ECLI:NL:GHSHE:2015:1180

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002611-12

Uitspraak : 30 maart 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 juli 2012 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-889038-08 tegen:

[veroordeelde]

geboren te [geboorteplaats]op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats 1],

thans uit anderen hoofde verblijvende in [detentie-adres].

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 465.208,- en is aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 527.083,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van € 470.215,- aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdediging heeft betoogd:

-het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de ontnemingsvordering;

-op de ontnemingsvordering een bedrag van € 505.000,- in mindering te brengen.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering omdat het Openbaar Ministerie:

de opdracht van het hof om twee vragen schriftelijk door de Belastingdienst te laten beantwoorden niet heeft uitgevoerd;

in strijd heeft gehandeld met de geldende beleidsregels door niet in overleg te treden met de Belastingdienst om cumulatie (dubbele bestraffing in de zin van artikel 6 EVRM) te voorkomen;

in strijd met het recht en de feiten in een notitie heeft gesteld dat de Belastingdienst ambtshalve eerder opgelegde aanslagen zou verminderen na betaling van de ontnemingsvordering;

Het hof overweegt ten aanzien van voormelde punten het navolgende.

Ad. 1

Ten aanzien van het niet voldoen aan de opdracht van het hof:

Ter onderbouwing van het verweer heeft de verdediging betoogd dat de opdracht van het hof d.d. 25 augustus 2014 inhield dat door de Belastingdienst een schriftelijk antwoord op de door het hof gestelde vragen moest worden gegeven en dat daaraan niet is voldaan, nu het schriftelijk antwoord afkomstig is van de advocaat-generaal.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ter gelegenheid van de terechtzitting van 25 augustus 2014 heeft het hof de advocaat-generaal verzocht de Belastingdienst schriftelijk antwoord te laten geven op een tweetal in het proces-verbaal van die terechtzitting opgenomen vragen.

Naar aanleiding van genoemde opdracht heeft het hof op 30 december 2014 van de advocaat-generaal een schriftelijke notitie ontvangen en niet van de Belastingdienst.

In die notitie is – kort gezegd – beschreven dat er overleg is geweest tussen een accountant van het Openbaar Ministerie en een vertegenwoordiger van de Belastingdienst naar aanleiding van de door het hof geformuleerde vragen. Dit overleg zou ertoe geleid hebben dat er vanuit de Belastingdienst de toezegging zou zijn gedaan, dat wanneer de veroordeelde de ontneming zou betalen, de Belastingdienst de naheffingen over de jaren 2005-2009 ambtshalve zal verminderen met het deel van de naheffingsaanslag dat betrekking heeft op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aldus zou worden voorkomen dat door veroordeelde dubbel zou worden betaald.

Ter zitting van het hof van 16 februari 2015 heeft de advocaat-generaal nog mondeling hieraan toegevoegd , dat geen schriftelijk antwoord van de Belastingdienst is gekomen, omdat deze daartoe niet bereid zou zijn vanwege het speciale karakter van de onderhavige ontnemingszaak. Volgens de advocaat-generaal zou dit echter niets afdoen aan de rechtsgeldigheid van de toezegging als neergelegd in zijn notitie.

Nu de schriftelijke notitie van de advocaat-generaal antwoord geeft op de door het hof in zijn proces-verbaal van 25 augustus 2014 neergelegde vragen en de advocaat-generaal gemotiveerd heeft aangegeven, waarom geen schriftelijk antwoord van de Belastingdienst zelf is gekomen, ziet het hof hierin geen grond tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vordering. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk kan worden verklaard indien een dienst – in casu de belastingdienst - waarover zij geen verantwoordelijkheid draagt geen opdracht uitvoert die het hof het Openbaar Ministerie heeft opgedragen en er voorts niet is gebleken van een schending van enig beginsel van behoorlijk procesrecht.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.

Ad. 2

Ten aanzien van het handelen in strijd met de beleidsregels teneinde dubbele bestraffing te voorkomen.

De verdediging heeft ter onderbouwing van deze stelling aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in strijd met de Aanwijzing Ontneming heeft gehandeld door in deze zaak niets met de Belastingdienst af te stemmen, waardoor in strijd is gehandeld met het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In de Aanwijzing Ontneming is een aparte paragraaf gewijd aan de afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst, waarbij is afgesproken dat de Belastingdienst de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zo min mogelijk zal belemmeren.

