geschrift(en) bestemd was/waren voor zodanig gebruik;

hij in of omstreeks de periode van 1 november 2003 tot en met 15 april 2004 in de gemeente Landgraaf, in elk geval in het arrondissement Maastricht, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde] als bestuurder/aandeelhouder van [bedrijf benadeelde] heeft bewogen tot de afgifte van geld en/of tot het aangaan van een schuld (totaal ongeveer 67.000 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk

- zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

- ( een) vals(e) of vervalst(e) jaarrekening(en) en/of balans(en) d.d. 30 november 2003 en/of 31 december 2003, in elk geval een of meerdere financiële overzichten, overgelegd waarin bij diverse posten (onder meer de posten belastingen en premies en/of voorraden en/of handelsdebiteuren en/of crediteuren) onjuiste bedragen waren vermeld (waardoor hij, verdachte, de indruk heeft gewekt dat de waarde van de door voornoemde [benadeelde] te kopen aandelen van [naam bedrijf verdachte] nagenoeg gelijk was met het bedrag van de koopsom van die aandelen) en/of (daartoe)

- een verklaring (van de boekhouder/opsteller) bij de jaarrekening(en) en/of balans(en) gebruikt heeft als ware deze waarheidsgetrouw en/of

- toegelaten dat in de notariële akte van de levering van aandelen d.d. 15 april 2004 (aan [benadeelde] voornoemd) was opgenomen dat de verkoper de koper garandeert dat de balans d.d. 31 december 2003 van [naam bedrijf verdachte] duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft en/of (vervolgens) deze akte (als verkoper) ondertekend (terwijl die balans niet de juiste gegevens met betrekking tot dat vermogen per die datum en of die verdeling van de actief- en passiefposten weergaf),

waardoor voornoemde [benadeelde] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte van geld en/of aangaan van een schuld.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak feit 1

Het hof acht op grond van het onderzoek ter terechtzitting niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat het onder 1 primair ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Ten aanzien van hetgeen onder het eerste gedachtestreepje ten laste is gelegd, overweegt het hof dat niet is gebleken dat verdachte niet zou hebben verklaard dat alle relevante belastingaangiften steeds tijdig zijn geschied en dat er dienaangaande geen achterstand bestaat. De notariële akte bevat derhalve de waarheid dat verdachte dat heeft verklaard en van deze waarheid moet de akte doen blijken. Ten aanzien van de vraag of alle relevante belastingaangiften steeds tijdig zijn geschied en dat er dienaangaande geen achterstand bestaat, overweegt het hof dat niet is gebleken dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst tot levering van de aandelen van [naam bedrijf verdachte] aan [bedrijf benadeelde] sprake was van één of meer op [naam bedrijf verdachte] rustende aangifteverplichtingen waaraan niet dan wel niet tijdig was voldaan. Hierbij is niet relevant, zoals de advocaat-generaal lijkt af te leiden uit de nadien opgelegde naheffingsaanslagen, dat de ingediende aangiften weliswaar tijdig, maar (wellicht) onjuist zijn gedaan, omdat ten aanzien van de juistheid van de (tijdig) ingediende aangiften de verdachte niets heeft verklaard en dienaangaande, overeenkomstig de waarheid, dan ook in de akte niets is opgenomen.

Ten aanzien van het onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde is het hof, indachtig het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 maart 2014, van oordeel dat de notariële akte de waarheid weergeeft dát de verdachte heeft verklaard dat hij de duidelijkheid en de getrouwheid van de balans en de verdeling van de balansposten garandeert, zodat de akte een juiste weergave is van hetgeen verdachte heeft verklaard. Of de in de notariële akte, door de verdachte afgelegde, weergegeven verklaring – de balans geeft duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weer– (inhoudelijk) waar is, is niet een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken. Indien blijkt dat de balans niet duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en/of de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft levert de akte (wel) het bewijs op dat de verdachte heeft verklaard, dat dat wel zo zou zijn. De verklaring van verdachte in de akte kan derhalve niet worden aangemerkt als een verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken waar het gaat om de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf.

Het hof acht niet bewezen dat verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Met betrekking tot het onder 1 subsidiair ten laste gelegde overweegt het hof als volgt. Ten aanzien van hetgeen onder het eerste gedachtestreepje ten laste is gelegd, overweegt het hof dat niet is gebleken dat verdachte niet zou hebben verklaard dat alle relevante belastingaangiften steeds tijdig zijn geschied en dat er dienaangaande geen achterstand bestaat. Daarmee is de notariële akte niet vals.

