ECLI:NL:GHSHE:2015:136

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.148.947/01

arrest van 20 januari 2015

in de zaak van

de commanditaire vennootschap
Akkerbouwbedrijf [akkerbouwbedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

[bedrijf] Uien B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,

als vervolg op het door het hof in het incident ex artikel 351 Rv gewezen arrest van 1 juli 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer 02/246940/HA ZA 12-191 gewezen vonnis van 12 februari 2014.

5.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het arrest van 1 juli 2014 (waarin tevens de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties is vermeld);
de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties;

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12 formulier, ingekomen ter griffie op 3 december 2014, door [geïntimeerde] toegezonden producties 47 en 48, alsmede de brief van mr. Bijloo met bijlage van 11 december 2014, welke stukken bij het pleidooi aan de gedingstukken zijn toegevoegd.

Partijen hebben daarna arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.1.

De rechtbank heeft in 3.2 in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat om het volgende.

6.1.2.

[appellante] exploiteert een landbouwbedrijf en teelt uien. [geïntimeerde] exploiteert een groothandel en teeltbedrijf.

6.1.3.

Op of omstreeks 5 augustus 2011 hebben partijen, [appellante] als teler/verkoper en [geïntimeerde] als koper, een overeenkomst gesloten inzake de teelt, (ver)koop en levering van 11 ha roze uien, ras Crimsun (hierna: “de overeenkomst”). Partijen zijn een (ver)koopprijs van

€ 11,50 (ex BTW) per 100 kg uien en een uiterste betaaltermijn van drie weken na levering overeengekomen.

De schriftelijke overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“(…)Na de oogst worden de uien opgeslagen in de geïsoleerde bewaarplaats op het bedrijfsadres/elders* nl: [geïntimeerde](…)Op dit contract zijn de Voorwaarden contract roze uien oogst 2011 van toepassing. Voor zover hier niet mee in strijd, zijn tevens van toepassing onze op de achterzijde vermelde algemene inkoopvoorwaarden. Teler verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat hij een exemplaar van onze inkoopvoorwaarden bezit, alsmede dat hij deze voorwaarden kent en integraal aanvaardt.”

6.1.4.

De bij de overeenkomst behorende ‘voorwaarden contract roze uien oogst 2011” (hierna: “de contractvoorwaarden”) bepalen onder meer:

“Bewaring en bemonstering.

1. Bewaring van de uien is voor rekening en risico van de teler.

2. (…)

3. Indien u uw uien opslaat bij [bedrijf] Uien BV wordt er € 2,40/100 kg bewaarkosten in rekening gebracht. Deze worden verrekend met de uitbetaling over de bruto geleverde kilo’s. Voor deze uien ontvangt u geen bewaarvergoeding.

(…)

Tarraverrekening.1. De tarraverrekening geschiedt per geleverde partij en wordt met de afrekening verrekend.2. De tarraverrekening geschiedt als volgt:(…)vanaf 20% tarra € 0,30 per % kilo korting.(…)Indien een partij door kwaliteitsproblemen wordt afgekeurd, wordt in overleg met [belanghebbende] naar een oplossing gezocht. De keurmeester van [belanghebbende] bepaalt tussen [bedrijf] Uien B.V. en teler bindend of de uien van teler voldoen aan de kwaliteitsnorm klasse II, althans of zij klasse II waardig zijn. (…)”

6.1.5.

De op de overeenkomst van toepassing verklaarde inkoopvoorwaarden van [geïntimeerde] (hierna: de “inkoopvoorwaarden”) bepalen in artikel 5.1 onder meer:

“ (…) Alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten van gebruiker (hof: [geïntimeerde]) komen voor rekening van de wederpartij indien gebruiker geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld. De buitengerechtelijke kosten bedragen 15% van de waarde van het geschil met een minimum van € 750,-. De gerechtelijke kosten bestaan ondermeer uit de liquidatiekosten zoals griffierecht plus de werkelijk gemaakte advocaatkosten.”

6.1.6.

Artikel 8.1 van de inkoopvoorwaarden luidt onder meer:

“(…) De wederpartij garandeert de goede kwaliteit van het geleverde en vrijwaart gebruiker voor alle kosten, schade en aanspraak van derden en haarzelf, waaronder recallkosten.”

6.1.7.