Dit alles weerhoudt de fiscus er niet van om criminele winsten met fiscale instrumenten af te romen, namelijk door middel van het opleggen van navorderingsaanslagen. Ook daarover zijn tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie afspraken gemaakt. Dit blijkt uit het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën, genaamd “Samenloop belastingheffing en strafrechtelijke ontneming” van 31 oktober 2001.

In dit besluit is bepaald dat het Openbaar Ministerie in een zo vroeg mogelijk stadium van een onderzoek in contact treedt met de Belastingdienst. Zij bezien vervolgens gezamenlijk of het fiscale, het strafrechtelijke traject of een combinatie van beide, het meest geschikt is voor de afroming van criminele winsten.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat in deze zaak niet in een zo vroeg mogelijk stadium afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst heeft plaatsgevonden zoals neergelegd in voormelde Aanwijzing en Besluit.

Anders dan de verdediging verbindt het hof hieraan niet de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie nu immers geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

Het hof heeft immers ter zitting van 25 augustus 2014 alsnog de weg naar vorenbedoelde afstemming geopend door de advocaat-generaal met de Belastingdienst in contact te laten treden omtrent een tweetal door het hof geformuleerde vragen, die de kern raken van de in voormelde Aanwijzing en Besluit gewenste afstemming tussen het strafrechtelijke en fiscale traject.

Doordat op voormelde wijze de gewenste afstemming alsnog – zij het in een later stadium – heeft plaats gevonden tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst, heeft de verdachte geen belang bij het op de grond van het zekerheids- en vertrouwensbeginsel gestoelde verweer tot niet-ontvankelijkverklaring, welk verweer dan ook wordt verworpen.

Ad. 3

Ten aanzien van het in strijd met het recht en de feiten door het Openbaar Ministerie opstellen van een notitie, waarin wordt gesteld dat de Belastingdienst ambtshalve eerder opgelegde aanslagen zou verminderen na betaling van de ontnemingsvordering;

Ter onderbouwing van dit verweer heeft de verdediging aangevoerd, dat hetgeen omtrent de ambtshalve vermindering door de Belastingdienst in de notitie van het Openbaar Ministerie is opgenomen, in strijd is met hetgeen de Belastingdienst zelf daaromtrent op schrift heeft gesteld en door de verdediging is ingebracht bij brief van 22 december 2014.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Hoewel het hof de ogen niet sluit voor de door de verdediging aangevoerde tegenstrijdigheid in de notitie van het Openbaar Ministerie en het schrijven van de Belastingdienst zelf, zal het hof daaraan niet de consequentie van de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verbinden zoals door de verdediging is bepleit.

Het hof komt het in dit specifieke geval redelijk voor om bij de vaststelling van de betalingsverplichting het standpunt van de verdediging te volgen, zoals is neergelegd in de pleitnotitie d.d. 16 februari 2015. Daardoor heeft de veroordeelde geen belang bij het hiervoor gevoerde verweer en wordt het daarop gegronde niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verworpen.

Nu hiervoor onder 1, 2 en 3 de verweren van de verdediging zijn verworpen, faalt het verweer in al zijn onderdelen en is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 februari 2011 onder parketnummer
20-004633-09 tot straf veroordeeld terzake van – kort gezegd- dat:

hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 31 augustus 2008 tezamen en in vereniging met anderen hennep heeft geteeld;

hij op tijdstippen in de periode van 1 april 2008 tot en met 30 november 2008 tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk heeft afgeleverd en/of vervoerd, een grote hoeveelheid hennepstekken en/of hennepplanten en/of delen daarvan;

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 januari 2009 telkens tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een aanzienlijke hoeveelheid contant geld heeft witgewassen;

hij in de periode van 1 april 2008 tot en met 19 januari 2009 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven te weten het in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk telen en bewerken en verwerken en verkopen en afleveren en vervoeren van hennep, terwijl hij de leider van voormelde organisatie was.

Het hof zal op de grondslag van artikel 36e, derde lid Sr (oud) het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen, nu er een veroordeling is voor een geldboete van de vijfde categorie, er een Strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld en aannemelijk is, dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben bijgedragen dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

Het hof neemt voor de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangpunt het Rapport Kasopstelling zoals dat op 14 juli 2009 is opgemaakt door M.P.J. van Es.

In dat rapport is aan de hand van een kasopstelling becijferd dat veroordeelde over de jaren 2005 t/m 2008 minimaal € 467.083 meer heeft uitgegeven dan op grond van legale inkomsten kan worden verklaard. Deze kasopstelling is door de verdediging niet betwist.