Ten aanzien van het onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde is het hof, anders dan de advocaat-generaal en met de verdediging, van oordeel dat ook ten aanzien van het bepaalde van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht geldt, dat de notariële akte de waarheid weergeeft dát de verdachte heeft verklaard dat hij de duidelijkheid en de getrouwheid van de balans en de verdeling van de balansposten garandeert, zodat de akte een juiste weergave is van hetgeen verdachte heeft verklaard. Bij de bewijsbestemming van dit artikel gaat het immers om het bewijs van de waarheid van enig feit, namelijk het feit dat verdachte heeft verklaard zoals in het geschrift (notariële akte) is opgetekend. De strekking van het bepaalde in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht brengt niet met zich dat met door de verdachte gegeven en in het geschrift opgenomen verklaring – de balans geeft duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weer– het geschrift bestemd is als bewijs te dienen van het feit dat de balans duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft.

Evenals bij artikel 227 heeft Pro ook bij artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht te gelden dat onwaarheden alleen strafbaar zijn, voor zover zij voorkomen in gegevens ten bewijze waarvan het betreffende document bestemd is. Derhalve kan niet bewezen worden dat verdachte die akte als verkoper heeft ondertekend, als ware de inhoud van die balans conform de werkelijkheid, doch slechts ten bewijze van de afgegeven balansgarantie zelf.

Het hof acht niet bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

2.
hij in de periode van 30 november 2003 tot en met 15 april 2004 in het arrondissement Maastricht, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse (geconsolideerde) jaarrekeningen of balansen per 30 november 2003 en 31 december 2003 (inclusief toelichtingen/verklaringen) van [naam bedrijf verdachte], zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen als waren die geschriften echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin, dat verdachte deze stukken heeft overgelegd bij de verkoop(onderhandelingen) van de aandelen van [naam bedrijf verdachte] en bestaande die valsheid hierin dat opzettelijk valselijk:

- op de balansen d.d. 30 november 2003 en d.d. 31 december 2003 niet juiste bedragen werden vermeld:

* in de post belastingen en premies en

* in de post crediteuren en

- in voornoemde jaarrekeningen of balansen niet opgenomen was dat er een pandrecht was afgegeven ten bedrage van 150.000 euro voor een schuld van 49.000 euro;

3.
hij in of omstreeks de periode van 1 november 2003 tot en met 15 april 2004 in de gemeente Landgraaf, in elk geval in het arrondissement Maastricht, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, [benadeelde] als bestuurder/aandeelhouder van [bedrijf benadeelde] heeft bewogen tot het aangaan van een schuld (totaal ongeveer 67.000 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk

- zakelijk weergegeven - valselijk en in strijd met de waarheid valse jaarrekeningen of balansen d.d. 30 november 2003 en 31 december 2003 overgelegd waarin bij diverse posten (de posten belastingen en premies en crediteuren) onjuiste bedragen waren vermeld, waardoor voornoemde [benadeelde] werd bewogen tot bovenomschreven aangaan van een schuld.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Daarbij overweegt het hof dat de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde ook gevolgen heeft voor onderdelen van het ten laste gelegde onder 2 en onder 3, evenals dat de vrijspraak van onderdelen van het onder 2 ten laste gelegde gevolgen heeft voor onderdelen van het onder 3 ten laste gelegde.

Ter zake feit 2 en feit 3 overweegt het hof in het bijzonder omtrent de volgende ten laste gelegde onderdelen (van welke de verdachte wordt vrijgesproken):

- Ten aanzien van de
post voorraadis het hof niet gebleken dat deze voor een onjuist bedrag op de balans was opgenomen.