In artikel 10.1 van de inkoopvoorwaarden is onder meer vermeld:

“De te leveren gewassen moeten bij aankomst op het bedrijf van gebruiker (…) voldoen aan de overeengekomen kwaliteitseisen. Zij moeten van goede kwaliteit, vrij van ziekte, beschadigingen, grond, in- en uitwendige, zichtbare en onzichtbare gebreken en beschadigingen worden geleverd. Zij moeten vrij zijn van inwendige gebreken en vrij zijn van in- en uitwendig schot.(…)”

6.1.8.

Artikel 10.4 van de inkoopvoorwaarden luidt onder meer:

“Indien bij veldgewas het tarrapercentage hoger is dan 15% (…) kan afname door de gebruiker worden geweigerd (…). Gebruiker behoudt het recht de goederen af te nemen (…). In beide gevallen wordt de koopprijs verminderd met de extra kosten voor het klaarmaken van de goederen.”

6.1.9.

Artikel 11.1 van de inkoopvoorwaarden luidt:

“De aan gebruiker te leveren gewassen dienen ook gedurende een redelijke termijn van tenminste 60 dagen na levering aan de overeengekomen kwaliteitsnormen te voldoen.”

6.1.10.

Artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden luidt:

“Bij exportbestemming mag gebruiker over de kwaliteit, gewicht en residuen etc. klagen binnen een redelijke termijn, nadat de goederen door de uiteindelijke afnemer zijn ontvangen en deze het gebrek heeft ontdekt en aan gebruiker gemeld. Reclames kunnen mondeling en schriftelijk geschieden. De wederpartij is – op straffe van verval van rechten – verplicht binnen 24 uur na reclame in aanwezigheid van gebruiker onafhankelijke expertise te laten uitvoeren, door een erkend expertisebureau en/of instelling. Voldoet zij hier niet aan dan staat tussen partijen vast dat de kwaliteit niet aan de overeengekomen eisen voldoet, heeft gebruiker recht op schadevergoeding en mag zij de overeenkomst ontbinden.”

6.1.11.

Artikel 12.2 van de inkoopvoorwaarden luidt:

“Bij niet, niet-tijdige levering en/of ondeugdelijke levering heeft gebruiker zonder nadere ingebrekestelling het recht de overeenkomst te ontbinden, dan wel één en ander ter hare keuze het recht nakoming te vorderen; en in alle gevallen recht op volledige schadevergoeding.”

6.1.12.

Voor en tijdens de opslag worden de uien niet gekeurd. Zij worden veldsgewas (vuil) opgeslagen.

6.1.13.

In de periode van 16 tot en met 22 september 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] netto 695.692 kg uien geleverd. De levering heeft plaatsgevonden bij de percelen waarop de uien waren geteeld. Van Houte Openeer BV heeft de uien in opdracht en op kosten van [geïntimeerde] opgehaald bij [appellante].

6.1.14.

[geïntimeerde] heeft [appellante] op 24 oktober 2011 uitgenodigd om haar uien te beoordelen. Op 26 oktober 2011 hebben de gebroeders [appellanten] een bezoek gebracht aan het bedrijf van [geïntimeerde] waarbij hen een partij uien is getoond.

6.1.15.

[geïntimeerde] heeft de uien verladen in de periode van 13 tot en met 31 oktober 2011 en afgeleverd aan een derde, [belanghebbende]. De keurmeester van [belanghebbende] heeft de uien op 1 november 2011 gekeurd. [belanghebbende] heeft de uien geëxporteerd naar Congo, Gabon, Kameroen en de Dominicaanse Republiek.

6.1.16.

Op 15 november 2011 heeft de [medewerker bedrijf uien] van [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mail, met bijlagen, gestuurd. De e-mail luidt, voor zover hier van belang:

“Beste heer [appellante],In de bijlagen de foto’s die wij ontvangen hebben van [belanghebbende] mbt de klacht over de Crimsun uien. Onderstaand ook de mail die wij van hen ontvingen. (…)”

In de bijlagen zijn foto’s van rotte/zwarte uien opgenomen.

6.1.17.

Op 17 november 2011 zijn de heer [geïntimeerde] en de [medewerker bedrijf uien] (van [geïntimeerde]) bij [appellante] op bezoek geweest, alwaar klachten over de uien zijn besproken. De heer [geïntimeerde] heeft [appellante] uitgenodigd om mee te gaan naar de Dominicaanse Republiek voor expertise, welk voorstel [appellante] heeft afgewezen.

