ECLI:NL:GHSHE:2015:2080

• Datum uitspraak: 9 juni 2015
• Publicatiedatum: 9 juni 2015
• Zaaknummer: HD200.113.486_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. Brandenburg; I.B.N. Keizer; M.G.W.M. Stienissen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatig handelen door gebruik te maken van vertrouwelijke bedrijfsgegevens van concurrent, terwijl die vertrouwelijke bedrijfsgegevens via een werknemer van die concurrent zijn verkregen

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, ging het om onrechtmatig handelen door een gedaagde die vertrouwelijke bedrijfsgegevens van een concurrent had gebruikt. De appellante, Houtverwerkingsindustrie B.V., had de vertrouwelijke gegevens verkregen via een werknemer van de concurrent. Het hof constateerde serieuze aanwijzingen dat dergelijk onrechtmatig handelen had plaatsgevonden. Een deskundigenonderzoek naar de boekhouding van de gedaagde bevestigde de verdenkingen. De deskundige concludeerde dat de gedaagde in de betreffende periode zaken had gedaan met vaste relaties van de concurrent, wat leidde tot een schadevergoeding van ruim € 49.000,-- voor de appellante. Dit arrest is een vervolg op eerdere tussenarresten van 11 maart 2014 en 20 mei 2014, waarin het hof al had geoordeeld over de onrechtmatigheid van het handelen van de gedaagde. De procedure omvatte een deskundigenrapport dat op 8 januari 2015 was ingediend, en de partijen hadden hun standpunten na het deskundigenbericht verder toegelicht. Het hof oordeelde dat de gewijzigde eis van de appellante, die een schadevergoeding vorderde op basis van de door de gedaagde genoten winst, toewijsbaar was. Het hof vernietigde het eerdere vonnis van de rechtbank Roermond en veroordeelde de gedaagde tot betaling van € 49.435,00 aan de appellante, alsook tot vergoeding van de proceskosten. Het hof verklaarde het arrest uitvoerbaar bij voorraad en wees het meer of anders gevorderde af.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.113.486/01

arrest van 9 juni 2015

in de zaak van

Houtverwerkingsindustrie [houtverwerkingsindustrie] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [houtverwerkingsindustrie] BV,

advocaat: mr. drs. H.J.M. Goossens te Asten,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.G.V. Mingels te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 11 maart 2014 en 20 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 321064/CV EXPL 11-3768 gewezen vonnis van 6 juni 2012.

8. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 20 mei 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1413);

• het door de deskundige mr. drs. P.A. Van Steensel RA uitgebrachte deskundigenrapport van 8 januari 2015, dat op 9 januari 2015 ter griffie van het hof is ontvangen;
• de beslissing van dit hof van 10 februari 2015, waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn begroot op € 7.668,38 inclusief btw.
• de memorie na deskundigenbericht (door een kennelijk verschrijving aangeduid als memorie na enquête), tevens houdende wijziging van eis van [houtverwerkingsindustrie] BV van 10 februari 2015;
• de antwoordmemorie na deskundigenbericht en na wijziging van eis van [geïntimeerde] van 7 april 2015.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.

9. De verdere beoordeling

9.1.1.

In het tussenarrest van 20 mei 2014 heeft het hof mr. drs. P.A. Van Steensel RA tot deskundige benoemd ter beantwoording van de navolgende vragen:

Heeft u in de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhouding van [Arts] Arts over de periode van 23 januari 2007 tot en met april 2009 aanwijzingen aangetroffen dat [Arts] Arts in die periode producten heeft geleverd aan de klanten die genoemd zijn op de bladzijdes 9, 10 en 11 (nummers 63, 65 en 67) van de inleidende dagvaarding?

Heeft u in de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhouding van [Arts] Arts over de periode van 23 januari 2007 tot en met april 2009 aanwijzingen aangetroffen dat [Arts] Arts in die periode producten heeft geleverd aan de klanten die genoemd zijn in de e-mailberichten die zijn overgelegd als producties 2, 3 en 11 tot en met 38 bij de inleidende dagvaarding?

Heeft u in de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhouding van [Arts] Arts aanwijzingen gevonden dat [Arts] Arts in de eerste maanden na april 2009 transacties heeft verricht met in de vragen 1 en 2 bedoelde klanten, terwijl die transacties rechtstreeks te herleiden zijn tot bedrijfsinformatie van [houtverwerkingsindustrie] BV die [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] in de periode vóór 17 april 2009 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt?