Op dezelfde gronden als de rechtbank zal het hof het bedrag van € 467.083 met € 60.000,- vermeerderen. Dit bedrag is in voormelde kasopstelling aan de inkomstenkant meegenomen als een geldlening van[geldverstrekker] aan veroordeelde tot een bedrag van € 140.000,- en is aan de uitgavenkant meegenomen voor wat betreft de aflossing voor een bedrag van € 80.000,-. Niet gebleken is echter dat er daadwerkelijk geld door [geldverstrekker] aan veroordeelde is geleend zodat het negatieve verschil tussen inkomsten en uitgaven is toegenomen.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof overeenkomstig genoemde kasopstelling en met de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
€ 527.083.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Zoals hiervoor “ad. 3” bij de bespreking van het verweer van de verdediging aangegeven, zal het hof voor wat betreft de vaststelling van de betalingsverplichting de zienswijze van de verdediging volgen als neergelegd in de pleitnotitie d.d. 16 februari 2015.

Deze zienswijze houdt – kort gezegd – in dat de inkomsten, die hebben geleid tot de onderhavige ontnemingsvordering, reeds in de belastingheffing zijn betrokken en derhalve op het ontnemingsbedrag in mindering dienen te worden gebracht teneinde een “dubbele” ontneming, namelijk zowel via de strafrechtelijke als de fiscaalrechtelijke weg, te voorkomen.

Uit het door de verdediging verstrekte, en door het Openbaar Ministerie niet weersproken, overzicht van de Belastingdienst over de jaren 2005 tot en met 2008 blijkt dat de navolgende bedragen reeds via de belastingheffing als voordeel zijn ontnomen:

Jaar 2005: € 99.305,-

Jaar 2006: € 103.044,-

Jaar 2007: € 78.962,-

Jaar 2008: € 74.774,-

Totaal: € 356.085,-.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof de betalingsverplichting vooralsnog vast op

(€ 527.083 - € 356.085,-=)
€ 170.998,-.

Verbeurdverklaring

Het arrest van het hof van 15 februari 2011 in de onderliggende strafzaak is inmiddels onherroepelijk.

In dat arrest zijn de navolgende inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd verklaard:

-waterscooter, jetski met trailer, kenteken [kenteken];

-motorfiets, mini motor, kleur zwart;

-motorfiets, mini motor, kleur geel;

-personenauto, Mercedes C-Klasse, kenteken [kenteken];

-scooter, Gilera Runner, kenteken [kenteken];

-personenauto, Mercedes SL, kenteken [kenteken].

Met de rechtbank zal het hof bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening houden met voormelde verbeurd verklaarde voorwerpen behalve de twee mini motoren omdat deze niet in de kasopstelling zijn meegenomen.

Voor wat betreft de voor aftrek in aanmerking te nemen waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de hoogste waarde van deze voorwerpen verrekend zou dienen te worden overeenkomstig vast beleid.

Het hof volgt de raadsman niet in dit verweer en zal overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal de gerealiseerde opbrengst van de vervreemde verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering brengen.

Vorenstaande wijze van verrekening sluit het beste aan bij de executiefase van een ontnemingszaak, waarbij eveneens de vervreemdingsopbrengst van conservatoir beslag wordt verrekend met de betalingsverplichting.

Het hof is niet gebleken dat door deze verrekeningswijze in strijd met vast beleid zou worden gehandeld. Het andersluidende verweer van de raadsman wordt verworpen.

Uit de notitie van de advocaat-generaal volgen de navolgende opbrengsten van de vervreemde verbeurdverklaarde goederen:

-waterscooter, jetski met trailer, kenteken [kenteken] € 4.788,-

-personenauto, Mercedes C-Klasse, kenteken[kenteken] € 22.512,-

-scooter, Gilera Runner, kenteken [kenteken] € 1.257,-

-personenauto, Mercedes SL, kenteken [kenteken]
€ 28.311,-

Totaal
€ 56.868,-.

Gelet op het vorenstaande wordt door het hof de betalingsverplichting uiteindelijk vastgesteld op (€ 170.998, - € 56.868,- =)
€ 114.130,-.

Toepasselijke wettelijke voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 527.083,00 (vijfhonderdzevenentwintigduizend drieëntachtig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 114.130,00 (honderdveertienduizend honderddertig euro).

Aldus gewezen door

mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,

mr. J. Swinkels en mr. G.TH.C. van der Bilt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,

en op 30 maart 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. G.TH.C. van der Bilt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Vernietiging vonnis en vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel in ontnemingszaak

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[veroordeelde]

BESLISSING