6.1.18.

Op 31 december 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] ter zake de uien een factuur gestuurd van € 67.106,45 inclusief btw. Op de factuur is onder meer vermeld:

“Aan u geleverd in oktober 2011 roze uien

Netto kilogrammen: 695.692 * 9,1 cent per kilogram € 63.307,97”

[geïntimeerde] heeft de factuur niet betaald.

6.1.19.

Op 23 januari 2012 heeft (de raadsman van) [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van de factuur uiterlijk per 31 januari 2012. Betaling is wederom uitgebleven.

6.1.20.

Bij brief van 31 januari 2012 heeft (de rechtshulpverlener van) [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellante] het volgende geschreven:

“Op grond van de overeenkomst d.d. 5 augustus 2011 (contract teelt roze uien oogst 2011) heeft uw cliënt in de periode 17-31 oktober 2011 aan cliënte netto 695.692 Crimsun uien verladen/geleverd, die bestemd waren voor de export. Bij aankomst op de eindbestemmingen (Dominicaanse Republiek, Gabon en Cameroun) bleek dat de partij uien niet aan de kwaliteit Klasse II voldeed. Zowel de heer [geïntimeerde] als [belanghebbende] is met een team afgereisd naar de Dominicaanse Republiek en hebben kunnen constateren dat de partij uien niet aan de vereiste kwaliteit voldeed.

Uw cliënt is volledig op de hoogte van deze gang van zaken. Bovendien heeft cliënte met uw cliënt afgesproken dat een mogelijke claim van [belanghebbende] in verband met de slechte partij uien voor rekening van uw cliënt komt. Dit is verwoord in een email d.d. 15 november 2011 van cliënte aan uw cliënt. [belanghebbende] heeft een claim bij cliënte neergelegd ter hoogte van € 480.000,--. Cliënte heeft deze claim na langdurige onderhandeling weten te verlagen naar een bedrag van € 240.000,=. Over een bedrag van € 120.000,--, dat cliënte overigens betwist, loopt nog een discussie.

Voor de goede orde wijs ik uw cliënte op artikel 11 van de inkoopvoorwaarden van cliënte, waarin is bepaald dat de uien ook gedurende een redelijke termijn van tenminste 60 dagen na levering aan de overeengekomen kwaliteitsnormen dient te voldoen. (…).

Uit vorenstaande blijkt dat uw cliënte een partij uien heeft geleverd die niet voldoet aan de overeenkomst. Uw cliënte is toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichting uit hoofde van de overeenkomst. Namens cliënte ontbind ik hierbij de overeenkomst en houdt ik uw cliënte aansprakelijk voor de door cliënte geleden en nog te lijden schade. (…)”

6.1.21.

Bij brief van 29 maart 2012 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven:

“(…) Uw uien hebben (…) grote schade bij cliënte veroorzaakt. Op grond van uw toerekenbare tekortkoming ontbindt cliënte de koopovereenkomst en vordert zij schade. (…)

Wij verzoeken u en voor zover nodig sommeren wij u het totaalbedrag van € 265.396,24 binnen twee dagen na heden (…) over te maken, bij gebreke waarvan cliënte deze schade in rechte op u zal verhalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. (…)”

6.2.1.

[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard en, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de openstaande factuur met rente en (buitengerechtelijke) kosten gevorderd. Nadat [geïntimeerde] een reconventionele vordering had ingediend, heeft [appellante] haar vordering vermeerderd. Aldus vorderde [appellante] in conventie, verkort weergegeven:

1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden voor wat betreft het deel dat ziet op de door [appellante] verschuldigde bewaarkosten, althans de overeenkomst voor dat deel te ontbinden;

2. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 84.804,86, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de (handels)rente;

3. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

4. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten met nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.2.

[appellante] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Zij heeft conform de overeenkomst uien geleverd aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] laat het in verband met die levering gefactureerde bedrag onbetaald. Voorts heeft [geïntimeerde] in strijd met de overeenkomst (en de van toepassing zijnde contractvoorwaarden) de uien na de oogst niet opgeslagen in een geïsoleerde bewaarplaats. In het gefactureerde bedrag (op basis van

€ 0,091/kg) had [appellante] de bewaarkosten van de netto uiten (€ 0,024) reeds in mindering gebracht op de overeengekomen contractsprijs (€ 0,115/kg), maar nu [geïntimeerde] de uien niet op de overeengekomen wijze heeft opgeslagen roept [appellante] de ontbinding van de overeenkomst in voor wat betreft de voor zijn rekening komende bewaarkosten. Daarom vordert [appellante] bovenop betaling van de factuur (€ 67.106,45 incl btw) eveneens betaling van de bewaarkosten ad (695.692 kg x € 0,024 =) € 16.696,61, vermeerderd met 6% btw =

€ 17.698,41, totaal het onder 2 (r.o. 6.2.1) gevorderde bedrag van € 84.804,86.