Als u de vragen 1 en/of 2 en/of 3 bevestigend beantwoordt, gaat het dan om leveringen van zaken die ook tot het assortiment van [houtverwerkingsindustrie] BV behoren? Zo ja, in hoeverre is dat het geval.

Wilt u, voor zover u vraag 4 bevestigend beantwoordt, de leveringen en de daarvoor door [Arts] Arts aan de klanten in rekening gebrachte prijzen zo nauwkeurig mogelijk omschrijven, zo mogelijk inclusief de data waarop de betreffende offertes zijn uitgebracht, de overeenkomsten zijn gesloten en de prijzen zijn gefactureerd?

Hoeveel winst heeft [Arts] Arts met de onder 5 bedoelde leveringen naar uw berekening of inschatting in totaal gegenereerd?

Heeft u aanwijzingen dat de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhoudkundige gegevens van [Arts] Arts onvolledig zijn en/of dat daaruit bepaalde informatie is verwijderd of vervalst?

Hebben partijen goed meegewerkt aan het deskundigenbericht? Hebt u de door u gevraagde informatie verkrijgen. Zo nee, welke informatie hebt u van welke partij niet gekregen?

Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt voordat het hof een eindbeslissing neemt in de onderhavige zaak?

9.1.2.

De deskundige heeft de vragen 1 tot en met 5 gezamenlijk behandeld. Naar aanleiding van deze vragen heeft de deskundige in de aan hem ter beschikking gestelde administratie van [Arts] Arts onderzocht tot welke bedragen [Arts] Arts in de te beoordelen periode tot het assortiment van [houtverwerkingsindustrie] behorende artikelen heeft verkocht aan, kort gezegd, klanten van [houtverwerkingsindustrie]. De deskundige heeft dienaangaande de volgende omzetten vastgesteld:

2007 € 5.952,00

2008 € 5.135,90

2009
€ 221.003,83 +

TOTAAL € 232.091,73

De deskundige heeft daarbij opgemerkt dat aan hem met betrekking tot 2008 geen jaarrapportage, kolommenbalans dan wel integraal grootboek is aangereikt, zodat hij niet heeft kunnen vaststellen of de ten aanzien van 2008 door hem genoemde omzet volledig is.

9.1.3.

Op vraag 6 heeft de deskundige geantwoord dat de winst die [Arts] Arts op de genoemde omzet heeft gehaald, gelijk kan worden gesteld aan 21,3% van die omzet, derhalve op een bedrag van € 49.435,00.

9.1.4.

Op de vragen 7 en 8 heeft de deskundige het volgende geantwoord:

“Partijen hebben goed meegewerkt aan het deskundigen bericht. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven heeft [geïntimeerde] mij niet de kolommenbalans en het hele grootboek over 2008 aangereikt. Desgevraagd heeft hij medegedeeld (productie 3) dat dit het gevolg was van een computer crash. Aan de hand van de aangereikte bescheiden over 2008 heb ik daarom niet kunnen vaststellen of deze volledig waren. 1k heb moeten volstaan met het doornemen van de basisbescheiden over 2008 zoals die door [geïntimeerde] zijn aangereikt.

Niet in alle gevallen waren orders of email verkeer van transacties voorhanden. [geïntimeerde] heeft mij uitdrukkelijk bevestigd dat er niet meer administratie is over 2007 tot en met 2009 dan hij heeft aangereikt. Zoals hiervoor al vermeld heb ik deze administraties integraal doorgenomen.

Ik kan niet beoordelen of uit de administratie bepaalde informatie is verwijderd of vervalst.”

In antwoord op vraag 9 heeft de deskundige meegedeeld geen andere opmerkingen te hebben dan bij beantwoording van de eerdere vragen al aangegeven.

9.2.1.