- Ten aanzien van de
post handelsdebiteurenoverweegt het hof dat het de vennootschap [naam bedrijf verdachte] vrij stond om deze post aan de actiefzijde van de balans niet te verminderen met mogelijke oninbare vorderingen. Immers, het hof is uit ervaringsregels in het maatschappelijk verkeer ermee bekend, dat rekening wordt gehouden met oninbare debiteuren door op de passiefzijde van de balans een post op te nemen, zoals bijvoorbeeld een voorziening oninbare debiteuren, zoals de verdediging ook heeft betoogd. Voorts kon ook op andere wijze tot uitdrukking worden gebracht dat er sprake was van mogelijke oninbare vorderingen, bijvoorbeeld door middel van het opnemen van een toelichting of opmerking op de balans. Het opnemen van een voorziening oninbare debiteuren op de passiefzijde van de balans of het opnemen van een dergelijke toelichting dan wel opmerking is weliswaar door de verdachte nagelaten, hetgeen niet ten laste is gelegd, maar dat maakt nog niet dat de post handelsdebiteuren aan de actiefzijde van de balans als bezitting onjuist is.

- Het hof overweegt voorts dat de
administratieweliswaar geen juist beeld verschaft van de post crediteuren, maar dat dat niet per definitie inhoudt dat de administratie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en niet op correcte wijze is gevoerd. Geen enkele administratie is immers geheel foutloos. Met de verdediging is het hof van oordeel dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de administratie niet aan de eisen voldeed. Immers, het opmaken van een balans vergt een vertaalslag van hetgeen uit de administratie blijkt, zoals waarderingen van bezittingen (bijvoorbeeld beoordeling van de inbaarheid van debiteuren, van waarde van voorraden enz.) en de inschatting van potentiële verplichtingen (bijvoorbeeld door het opnemen van voorzieningen) en voorts is het gebruikelijk dat ten opzichte van de administratie diverse correcties (memoriaalboekingen) plaatsvinden.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bespreking van de verweren, waarbij wordt opgemerkt dat blijkens de pleitnotitie van de raadsman van de verdachte de verweren zowel betrekking hebben op het onder 2 ten laste gelegde als het onder 3 ten laste gelegde.

1.1.

Met betrekking tot de ten laste gelegde valsheid erin bestaande dat in de jaarrekeningen niet was opgenomen dat er een pandrecht was afgegeven heeft de raadsman het volgende aangevoerd.

De verplichting van artikel 2:375 3e lid Burgerlijk Wetboek (verder BW), inhoudende dat wordt aangegeven voor welke schulden zakelijke zekerheid is gesteld en in welke vorm dat is geschied, is niet van toepassing, nu zowel de jaarrekening van 30 november 2003 als de jaarrekening van 31 december 2003 niet kan worden aangemerkt als een jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 BW Pro (balans- en verliesrekening met toelichting) en zoals bedoeld in de tenlastelegging.

De jaarrekening van november 2003 betreft een stuk bevattende tussentijdse cijfers, op welk stuk titel 9 van boek 2 BW niet van toepassing is, zodat deze jaarrekening niet valt onder het wettelijk begrip “jaarrekening”. Ook de jaarrekening van december 2003 valt niet onder het wettelijk begrip “jaarrekening”. Immers, aan deze jaarrekening ontbreekt de vereiste toelichting en voorts wordt dit stuk door de koper en de boekhouder [naam boekhouder] niet aangeduid als “jaarrekening”. De koper heeft het over “een
conceptjaarrekening” en [naam boekhouder] noemt het “een geconsolideerde balans”.

Voorts heeft bij de verdachte het opzet ontbroken, nu hij geen accountant is en geen enkele accountantskennis heeft, hetgeen ook niet van hem gevergd kan worden. Bij verdachte ontbrak het aan de wetenschap dat de stukken onjuist waren en dat een pandrecht in de jaarstukken vermeld zou moeten worden. Derhalve kan niet worden bewezen dat de verdachte opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse stukken, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

1.2.

Het hof acht, anders dan de raadsman, wettig en overtuigend bewezen dat door verdachte opzettelijk valselijk in de jaarrekeningen of balansen d.d. 30 november 2003 en d.d. 31 december 2003 niet was opgenomen dat er een pandrecht was afgegeven.

Het hof overweegt allereerst dat het feit dat de overzichten van 30 november 2003 en van 31 december 2003, die verdachte aan de koper verstrekte, geen “jaarrekeningen” in de zin van het BW zouden zijn, niet afdoet aan de omstandigheid dat het financiële overzichten betreft op grond waarvan door partijen gesprekken werden gevoerd over de koop/verkoop van aandelen en van welke overzichten de verdachte de koper heeft voorgespiegeld dat het zou gaan om de juiste financiële informatie. Het hof leest de tenlastelegging dan ook in die zin dat met de in de tenlastelegging opgenomen zinsnede “(geconsolideerde) jaarrekening(en) en/of balans(en) per 30 november 2003 en/of 31 december 2003 (inclusief toelichting(en)/verklaring(en))” niet de wettelijke jaarrekeningen in de zin van titel 9 van het tweede boek van het BW worden bedoeld, maar dat het geschriften zijn die moeten worden beschouwd als financiële overzichten. De naamgeving daarvan is voor de strafrechtelijke beoordeling van de tenlastelegging van ondergeschikt belang.