6.2.3.

In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 221.797,97, alsmede veroordeling in de werkelijke kosten van de procedure conform artikel 5 van de inkoopvoorwaarden, althans in de geliquideerde kosten. [geïntimeerde] legde aan haar vordering het volgende ten grondslag.

De door [appellante] geleverde uien waren behept met een verborgen gebrek. Nu [appellante], nadat omtrent dat gebrek was geklaagd, niet bereid was om tijdig een expertise te doen plaatsvinden, staat overeenkomstig artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden vast dat de kwaliteit niet aan de overeengekomen eisen voldeed. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst terecht ontbonden. Zij heeft recht op volledige schadevergoeding. Die schade bestaat uit:

bewaarkosten € 23.958,72

sorteer- en verpakkingskosten € 34.019,34

reiskosten Dominicaanse Republiek € 4.269,74

vernietigingskosten drie containers Gabon € 3.420,--

claim [belanghebbende]
€ 127.200,--

Totaal € 192.867,80

Daarenboven is [appellante] aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 28.930,17 (15% van de waarde van het geschil, dus van € 192.867,80) verschuldigd, aldus [geïntimeerde].

6.2.4.

Partijen hebben in conventie, respectievelijk in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende opnieuw aan de orde komen.

6.2.5.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 juni 2012 een comparitie van partijen gelast, welke op 24 augustus 2012 heeft plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Bij het bestreden eindvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie (uitvoerbaar bij voorraad) [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 102.243,22. [appellante] werd in conventie en in reconventie veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen proceskosten conform het liquidatietarief. De rechtbank oordeelde daartoe het volgende. De contractvoorwaarden en de inkoopvoorwaarden zijn van toepassing. De goedkeuring door [belanghebbende] van de uien voor export is geen keuring van de uien als omschreven in de contractvoorwaarden en heeft voor partijen geen bindend karakter. [geïntimeerde] heeft op tijd geklaagd. Artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden is geen onredelijk bezwarend beding en het beroep van [geïntimeerde] op dit beding is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Op grond van dit beding staat tussen partijen vast dat de uien niet voldeden aan de overeengekomen eisen. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd de verklaring van [deskundige] betwist, inhoudende dat de door [geïntimeerde] gehanteerde wijze van opslag tot januari voldoet en dat de gebreken die op de foto’s zijn te zien, kenmerken hebben van aantasting door schimmels en bacteriën ontstaan in het veld. Tegenover de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van de chauffeurs, de verklaring van [medewerker bedrijf uien] (hof: een werknemer van [geïntimeerde]), de CMR-bonnen met weegbonnen, en de overgelegde stukken met betrekking tot de logistieke gang van zaken ten aanzien van de export van de uien heeft [appellante] slechts vastgehouden aan haar algemene en niet nader onderbouwde stelling dat niet is uitgesloten dat de geëxporteerde uiten die gebrekkig bleken te zijn, niet van [appellante] afkomstig zijn, aldus de rechtbank. Omdat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten, mocht [geïntimeerde] volgens de rechtbank de overeenkomst ontbinden en heeft [geïntimeerde] recht op schadevergoeding. De rechtbank heeft vervolgens de gevorderde kosten wegens bewaarkosten, sorteer- en verpakkingskosten, reiskosten en de claim van [belanghebbende] toegewezen. De gevorderde kosten wegens de vernietigingskosten van drie containers uit Gabon en de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. Omdat [geïntimeerde] volgens de rechtbank geen deugdelijke opgave van proceskosten heeft gedaan, heeft de rechtbank deze kosten zowel in conventie als in reconventie forfaitair begroot.

6.3.1.