[houtverwerkingsindustrie] heeft bij haar memorie na deskundigenbericht haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, kort gezegd:


primair : veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 49.435,-- aan [houtverwerkingsindustrie] (afdracht op de voet van artikel 6:104 BW van de door [geïntimeerde] genoten winst, zoals vastgesteld door de deskundige);


subsidiair : veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 53.014,-- aan [houtverwerkingsindustrie] ter zake door [houtverwerkingsindustrie] gederfde winst;


meer subsidiair : het bieden van de gelegenheid aan [houtverwerkingsindustrie] om de door haar geleden schade nader te bewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de alsdan vast te stellen schadevergoeding;


nog meer subsidiair : een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [houtverwerkingsindustrie], met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;

een en ander telkens vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

9.2.2.

Het hof acht deze eiswijziging, die ten opzichte van het in eerste aanleg gevorderde een eisvermindering betreft en waartegen [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt, toelaatbaar. De oorspronkelijke vordering zoals weergegeven in rov. 4.2.2 van het tussenarrest van 11 maart 2014 is dus niet meer aan de orde. Het hof zal hierna beoordelen in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

9.3.1.

In de gewijzigde eis van [houtverwerkingsindustrie] ligt besloten dat zij zich neerlegt bij de uitkomsten van het deskundigenbericht. Volgens [houtverwerkingsindustrie] is de genoemde winst door [Arts] Arts verkregen als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en is de schade die [houtverwerkingsindustrie] door dat onrechtmatige handelen heeft geleden minstens zo hoog als het door de deskundige genoemde bedrag van € 49.435,--.

9.3.2.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht allereerst opgemerkt dat de deskundige bij de tot uitgangspunt genomen lijst van klanten van [houtverwerkingsindustrie] geen onderscheid heeft gemaakt tussen de klanten in respectievelijk 2007, 2008 en de in aanmerking te nemen periode van 2009. Volgens [geïntimeerde] betekent het feit dat een afnemer in 2007 producten bij [houtverwerkingsindustrie] heeft afgenomen, niet dat deze ook in 2008 of 2009 producten heeft afgenomen. Volgens [geïntimeerde] gaat de deskundige er ten onrechte vanuit dat de klanten op de lijst gedurende de hele onderzoeksperiode producten bij [houtverwerkingsindustrie] hebben afgenomen. Het hof verwerpt dit door [geïntimeerde] gehouden betoog. Dat een klant alleen in 2007 bij [houtverwerkingsindustrie] producten heeft afgenomen, brengt niet mee dat die klant met betrekking tot de jaren 2008 en 2009 buiten beschouwing moet worden gelaten. Als die klant in een van die latere jaren producten bij [geïntimeerde] heeft afgenomen kan dat de verklaring zijn voor het feit dat die klant in die jaren geen producten bij [houtverwerkingsindustrie] heeft afgenomen. Daaraan kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ten aanzien van die klant geen sprake is geweest en dat de deskundige de betreffende omzet buiten beschouwing had moeten laten.

9.3.3.

[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat de deskundige het onderscheid tussen vragen 1 en 2 enerzijds en vraag 3 anderzijds heeft miskend, aangezien vragen 1 en 2 betrekking zouden hebben op de omzet op zichzelf, en vraag 3 op het oorzakelijk verband tussen die omzet en de door [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] aan [geïntimeerde] verstrekte bedrijfsinformatie.
Deze lezing van [geïntimeerde] is onjuist. Vraag 3 is opgenomen om redenen als verwoord in de laatste twee volzinnen van r.o. 4.6.9 van het tussenarrest van 11 maart 2014 en betreft dus een uitbreiding van vragen 1 en 2.

9.3.4.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht in twijfel getrokken of de door de deskundige vastgestelde omzetten wel daadwerkelijk helemaal zien op producten die [houtverwerkingsindustrie] destijds in haar assortiment had. Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerde] omdat het te algemeen van aard is. [geïntimeerde] heeft geen enkele concreet voorbeeld genoemd van een product dat wel in het onderzoek van de deskundige betrokken is en destijds niet tot het assortiment van [houtverwerkingsindustrie] behoorde. Dit had wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen omdat zij bekend mag worden verondersteld met de producten die zij aan de betreffende klanten heeft geleverd en met het assortiment van [houtverwerkingsindustrie] dat onder meer op de website van [houtverwerkingsindustrie] staat. [geïntimeerde] mag, gelet op de grote hoeveelheid informatie die [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] hem destijds verstrekte, ook bekend worden verondersteld met de producten die [houtverwerkingsindustrie] in de jaren 2007 tot en met 2009 in haar assortiment had.