Voorts is het hof van oordeel dat het afgeven van een pandrecht ten bedrage van 150.000 euro voor een schuld van 49.000 euro, door verdachte opgenomen had moeten worden in een toelichting dan wel in een verklaring gevoegd bij deze financiële overzichten. Verdachte had moeten begrijpen dat dat van belang was voor de waarde van de aandelen waarover de verdachte onderhandelde met [benadeelde], mede in het licht van de totale overnameprijs. De verdachte heeft echter verklaard dat hij bij die onderhandelingen de waarde van het bedrijf zo positief mogelijk wilde presenteren. Hieruit leidt het hof af dat de verdachte, door het niet opnemen van het afgegeven pandrecht in een toelichting bij de jaarstukken (zijnde de financiële overzichten), zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de jaarstukken vals zouden zijn. In die zin heeft de verdachte opzettelijk (in voorwaardelijke zin) gebruik gemaakt van geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit (te weten: de waarde van de aandelen van de vennootschap) te dienen als bedoeld in artikel 225, 2e lid, Wetboek van Strafrecht, zodat het verweer wordt verworpen.

2.1.

Ten aanzien van de post belastingen/premies is door de verdediging aangevoerd dat op het moment dat de balans over 2003 werd opgemaakt nog niet bekend was dat die post onjuiste cijfers bevatte. Immers, het boekenonderzoek van de belastingdienst heeft eerst op 9 april 2004 plaatsgevonden en het concept controlerapport met de bevindingen is eerst op 17 mei 2004 aangeboden. De naheffingsaanslagen die het resultaat zijn geweest van de boekencontrole zijn op 30 juni 2004 opgelegd. Dit alles maakt in de ogen van de verdediging nog niet dat de jaarrekeningen die in 2003 zijn opgemaakt vals of vervalst waren. Daarvoor ontbreekt het bewijs.

In ieder geval hebben eind maart/begin april 2004, op een tijdstip gelegen vóór 15 april 2004 (zijnde de datum van de overdracht van de aandelen), correcties in rekening-courant plaatsgevonden. Deze correcties hielden (onder meer) in dat verdachte geld stortte in de vennootschap in verband met de te verwachten correcties inzake de belastingheffing en dat hij voor dit bedrag in rekening-courant is gecrediteerd. De koper [benadeelde] was van deze correcties op de hoogte. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van de balansen als waren die echt en onvervalst. Bovendien is bij verdachte eerst in die periode de wetenschap ontstaan dat de vergoeding aan de zaterdaghulp in de loonadministratie opgenomen had moeten worden. Er is geen bewijs voorhanden waaruit blijkt dat de verdachte daar reeds in 2003 van op de hoogte was. Voorts kan aan het “concept-controlerapport”, zoals opgenomen in het dossier, geen zelfstandige/volledige bewijskracht worden toegekend omdat het hooguit kan gelden als een geschrift als bedoeld in artikel 344 lid 1 sub Pro 5 van het Wetboek van Strafvordering. Het concept-controlerapport betreft overigens slechts een kopie en geen gewaarmerkt afschrift van het authentieke rapport.

2.2.

Het hof overweegt dat uit het rapport inzake het op 9 april 2004 ingestelde boekenonderzoek loonheffing (dossierpagina 302-304) blijkt dat de verdachte als directeur tot en met het jaar 2001 een vaste vergoeding van fl. 250,-- kreeg uitbetaald. Vanaf het jaar 2002 werd deze vergoeding omgezet in een vaste vergoeding ad € 250,--, zonder nadere onderbouwing. De verdachte heeft verklaard dat hij van deze vergoeding de zaterdaghulp uitbetaalde. De betalingen aan deze zaterdaghulp waren echter niet opgenomen in de loonadministratie terwijl de arbeidsverhouding tussen deze persoon en het bedrijf van de verdachte wel als dienstbetrekking is aan te merken. De betalingen aan de zaterdaghulp hadden derhalve als loon moeten worden opgenomen in de loonadministratie. De verdachte heeft verklaard dat hij wist dat de betalingen die aan de zaterdaghulp werden verstrekt over de jaren 2001, 2002 en 2003 niet in de loonadministratie waren opgenomen, dat hij een en ander had moeten doen maar dat hij door persoonlijke en financiële omstandigheden heeft verzuimd de betalingen in de loonadministratie op te nemen. Hieruit leidt het hof af dat de verdachte reeds in 2003 (en zelfs eerder) wist dat de post belastingen/premies in de jaarrekeningen onjuist waren. Gelet op deze wetenschap acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachtes opzet ook was gericht op de valsheid voortvloeiende uit de onjuiste weergave in de jaarrekeningen.