[appellante] heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij vordert vernietiging van dit vonnis, toewijzing alsnog van haar vorderingen en afwijzing van de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde]. [appellante] heeft elf grieven tegen het vonnis van 12 februari 2014 aangevoerd. Met haar eerste grief maakt zij bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden niet onredelijk bezwarend is. Grief 2 is gericht tegen de verwerping van de stelling van [appellante] dat de besmetting van de uien in de opslag bij [geïntimeerde] moet zijn ontstaan. Met de derde en de vierde grief maakt [appellante] bezwaar tegen de verwerping van haar standpunt dat niet vaststaat dat de gebrekkige uien van [appellante] afkomstig zijn. De vijfde grief is gericht tegen het oordeel dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten en schadeplichtig is. Met de zesde grief betoogt [appellante] dat [geïntimeerde], anders dan de rechtbank heeft overwogen, de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden en dat de overeenkomst partieel, zoals door [appellante] gevorderd, ontbonden moet worden. De zevende, achtste, negende en tiende grief zijn gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde opslag- en bewaarkosten, de sorteer- en verpakkingskosten, de reiskosten en de claim van [belanghebbende]. De elfde grief is een bezemgrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft, naast bekrachtiging van het in conventie gewezen eindvonnis voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] waren afgewezen, vernietiging van dat vonnis gevorderd en veroordeling van [appellante] tot betaling van

€ 121.512,70, met wettelijke rente en de werkelijke proceskosten ad € 35.509,77 ex btw (kosten advocaat) en € 2.490,18 ex btw (kosten deskundigen), althans de geliquideerde kosten en de nakosten. [geïntimeerde] heeft vijf incidentele grieven aangevoerd (de laatste twee abusievelijk beide als vierde grief genummerd). Met haar eerste grief heeft [geïntimeerde] betoogd dat de feitenvaststelling door de rechtbank incompleet is. De tweede en derde grief zijn gericht tegen de afwijzing van de vernietigingskosten van de drie containers uit Gabon en de buitengerechtelijke kosten. Met de vierde grief heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de forfaitaire begroting van de proceskosten. De vijfde grief houdt een vermeerdering van eis in; [geïntimeerde] vordert alsnog wettelijke rente vanaf 1 april 2012 over de door haar gevorderde schadevergoeding.

6.3.3.

Bij het hiervoor genoemde arrest van 1 juli 2014, gewezen in het door [appellante] opgeworpen incident ex artikel 351 Rv waarin [appellante] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis vorderde, heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen, [appellante] uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het incident veroordeeld en voorts in de hoofdzaak verstaan dat de zaak reeds naar de rol was verwezen voor memorie van antwoord.

De eerste incidentele grief; de vaststelling van de feiten

6.4.1.

Voor wat betreft het betoog van [geïntimeerde] dat de feitenvaststelling van de rechtbank niet volledig is en dat die feitenvaststelling met de feiten zoals vermeld op p. 5 en verder van de memorie van antwoord/memorie van grieven moeten worden aangevuld, oordeelt het hof als volgt.

De rechter is niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan.

De eerste incidentele grief is met het opnieuw vaststellen van de feiten door het hof in r.o. 6.1.2 tot en met 6.1.21 behandeld en kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Grief 1 in principaal appel; artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden

6.5.1.

[appellante] heeft in de toelichting op deze grief het volgende aangevoerd. Dat het niet binnen 24 uur laten uitvoeren van een onafhankelijke expertise op locatie ertoe leidt dat de verkoper al zijn rechten verliest en dat daarmee komt vast te staan dat de kwaliteit van het geleverde niet aan de overeengekomen eisen voldoet, is in de branche een zeer ongebruikelijk gevolg van het niet (tijdig) inschakelen van een deskundige. [appellante] heeft dit verstrekkende gevolg van zijn keuze om niet naar de Dominicaanse Republiek af te reizen of daar binnen 24 uur een deskundige in te schakelen niet voorzien, noch behoren te voorzien. [geïntimeerde] heeft [appellante] niet op dit gevolg gewezen. Het was voor [appellante] ook niet mogelijk om binnen zo’n korte termijn een expertise te laten uitvoeren. [appellante] vernietigt artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden. Dat de uien enkele maanden na levering gebrekkig blijken te zijn, betekent niet dat dat gebrek al aanwezig was ten tijde van de levering van de uien door [appellante]. [appellante] kan aantonen dat het gebrek pas na de levering is ontstaan. Daartoe heeft [appellante] een rapport overgelegd van [uienconsultant], Internationaal Uienconsultant, van april 2014, waarin geconcludeerd wordt dat de oorzaak van het gebrek aan de uien niet “van het veld” (hof: niet tijdens het teeltproces) komt. [uienconsultant] heeft nader gerapporteerd in september 2014. Volgens [uienconsultant] zijn de uien aangetast door penicilium, hetgeen volgens hem pas een probleem wordt indien de uien in de bewaring niet goed worden gedroogd, althans te nat worden bewaard. De uien zijn volgens [uienconsultant] niet aangetast door Botrytis aclada (Ba) in de vorm van kop-, zij- en/of bodemrot.