9.3.5.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht opmerkingen gemaakt over de door de deskundige met betrekking tot 2008 genoemde levering aan SFS en de met betrekking tot 2009 genoemde leveringen aan BMM Groen B.V., [groep] Groep, Brabantse Delta en SFS. Het hof heeft die opmerkingen hiervoor bij rov. 9.3.2 en 9.3.4 al weerlegd.

9.3.6.

[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat niet uit te sluiten is dat de order voor de Robinia-palen die op 12 mei 2009 aan SFS geleverd zijn, pas na 30 april 2009 geplaatst is. Het hof verwerpt die (veronder-)stelling om dat die onvoldoende onderbouwd is. De deskundige heeft op inzichtelijk wijze gemotiveerd welk tijdsverloop doorgaans gemoeid was met de periode tussen order en levering. Dat die periode in dit concrete geval aanzienlijk korter zou zijn geweest is door [geïntimeerde] niet met concrete gegevens onderbouwd.

9.3.7.

[geïntimeerde] heeft vraagtekens geplaatst bij de door de deskundige berekende winstmarge ter hoogte van 21,3% van de omzet. Het hof schaart zich op dit punt achter de bevindingen van de deskundige. Die bevindingen zijn op inzichtelijke wijze gemotiveerd. De deskundige heeft bovendien in zijn rapport (blz. 9, nr. 7) gereageerd op opmerkingen van [geïntimeerde] over het genoemde percentage en geen aanleiding gezien voor een aanpassing van dat percentage. Voor zover [geïntimeerde] in zijn memorie na deskundigenbericht nog nieuwe argumenten noemt die van invloed zijn op het percentage, zoals over de marge die hij realiseert op kunstwerken en over een beperkte verzekeringsuitkering die hij in 2008 heeft ontvangen, passeert het hof die opmerkingen omdat het in strijd met de goede procesorde is dat [geïntimeerde] die opmerkingen niet naar aanleiding van het concept-rapport aan de deskundige heeft voorgelegd. Ook los daarvan acht het hof de opmerkingen niet voldoende onderbouwd, mede omdat [geïntimeerde] niet heeft berekend tot welk aangepast percentage deze opmerkingen zouden moeten leiden.

9.3.8.

Ook overigens heeft [geïntimeerde] geen steekhoudende bezwaren aangevoerd op grond waarvan het hof de bevindingen van de deskundige niet zou moeten overnemen. Het hof zal de bevindingen van de deskundige daarom tot uitgangspunt nemen bij de verdere beoordeling van het geschil.

9.4.1.

Tegen de achtergrond van de uitkomsten van het deskundigenbericht zal het hof nu de primaire vordering van [houtverwerkingsindustrie] beoordelen. Aan die vordering ligt het standpunt van [houtverwerkingsindustrie] ten grondslag dat [geïntimeerde] op de in rov. 4.2.3 van het tussenarrest van 11 maart 2014 genoemde wijze onrechtmatig jegens [houtverwerkingsindustrie] heeft gehandeld, dat [geïntimeerde] door dat onrechtmatige handelen een winst ter grootte van het door de deskundige genoemde bedrag van € 49.435,-- heeft genoten, dat de door [houtverwerkingsindustrie] geleden schade minstens dat bedrag bedraagt en dat er dus redenen zijn om [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:104 BW te veroordelen om de door hem met het onrechtmatige handelen vergaarde winst aan [houtverwerkingsindustrie] af te dragen.

9.4.2.

[geïntimeerde] heeft als verweer met betrekking tot het kalenderjaar 2007 aangevoerd dat hij de opdracht voor de over 2007 in aanmerking genomen omzet bij Burgers Zoo op eigen kracht heeft verkregen. Het hof acht dat betoog onvoldoende onderbouwd gelet op de e-mail van [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] aan [geïntimeerde] van 23 januari 2007 die [houtverwerkingsindustrie] als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd en waarin onder meer het volgende staat:

“Goede morge kerel,

….en op deze toer gaan we verder.

We gaan van nu af aan scoren god nogantoe!!

De één geeft de voorzet, de ander kopt hem in,

…..dat is teamwork!!

