Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 13/00908
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende],
wonende te [woonplaats],
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 juli 2013, nummer AWB 12/900 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst Zuidwest,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen aanslag.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.746.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de aanslag gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 2.000 aan belanghebbende.
1.4.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven.
1.5.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 oktober 2014 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] en de heer [C].
1.7.
Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met één bijlage toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota te dezer zitting is voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
1.8.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.9.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
2.1.
Belanghebbende is vanaf maart 1982 directeur-grootaandeelhouder van [D] B.V. (vanaf 2001: [E] B.V., hierna: [E] B.V.). Met deze en twee andere in 1992 opgerichte zuster B.V.’s, [F] B.V. (hierna: [F] B.V.) en [G] B.V. (hierna: [G] B.V.) is belanghebbende als aannemer nagenoeg uitsluitend actief geweest in de nieuwbouw van woningen. Het aannemersbedrijf is tot 1982 [Hof: lees: vanaf 198]) voor rekening van [E] B.V. gevoerd, van 1992 tot 2003 voor rekening van [F] B.V. en na het faillissement van [F] B.V. in 2003 weer voor rekening van [E] B.V.
2.2.
Belanghebbende heeft zich in 1987 borg gesteld voor [D] BV jegens de [H-bank] voor een bedrag van ƒ 100.000. In juni 1998 is belanghebbende jegens de [H-bank] een borgstellingsovereenkomst van ƒ 400.000 aangegaan ten behoeve van [D] B.V., [G] B.V. en [F] B.V. Belanghebbende heeft geen vergoeding voor de borgstelling bedongen.
2.3.
[F] B.V. is failliet verklaard op 8 juli 2003.
2.4.
De onder 2.1 vermelde vennootschappen hebben gebruik gemaakt van één kredietfaciliteit bij de [H-bank] met compensatierekening, waarbinnen elk van de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk was voor de vorderingen op de andere vennootschappen. Volgens de akte van 17 augustus 2001 heeft belanghebbende zich mede hoofdelijk verbonden als schuldenaar voor de uit deze kredietfaciliteit voortvloeiende schulden. [E] B.V. (€ 276.500) en [G] B.V. (€ 276.500) hebben op 18 juli 2003 uit hoofde van mede hoofdelijk schuldenaarsschap een totaal bedrag van € 553.000 aan de [H-bank] voldaan.
2.5.
De gegevens van [E] B.V. en [G] B.V. zijn over de jaren 2002 tot en met 2006 als volgt:
[E] B.V. (op basis van haar tot de gedingstukken behorende jaarstukken)
omzet
Winst
Eigen vermogen 31/12
Lening bank 31/12
Lening dga 31/12
2002
1.281.463
50.454
69.685
74.629
2003
616.92
*-187.375
-117.69
103.527
2004
1.204.911
-20.052
-137.742
125.575
2005
765.226
-203.414
-341.156
15.728
193.55
2006
Geen cijfers
* inclusief de onder 2.4 genoemde betaling aan de [H-bank]
[G] B.V. (op basis van de weergave in het verweerschrift van de jaarstukken)
omzet
Winst
Eigen vermogen
Lening bank
Lening dga
2002
188.887
16.054
-90.422
38.698
2003
9.212
Onbekend
-170.3
321.755
2004
35.697
45.577
-124.723
294.824
2005
175
5.199
-137.524
99.27
59.021
2006
119.514
7.12
-112.404
2.6.
Op 26 september 2006 heeft de [H-bank] met onmiddellijke ingang de bestaande financieringsfaciliteit opgezegd. Van [E] B.V. en [G] B.V. is op 6 februari 2007 het faillissement aangevraagd.
2.7.