6.5.2.

[geïntimeerde] heeft het volgende betoogd. [appellante] en [geïntimeerde] zijn professionele partijen. In de branche komen vergelijkbare bepalingen als artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden voor. [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar de Algemene Handelsvoorwaarden Groothandel in Aardappelen, waarin ook een korte termijn voor expertise is gesteld en waarbij de bewijslast omtrent de kwaliteit van het geleverde wordt omgekeerd indien tijdige expertise uitblijft, aldus [geïntimeerde]. Zo’n gevolg is ook redelijk volgens [geïntimeerde]. Zij stelt dat [appellante] aan de voorwaarde van tijdige expertise had kunnen voldoen, nu [appellante] met een expertisebureau ter plaatse contact had kunnen opnemen. [appellante] was echter hoe dan ook niet tot een expertise bereid. Artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden geldt onverkort, vaststaat dat het gebrek aan de uien tijdens de teelt is ontstaan en [appellante]’ recht op bewijslevering is vervallen.

Verder heeft [geïntimeerde] rapportages overgelegd van [deskundige], beëdigd taxateur in Land- en Tuinbouw in samenwerking met Ing. [ingenieur]. De rapportages zijn van 22 augustus 2012, 23 juli 2014 en 2 december 2014. [deskundige] en [ingenieur] concluderen dat de uien zijn aangetast door bodemrot en dat de oorzaak wel “van ’t veld” komt.

6.5.3.

Het hof oordeelt als volgt.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd blijkt uit de door haar overgelegde algemene voorwaarden die elders in de branche bij de teelt van en handel in aardappelen en uien worden gehanteerd, niet dat het gebruikelijk is dat de verkoper op straffe van verval van al zijn rechten na een klacht van de koper omtrent de kwaliteit van het geleverde binnen zeer korte termijn een expertise moet laten verrichten. Uit de overgelegde voorwaarden blijkt wel dat het gebruikelijk is om in het geval van een klacht omtrent de kwaliteit van het geleverde op zeer korte termijn een expertise te doen verrichten, hetgeen begrijpelijk is nu het om bederfelijke waar gaat. Uit die voorwaarden is echter geen algemeen gebruik af te leiden dat het steeds de
verkoper is op wie de plicht tot spoedige expertise rust, laat staan dat bij niet tijdige expertise alle rechten van de verkoper, waaronder zijn recht tot het leveren van bewijs omtrent de kwaliteit van het geleverde product, vervallen.

6.5.4.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het partijen vrij stond om dergelijke voorwaarden overeen te komen. Op zichzelf genomen is dat juist, maar gegeven dat [appellante] zich erop heeft beroepen dat het desbetreffende beding in de inkoopvoorwaarden onredelijk bezwarend is, gaat in ieder geval het argument van [geïntimeerde] dat het in de branche een gebruikelijk beding is, niet op, zoals hiervoor werd overwogen.

6.5.5.

Indien een beding in algemene voorwaarden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, is het beding vernietigbaar (artikel 6:233 aanhef en onder a BW).

Het hier te beoordelen beding, artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden (r.o. 6.1.10), sluit de bevoegdheid van [appellante] om bewijs te leveren uit, indien [appellante] niet zorgdraagt voor tijdige expertise. Een dergelijk beding komt voor op de “zwarte lijst” van onredelijk bezwarende bedingen waarbij de wederpartij van de gebruiker van de voorwaarden een consument is (artikel 6:236 aanhef en onder k BW). [appellante] is geen consument en kan aan deze zwarte lijst geen recht ontlenen, maar de lijst kan wel een algemeen gezichtspunt zijn bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden aan de “open norm” van het hiervoor aangehaalde artikel 6:233 aanhef en onder a BW.

6.5.6.