>>Betreft: Burgers’ Zoo — [plaats]

Hier ben ik vorig jaar (voorjaar) geweest, zoals je wellicht nog wel weet

Ze waren toen ontzettend druk met de realisatie van een nieuw Afrikaans dakterras met daktuin.

1k ben daar toen geweest om een aanbieding te maken in speciaal grillig tak/stam-hout.

>>Dat is onze specialisatie, dus hier gaan we nu op in haken!

(…)

Dus mijn voorstel is:

Neem eens contact op met genoemde (…)

(…)

Ik breng je alle kopieën, offertes en gegevens (zie al enkele bijlagen)

(…)

Succes man en laat me ff weten wat je ervan denkt OK ?”

In het licht van deze e-mail en de eerder die dag door [geïntimeerde] aan [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] verzonden e-mail die eveneens als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat de door [Arts] Arts in 2007 bij Burgers Zoo gerealiseerde omzet een uitvloeisel is van voorafgaand onrechtmatig handelen van [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] en [geïntimeerde], zoals bedoeld in rov. 4.5.3 van het tussenarrest van 11 maart 2014. Dat [houtverwerkingsindustrie] hierdoor de betreffende opdracht van haar vaste relatie Burgers Zoo is misgelopen kan naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen. Dat sprake is van causaal verband en schade staat naar het oordeel van het hof voldoende vast.

9.4.3.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie na deskundigenbericht betoogd dat zij (ook ten aanzien van de jaren 2008 en 2009) niet onrechtmatig jegens [houtverwerkingsindustrie] heeft gehandeld. Bij de beoordeling van dat verweer roept het hof in herinnering dat [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] in 1999 in dienst is getreden bij [houtverwerkingsindustrie], dat [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] en [geïntimeerde] in 2005 [Arts] Arts hebben opgericht, dat [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] in elk geval vanaf januari 2007 bedrijfsgevoelige informatie over onder meer door [houtverwerkingsindustrie] uitgebrachte offertes aan [Arts] Arts is gaan doorspelen, dat de omzet van [Arts] Arts uit de levering van door [houtverwerkingsindustrie] gevoerde producten aan klanten/relaties van [houtverwerkingsindustrie] vanaf dat moment is begonnen en sterk is toegenomen en dat [houtverwerkingsindustrie] in dezelfde periode een terugloop heeft ondervonden in de omzet die zij bij diezelfde relaties placht te realiseren. Deze feiten duiden er reeds op dat [geïntimeerde] in het kader van [Arts] Arts gebruik heeft gemaakt van de betreffende informatie die [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] aan hem heeft verstrekt.

9.4.4.

Het standpunt van [geïntimeerde] dat hij dienaangaande passief is geweest en dat van enige samenspanning geen sprake is geweest, is niet te verenigen met de tekst van de e-mail die [geïntimeerde] op 23 januari 2007 om 7:51 uur aan [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] heeft gezonden en waarvan zich een afschrift bij prod. 11 bij de inleidende dagvaarding bevindt. Gelet op de bewoordingen van die e-mail probeert [geïntimeerde] in samenspraak met [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] zodanige e-mailinstellingen te realiseren dat hij, [geïntimeerde], tijdens kantooruren op zijn werkplek bij [Arts] Arts de e-mails kan lezen die [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] hem vanaf diens werkplek bij [houtverwerkingsindustrie] zal zenden. Dit duidt zonder meer op een welbewuste samenspanning tussen [geïntimeerde] en [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] waarbij [geïntimeerde] op eenvoudige wijze en onmiddellijk kan beschikking over de concurrentiegevoelige gegevens die [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] hem vanaf de werkplek van [houtverwerkingsindustrie] zou mailen. Dat daarvan vervolgens op grote schaal gebruik is gemaakt blijkt uit de vele e-mails die [houtverwerkingsindustrie] in eerste aanleg heeft overgelegd nadat zij daarover met hulp van haar systeembeheerder de beschikking had gekregen. Het hof wijst in dit kader als voorbeeld op het e-mailbericht van augustus 2007 dat is weergegeven in rov. 4.5.2 van tussenarrest van 11 maart 2014 en het e-mail van januari 2007 dat hiervoor is weergegeven in rov. 9.4.2. De bewoordingen van deze berichten laten naar het oordeel van het hof niets aan duidelijkheid te wensen over.

9.4.5.