Het hof is ten slotte nog van oordeel dat het concept-controlerapport van de belastingdienst als bewijsmiddel (te weten, een ander geschrift als bedoeld in artikel 344 lid 1 sub Pro 5 van het Wetboek van Strafvordering) kan worden gebezigd. Gelet op de door het hof ten aanzien van feit 2 gebezigde bewijsmiddelen, is namelijk aan het bewijsminimum voldaan. Niet is vereist dat de inhoud van wat in dit geschrift is neergelegd ook wordt bevestigd door het andere bewijsmiddel. Het hof merkt nog op dat het bewijsminimum bovendien geldt ten aanzien van de gehele tenlastelegging en niet ten aanzien van elk onderdeel afzonderlijk.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

3.1.

De raadsman van de verdachte heeft met betrekking tot de post crediteuren aangevoerd dat verdachte niet met opzet cijfers anders heeft willen voorstellen dan in werkelijkheid. Ook was er geen sprake van voorwaardelijk opzet. De verklaring van de verdachte dat hij de waarde van het bedrijf
zo positief mogelijkwilde presenteren, levert hiervoor geen bewijs op. Immers, deze verklaring moet worden opgevat in de betekenis van het zo positief als mogelijk presenteren, in de zin van
toelaatbaar. Nu opzet niet kan worden bewezen dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

3.2.

Uit het rapport van [naam accountantskantoor] d.d. 24 maart 2006 (dossierpagina 56) blijkt dat de post crediteuren niet correct is weergegeven. De verdachte heeft dat ook erkend tegenover de politie (dossierpagina 257). Het hof overweegt dat de verklaring van de verdachte dat hij de waarde van het bedrijf zo positief mogelijk wilde presenteren (dossierpagina 258) wel degelijk tot het bewijs van (voorwaardelijk) opzet kan worden gebezigd. Het achterliggende doel van de verdachte was immers het verkopen van aandelen in zijn vennootschap. In dat verband wilde hij de cijfers er zo goed mogelijk laten uitzien, aldus zijn verklaring bij de politie op 21 maart 2007 (dossierpagina 254). Hieruit leidt het hof af dat de verdachte de balanspost crediteuren in de jaarrekeningen te laag heeft opgevoerd en zich daarmee willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de jaarstukken vals zouden zijn. In die zin heeft de verdachte opzettelijk (in voorwaardelijke zin) gebruik gemaakt van geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit (te weten: de waarde van de onderneming) te dienen als bedoeld in artikel 225, 2e lid, Wetboek van Strafrecht, zodat het verweer wordt verworpen.

Met betrekking tot het onder 3 bewezen verklaarde overweegt het hof nog als volgt.

Uit de bewijsmiddelen (waaronder de aangifte van [benadeelde]) leidt het hof af dat de verdachte door het onjuist opmaken van bepaalde balansposten en het niet-vermelden van het pandrecht in die jaarrekeningen aangever [benadeelde] een voorstelling van zaken heeft voorgespiegeld waardoor deze [benadeelde] werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst tot koop van de aandelen van [naam bedrijf verdachte], waaruit een schuld voortvloeide voor de aangever (de betaling van de aandelen).