De overeenkomst ziet op door [appellante] te telen en te verkopen uien, waarbij de uien aan een bepaalde kwaliteit moeten voldoen. Omtrent die kwaliteit kan een verschil van mening ontstaan. In zo’n geval moet gelet op de bederfelijkheid van de waar een spoedige expertise plaatsvinden. Met deze aspecten kon [appellante] rekening houden. Dat is anders voor wat betreft het aan het niet tijdig laten uitvoeren van een expertise verbonden gevolg, te weten het verlies van al haar rechten. [appellante] heeft onbetwist gesteld dat zij daar niet op is gewezen. Aanwijzingen dat partijen tevoren omtrent deze bepaling hebben gesproken zijn er niet. Voor [geïntimeerde] moet kenbaar zijn geweest dat [appellante] een groot belang bij behoud van haar recht op bewijslevering had. Verder komt het het hof niet onaannemelijk voor dat [geïntimeerde] als groothandel beter in staat is om in het buitenland een expertise te laten uitvoeren dan [appellante] als teler, althans dat het voor [geïntimeerde] gemakkelijker te regelen is dan voor [appellante].

Met het voorgaande is niet gezegd dat een beding in algemene voorwaarden dat voor de wederpartij (van de gebruiker van de voorwaarden) belastend is, reeds onredelijk bezwarend is indien partijen er niet expliciet over hebben gesproken. Juist omtrent algemene voorwaarden zullen partijen over het algemeen niet onderhandelen. Wel zijn de in het voorgaande benoemde punten (aard en inhoud overeenkomst, wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen) facetten die een rol spelen bij de toets of het beding in artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden onredelijk bezwarend is.

6.5.7.

Naast de in voorgaande overweging genoemde punten neemt het hof het volgende, naar zijn oordeel zwaarstwegende aspect, in aanmerking. Dat is het in het beding vervatte verval van alle rechten. Dat is een zeer ingrijpend gevolg dat niet zonder meer gerechtvaardigd lijkt door het belang van [geïntimeerde] als koper bij duidelijkheid omtrent de kwaliteit van het geleverde. Dat belang wordt immers niet onevenredig geschaad indien [appellante] zijn recht op (tegen)bewijs ten aanzien van de kwaliteit van het geleverde behoudt.

Het hof slaat in dit verband mede acht op de in het kader van de beoordeling van de in artikel 6:89 BW vervatte klachtplicht door de Hoge Raad op 8 februari 2013 uitgesproken arresten. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de rechter rekening dient te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop het protest is gedaan. Hoewel het in die arresten om een wetsbepaling gaat en niet om hetgeen partijen in een concreet geval zijn overeengekomen, wordt in die arresten bevestigd dat verval van alle rechten een zeer ingrijpend gevolg is, dat in beginsel in enig opzicht gerechtvaardigd of, in ieder geval verklaard zou moeten zijn door een gerechtvaardigd belang van de andere partij (hier: de gebruiker van de voorwaarden).

6.5.8.

Gelet op de hiervoor in r.o. 6.5.3 t/m 6.5.7 genoemde omstandigheden acht het hof het in artikel 11.3 van de inkoopvoorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend. [appellante] heeft dat beding naar het oordeel van het hof terecht vernietigd. Conversie van dit beding in een geldig beding, dan wel partiële vernietiging die qua resultaat op herziening van het beding neerkomt, is naar het oordeel van het hof niet aan de orde en overigens ook niet door [geïntimeerde] bepleit. Uit de wetgeschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1588) kan worden afgeleid dat de wetgever het onwenselijk acht dat de gebruiker van algemene voorwaarden met een te ver gaand beding geen enkel risico zou lopen, in de zin dat conversie hem een geldig beding zou doen “overhouden”.

6.5.9.

Het voorgaande betekent dat ten aanzien van het partijen verdeeld houdende punt omtrent de kwaliteit van de door [appellante] geleverde uien, de gewone regels van bewijslastverdeling van toepassing zijn. Overeenkomstig de in artikel 150 Rv. vervatte hoofdregel rust op [geïntimeerde], die stelt dat de van [appellante] afkomstige uien niet aan de overeengekomen kwaliteit voldoen, de bewijslast van die stelling.

In zoverre slaagt de eerste principale grief. Of dat tevens tot vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden, is nu echter nog niet te beoordelen.

6.5.10.