[geïntimeerde] heeft als verweer verder aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de volledige omzet die [Arts] Arts gerealiseerd heeft door producten die voorkwamen in het assortiment van [houtverwerkingsindustrie] te leveren aan relaties van [houtverwerkingsindustrie], het gevolg is geweest van onrechtmatige samenspanning tussen [geïntimeerde] en [medewerker van Houtverwerkingsindustrie]. Volgens [geïntimeerde] bestaat er geen causaal verband tussen de informatie die hij van [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] heeft gekregen en de volledige betreffende omzet.

9.4.6.

Het hof stelt dienaangaande onder verwijzing naar rov. 4.6.1 van het tussenarrest van 11 maart 2014 voorop dat het e-mailverkeer dat gedurende de periode van september 2007 tot en met maart 2009 tussen [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] en [geïntimeerde] is gewisseld, voor [houtverwerkingsindustrie] verborgen is gebleven. [geïntimeerde] mag dus niet aan [houtverwerkingsindustrie] tegenwerpen dat [houtverwerkingsindustrie] haar stellingen niet aan de hand van gegevens uit dat e-mailverkeer heeft onderbouwd. [houtverwerkingsindustrie] heeft daarnaast ook in het kader van het deskundigenbericht geen kennis kunnen nemen van de onderliggende bescheiden uit de administratie van [Arts] Arts. Het hof heeft de deskundige immers, mede ter bescherming van de positie van [geïntimeerde], opgedragen om aan de beginselen van hoor en wederhoor gestalte te geven zonder het onderwerp van zijn onderzoek – de bescheiden waarop het onderzoek is gericht – aan [houtverwerkingsindustrie] kenbaar te maken (rov 4.6.7 en rov. 6.6.1 van de voorafgaande tussenarresten). Dat [houtverwerkingsindustrie] dus niet de vinger achter elke individuele transactie heeft kunnen krijgen, is een gevolg van het feit dat [geïntimeerde] en [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] hun handelwijze voor [houtverwerkingsindustrie] verborgen hebben gehouden.

9.4.7.

Mede gelet op de hiervoor in rov. 9.4.3 genoemde omstandigheden, die erop duiden dat de door de deskundige geconstateerde omzetten gerealiseerd zijn door onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en [medewerker van Houtverwerkingsindustrie], en het beperkte aantal klanten waarmee de betreffende omzetten zijn gerealiseerd, had het naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zijn verweer dat die omzetten geheel of ten dele geen gevolg zijn van onrechtmatig handelen van [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] en [geïntimeerde], nader te onderbouwen door aan te geven op welke wijze [geïntimeerde] de betreffende opdrachten heeft verworven. [geïntimeerde] heeft daarover echter in het geheel geen duidelijkheid gegeven, behoudens voor zover het de in 2007 bij Burgers Zoo gerealiseerde omzet betreft. Dat betoog heeft het hof hiervoor in rov. 9.4.2 al verworpen.

Het hof komt daarom tot de conclusie dat [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door de deskundige genoemde omzetten zijn gerealiseerd als gevolg van het onrechtmatig handelen van [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] en [geïntimeerde]. Dat [Arts] Arts met op onrechtmatige wijze verworven klanten vervolgens vaker zaken heeft gedaan, doet daar niet aan af. Ook die vervolgopdrachten moeten als een uitvloeisel van het onrechtmatige handelen worden gezien. Het hof overweegt voorts dat op grond van het deskundigenbericht is komen vast te staan dat de verweren die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevorderd over de aard van het door [Arts] Arts gevoerde assortiment, dat van geheel andere aard zou zijn dan het door [houtverwerkingsindustrie] gevoerde assortiment, evident onjuist zijn gebleken.

9.4.8.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de door de deskundige in antwoord op vraag 6 genoemde winst van € 49.435,00 geheel moet worden toegeschreven aan onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [houtverwerkingsindustrie].

9.5.