Zoals hiervoor overwogen was de verdachte zich bewust van de onjuiste vermelding van de posten belastingen en premies respectievelijk crediteuren op de balans en het niet-vermelden van het pandrecht. De verdachte wilde dat er bij de onderhandelingen over de overname van het bedrijf er een zo positief mogelijk beeld van het bedrijf zou worden verkregen, zodat de verkoop van de aandelen zou doorgaan. Hieruit vloeit, naar het oordeel van het hof, het in artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht bedoelde oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen voort.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

oplichting.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het hof is van oordeel dat, nu de bewezen verklaarde delicten niet hetzelfde belang beschermen, er sprake is van een meerdaadse samenloop en niet van een eendaadse samenloop, zoals door de advocaat-generaal is gesteld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

De rechtbank heeft de verdachte wegens een drietal feiten, als hiervoor weergegeven, veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,--, subsidiair 60 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft ter zake het opleggen van een hogere geldboete gevorderd, te weten van € 10.000,--, subsidiair 85 dagen hechtenis.

Zijdens verdachte is, gelet op de bepleite vrijspraak, geen strafmaatverweer gevoerd.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof acht bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een tweetal misdrijven. Van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde wordt de verdachte vrijgesproken.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
de mate waarin het vertrouwen dat in de juistheid van de door een verkopende aandeelhouder verstrekte financiële informatie mag worden gesteld door verdachte is geschonden;
de omstandigheid dat de handelwijze van verdachte de betrouwbaarheid van schriftelijke stukken als de onderhavige, die veelal de basis vormen voor het handelen in het economisch verkeer, ernstig ondermijnt en waarmee derden ernstig nadeel toegebracht kan worden.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

het feit dat verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 12 februari 2015 niet eerder door een strafrechter is veroordeeld;
de inhoud van het de verdachte betreffende voorlichtingsrapport van de Reclassering Nederland d.d. 26 maart 2008;
de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder zijn financiële draagkracht.

Tevens is rekening gehouden met de volgende omstandigheden die in het voordeel van de verdachte worden meegewogen:

bij vaststellingsovereenkomst is de schade tussen de verdachte en de koper/benadeelde partij geregeld;
de koper van de aandelen heeft, hoewel dat op zijn weg had gelegen, nagelaten nader onderzoek te plegen naar de waarde van de aandelen;
blijkens de uitspraak van de Hoge Raad heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 februari 2012, door de verdachte gelijktijdig als verdachte en als getuige in de zaak tegen de medeverdachte te horen, zozeer gehandeld in strijd met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak oplevert.

Gelet op het vorenstaande is het hof, met de rechtbank en de advocaat-generaal, van oordeel dat het opleggen van een geldboete, gelet op de aard van het bewezen verklaarde en de persoon van verdachte, passend en geboden is.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Gelet op de vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde komt het hof tot het opleggen van een lagere geldboete dan door de advocaat-generaal gevorderd.

Voorts geeft de inhoud van het procesdossier het hof aanleiding te onderzoeken of in de onderhavige zaak het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 Europees Pro Verdrag tot bescherming van de Rechten van Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden.

De termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval moet de termijn worden gerekend vanaf 21 maart 2007, de dag waarop verdachte voor het eerst als verdachte door de politie is gehoord.

Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 13 mei 2009. Er is sprake van een tijdsverloop van meer dan 2 jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen.

Voorts is in hoger beroep sedert het instellen van het hoger beroep op 26 mei 2009 tot de datum dat onderhavig arrest is gewezen een termijn van 6 jaar verstreken. Dit houdt verband met de omstandigheden dat de verdachte tegen het eerste arrest van dit hof d.d. 13 maart 2012 beroep in cassatie heeft ingesteld en dat de Hoge Raad 2 jaar later bij arrest van 4 maart 2014 voornoemd arrest van het hof heeft vernietigd, wegens nietigheid van het onderzoek en de zaak heeft teruggewezen naar dit hof om op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De zaak is vervolgens door het hof voor de tweede maal en voortvarend behandeld ter terechtzitting van 26 mei 2015. Wel neemt het hof in acht dat het eerste arrest van dit hof eerst is gewezen op 13 maart 2012 en dat toen een periode van ongeveer 2 jaar en 10 maanden was verstreken sedert het instellen van het hoger beroep, terwijl het hof ten aanzien van deze periode evenmin bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijding rechtvaardigen. Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

Een en ander brengt met zich dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM ruim is overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering. Zonder schending van de redelijke termijn zou een geldboete van € 7.500,--, subsidiair 72 dagen vervangende hechtenis, passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven geldboete.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 57, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 5.000,00 (vijfduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
60 (zestig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. J. Platschorre, voorzitter,

mr. drs. P. Fortuin en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,

en op 9 juni 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Hödl is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.