In dit stadium staat immers niet vast dat de oorzaak van het gebrek aan de uien tijdens de teelt is ontstaan. [geïntimeerde] heeft ten aanzien van de oorzaak van het gebrek een bewijsaanbod gedaan. Zij zal tot bewijslevering worden toegelaten. Naar het oordeel van het hof is in ieder geval en vooreerst een deskundigenonderzoek nodig, nu de door partijen in dit verband aangezochte deskundigen verschillende standpunten innemen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat het door [appellante] in het geding gebrachte rapport van [uienconsultant] tardief is. Het hof verwerpt dat verweer. Het hoger beroep dient mede ter herstel van eerdere fouten of verzuimen en [appellante] mocht in hoger beroep genoemd rapport inbrengen.

6.5.11.

Voor wat betreft het risico van de bewaring van de uien overweegt het hof als volgt. [appellante] heeft aangevoerd dat voor zover [geïntimeerde] zich er op beroept dat de bewaring van de uien voor risico van [appellante] was (bepaling
“Bewaring en bemonstering”, lid 1
,contractvoorwaarden) en dat daarom, ook indien het gebrek pas tijdens de bewaring is ontstaan, [appellante] schadeplichtig zou zijn, [appellante] ook dat beding vernietigt. Volgens [appellante] is het beding onredelijk bezwarend, althans kan [geïntimeerde] zich er niet op beroepen nu zij in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen, de uien niet in een geïsoleerde bewaarplaats heeft opgeslagen. In plaats daarvan zijn de uien in een zogenaamde Mobiele Droog Installatie (MDI) van [geïntimeerde] opgeslagen, waarin volgens [appellante] weer en wind vrij spel hadden en waar hemelwater naar toe is gestroomd dat onder de uien bleef staan en waarin de uien onvoldoende droog zijn gehouden.

Volgens [geïntimeerde] was de MDI een even goede bewaarplaats als een geïsoleerde bewaarplaats.

Het hof houdt zijn oordeel op dit onderdeel aan tot na het deskundigenbericht, dat mede op dit vraagpunt betrekking zal hebben.

6.6.1.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

1. Met welk gebrek c.q. gebreken zijn de in deze zaak naar Congo, Gabon, Kameroen en de Dominicaanse Republiek geëxporteerde uien behept? Indien u dit niet met voldoende zekerheid kunt vaststellen, kunt u dan bepaalde gebreken uitsluiten?

2. Wat is naar uw mening de oorzaak van het gebrek/ de gebreken c.q. waar en wanneer is/zijn volgens u het gebrek/de gebreken ontstaan? Meer in het bijzonder is daarbij relevant of het gebrek/de gebreken “op het veld” (tijdens de teelt) is/zijn ontstaan of tijdens/door de wijze van bewaring van de uien, nadat ze waren geoogst.

3. Is het mogelijk dat, indien sprake is van een infectie, de infectering altijd en onvermijdelijk tijdens de teelt plaatsvindt, maar dat dat geen gebrek oplevert in het geval de uien op juiste wijze worden opgeslagen/bewaard?

4. Welke invloed heeft de wijze van opslag/bewaring op geoogste uien? Wilt u hierbij betrekken het geval waarin sprake is van vocht in de opslag?

5. Is naar uw mening de in dit geval voor de bewaring gebruikte MDI een verantwoorde wijze van bewaring? Is het mogelijk dat continue ventilatie ook toename van vocht met zich meebrengt? Is het mogelijk dat hemelwater dat neerkwam op het erf waarop deze MDI stond opgesteld, is afgestroomd naar en in de MDI? Indien ja, welke invloed heeft dat dan op de in de MDI opgeslagen uien?

6. Is de in dit geval gebruikte MDI in kwalitatief opzicht van gelijke waarde als een geïsoleerde bewaarplaats?

7. Maakt het voor (de mate van zekerheid bij) de beantwoording van de voorgaande vragen uit dat u de desbetreffende partijen uien aan de hand van foto’s hebt moeten beoordelen?

8. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

6.6.2.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en -
bij voorkeur eensluidend- over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Vanzelfsprekend kunnen partijen er ook voor kiezen van verdere procesvoering af te zien door het alsnog treffen van een minnelijke regeling.

6.6.3.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [geïntimeerde] te brengen.

6.7.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 3 februari 2015 voor akte aan de zijde van [appellante] met de hiervoor in r.o. 6.6.2 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015.

griffier rolraadsheer