Tegen de op artikel 6:104 BW gebaseerde primaire vordering van [houtverwerkingsindustrie] tot afdracht van de genoemde winst door [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] aan het eind van zijn memorie na deskundigenbericht, onder verwijzing naar het gestelde op blz. 3 van de memorie van grieven, nog aangevoerd dat [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] in een tussen [houtverwerkingsindustrie] en [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] gevoerde procedure is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding. Volgens [geïntimeerde] moet het bedrag tot betaling waarvan [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] is veroordeeld, thans in mindering worden gebracht op de (op de voet van artikel 6:104 BW te begroten) schadevergoeding die [geïntimeerde] aan [houtverwerkingsindustrie] verschuldigd is. Het hof is van oordeel dat dit nieuwe verweer buiten beschouwing moet blijven omdat het te laat, immers in strijd met de in artikel 347 Rv neergelegde “tweeconclusieregel” niet bij de memorie van antwoord, naar voren is gebracht. Ook op inhoudelijke gronden kan het (kennelijk op artikel 6:92 lid 2 BW geïnspireerde) verweer overigens geen doel treffen reeds omdat niet gesteld of gebleken is dat [medewerker van Houtverwerkingsindustrie] aan de betreffende veroordeling heeft voldaan.

9.6.

Voor het thans nog laten plaatsvinden van nadere bewijslevering acht het hof geen termen aanwezig. Gelet op de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan en gelet op de bevindingen van de deskundige heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de winst die [Arts] Arts door zijn onrechtmatig handelen heeft behaald, gesteld kan worden op het voornoemde bedrag van € 49.435,00. [geïntimeerde] heeft evenmin voldoende betwist dat [houtverwerkingsindustrie] door het onrechtmatige handelen een schade (winstderving) in dezelfde orde van grootte heeft geleden.

9.7.1.

Om bovenstaande redenen zal het hof het beroepen vonnis, waarin de vorderingen van [houtverwerkingsindustrie] zijn afgewezen, vernietigen en de gewijzigde primaire vordering van [houtverwerkingsindustrie] toewijzen.

9.7.2.

De door [houtverwerkingsindustrie] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat de proceskostenveroordeling geacht moet worden een vergoeding te omvatten voor de handelingen die [houtverwerkingsindustrie] ter onderbouwing van die vordering heeft aangevoerd (achterhalen van bescheiden die als producties bij de inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht).

9.7.3.

Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. Het hof acht geen termen aanwezig om ten aanzien van het vast recht toepassing te geven aan artikel 237 lid 5 Rv.

9.7.4.

Voor wat betreft de kosten van het in hoger beroep gehouden deskundigenbericht overweegt het hof het volgende. De partijen hebben als voorschot op de kosten van het deskundigenbericht elk € 5.300,--, dus tezamen € 10.600,--, betaald. Bij beslissing van dit hof van 10 februari 2015 zijn de schadeloosstelling en het loon van de deskundige vastgesteld op € 7.668,38 inclusief btw. Van het voorschot is dus € 2.931,62 niet opgebruikt. Aan elk van partijen zal de helft van dit bedrag, derhalve € 1.465,81 worden terugbetaald. Daarna resteert een voor rekening van elk van partijen gekomen bedrag van (€ 7.668,38 : 2 =) € 3.834,19. [geïntimeerde] zal dat bedrag als onderdeel van de proceskostenveroordeling aan [houtverwerkingsindustrie] moeten vergoeden.

9.7.5.

Het hof zal dit arrest, zoals door [houtverwerkingsindustrie] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren en het meer of anders gevorderde afwijzen.

10. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo onder zaaknummer 321064/CV EXPL 11-3768 tussen partijen gewezen vonnis van 6 juni 2012 en, opnieuw rechtdoende:

 veroordeelt [geïntimeerde] om aan [houtverwerkingsindustrie] € 49.435,00 te betalen;

 veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [houtverwerkingsindustrie] tot op heden begroot op € 80,28 aan dagvaardingskosten, € 284,-- aan vast recht en € 2.250,00 aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [houtverwerkingsindustrie] tot op heden begroot op € 80,14 aan dagvaardingskosten, € 4.836,-- aan vast recht, € 3.834,19 ter zake de door [houtverwerkingsindustrie] voorgeschoten helft van de kosten van het deskundigenbericht en € 3.262,-- aan salaris advocaat;

bepaalt dat van het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht het niet opgebruikte deel ten bedrage van € 2.931,62 zal worden terugbetaald aan de partijen, aldus dat elke partij de helft van dit bedrag, derhalve € 1.465,81, zal terugontvangen;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2015.

griffier rolraad