Belanghebbende is vanaf 1988 eigenaar van de onroerende zaak aan de [a-straat] 74 te [J]. De onroerende zaak bestaat uit een woongedeelte en een kantoor-/bedrijfsruimte. Belanghebbende verhuurt sinds 1988 het los van de woning staande kantoorgedeelte met loods aan zijn vennootschappen [E] B.V. en [G] B.V. In de aangiften tot en met 2000 is de huur als inkomsten uit vermogen aangegeven. In zijn aangiften 2001 tot en met 2006 heeft belanghebbende de inkomsten uit deze verhuur niet vermeld. De gehele onroerende zaak is als eigen woning aangemerkt en de hierop betrekking hebbende hypotheekrente is ook volledig als eigenwoningrente in aftrek gebracht.
2.8.
Belanghebbende heeft in de jaren 2005 en 2006 verschillende bedragen verstrekt tot een totaal van € 311.667 aan [E] BV en € 103.003 aan [G] BV op 31 december 2006. Zo werden bedragen van de privérekening van belanghebbende of belanghebbendes echtgenote overgeschreven naar de rekeningen van de beide BV’s, onder de omschrijving “lening”, maar belanghebbende heeft vanuit de privérekeningen ook verschillende crediteuren van de BV’s en vanaf week 8 in 2006 de lonen van de werknemers van [E] BV betaald. In de jaren 2007 en 2008 zijn door belanghebbende ook nog bedragen aan beide BV’s verstrekt. Van al deze geldverstrekkingen zijn geen overeenkomsten opgemaakt. Er is geen aflossingsschema en rente overeengekomen en geen zekerheid gesteld.
2.9.
Belanghebbende heeft in 2006 in totaal € 200.000 van [L] B.V. en [M] B.V. geleend. Op 23 juni [Hof: 2009] zijn de voorwaarden van deze leningen vastgelegd. In deze overeenkomsten is onder meer het volgende vermeld:
“
Overwegende dat:
Overwegende dat:
- Leningnemer als gevolg van een zakelijke deconfiture tijdelijk een financieringstekort heeft opgelopen;
- Leningnemer aan leninggever heeft verzocht hem bij te staan in een te arrangeren overbruggingsfinanciering
(…)
Artikel 2 - Rente
Leningnemer is over de lening een rente verschuldigd van 6% per jaar, ingaande de datum van verstrekking.
(…)
Artikel 4 - Zekerheden
1. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldlening en deze overeenkomst (…) zal leningnemer op eerste verzoek van de leninggever ten behoeve van leninggever een nadere hypothecaire inschrijving toestaan op de aan leningnemer toebehorende onroerende zaken”
2. De in voorgaande lid aangeduide onroerende zaken betreffen het aan [a-straat] 74 te [J] staande (..) woonhuis (…), alsmede een perceel bouwgrond aan de [a-straat] 74a (…)
Artikel 5 – Aanwending geldlening
Leningnemer zal de geldlening aanwenden ten behoeve van delging van openstaande schulden bij diverse niet nadere aangeduide crediteuren, daaronder de Belastingdienst en het Sociaal Fonds Bouwnijverheid begrepen”.
Naar aanleiding van de aanwending van de uit deze geldlening opgenomen gelden is de vordering van belanghebbende in rekening-courant op [E] B.V. met het bedrag van € 200.000 verhoogd. Dit heeft ertoe geleid dat belanghebbende per 31 december 2006 een rekening-courantvordering had op [E] B.V. van in totaal € 311.667.
2.10.
Belanghebbende heeft op 3 april 2007 een aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) ingediend voor het jaar 2006 met een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 274.921. In dit bedrag zat een negatief resultaat uit ter beschikking gestelde (tbs) vermogensbestanddelen van € 311.667. De Inspecteur heeft het negatief resultaat uit een werkzaamheid gecorrigeerd en, met dagtekening van 30 mei 2009, de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.746.
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
2.11.
Met dagtekening 9 mei 2008 is een geldvordering van de [H-bank] op belanghebbende verkocht en geleverd aan de heer [K]. Deze geldvordering bedroeg in totaal € 775.295.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Kan belanghebbende een voorziening vormen?
II. Kan belanghebbende een verlies als gevolg van de afwaardering van de lening aan [E] B.V. ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen?
Niet in geschil is dat de immateriële schadevergoeding, welke is toegekend door de Rechtbank voor een bedrag van € 2.000, verhoogd dient te worden met € 500.
Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vaststelling van het inkomen uit werk en woning op een bedrag van de aangifte, zijnde negatief € 274.921, tot verhoging van de toegekende immateriële schadevergoeding met € 500 en tot veroordeling van de Inspecteur tot het vergoeden van integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase en forfaitaire proceskostenvergoeding voor de hoger beroepsfase. De Inspecteur concludeert tot verhoging van de immateriële schadevergoeding met € 500.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
Voorziening
4.1.
Belanghebbende stelt dat er in 2006 een voorziening gevormd kan worden vanwege een mogelijke aansprakelijkstelling door de [H-bank], welke verband houdt met de door [E] B.V. en [G] B.V. aangegane schulden.
4.2.
Om een voorziening op de tbs-balans van belanghebbende op te kunnen nemen moet er op de balansdatum aan de volgende voorwaarden zijn voldaan. De uitgaven waarop de voorziening betrekking heeft, moeten hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan, en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake daarvan moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat deze uitgaven zich zullen voordoen (zie Hoge Raad 26 augustus 1998, nr. 33 417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555(
Baksteen-arrest)). Feiten en omstandigheden die zich na balansdatum hebben voorgedaan, kunnen een nader licht werpen op de vraag of er aan genoemde voorwaarden is voldaan.
Baksteen-arrest)). Feiten en omstandigheden die zich na balansdatum hebben voorgedaan, kunnen een nader licht werpen op de vraag of er aan genoemde voorwaarden is voldaan.
4.3.
Bij beoordeling van de vraag of aan voorgenoemde voorwaarden is voldaan, rust de bewijslast op belanghebbende. Uit de feiten valt niet af te leiden dat belanghebbende op enig moment is aangesproken door de [H-bank] uit hoofde van de borgstelling, dan wel uit hoofde van het hoofdelijke schuldenaarsschap voor de schulden van [E] B.V. en [G] B.V. Mocht belanghebbende wel aangesproken zijn voor deze schulden door de [H-bank], nu een vordering van de [H-bank] op belanghebbende is overgedragen aan de heer [K] (zie 2.11), dan is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt voor welke schulden dan wel welk bedrag hij is aangesproken per welke datum.
Daarnaast heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke mate van zekerheid bestond ten tijde van het jaar 2006 dat hij aangesproken zou gaan worden door de [H-bank].
4.4.
Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er ten tijde van het jaar 2006 een redelijke mate van zekerheid bestond dat hij aangesproken zou gaan worden door [E] B.V. en [G] B.V., uit hoofde van de door hem gestelde regresvordering die genoemde B.V.’s op belanghebbende zouden hebben. Belanghebbende heeft ten slotte niet aannemelijk gemaakt dat hij op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid enig bedrag heeft voldaan aan [E] B.V. of [G] B.V.
4.5.
Het Hof is aldus van oordeel dat er geen mogelijkheid is om een voorziening te vormen. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur.
Verliesnemen als gevolg van de afwaardering van de lening
4.6.
Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren (art. 3.90 Wet IB 2001). Ingevolge artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 wordt onder een werkzaamheid mede verstaan:
‘
a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden, die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen, al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 (…)’
a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden, die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen, al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 (…)’
4.7.
Ingevolge artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a, ten eerste, Wet IB 2001 wordt voor de toepassing van art. 3.92 Wet IB 2001 en daarop berustende bepalingen met ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap gelijkgesteld:
‘
1° het aangaan of het hebben van een schuldvordering, (…) op een in dat [eerste] lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;’
1° het aangaan of het hebben van een schuldvordering, (…) op een in dat [eerste] lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;’
4.8.
Belanghebbende stelt dat de vordering van € 311.667 op [E] B.V. (zie 2.8) onder het toepassingsbereik van artikel 3.92 Wet IB 2001 valt en dat de afwaardering van deze vordering leidt tot een (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden in het onderhavige jaar. Belanghebbende motiveert het standpunt dat het gaat om een zakelijke lening (en daardoor een resultaat uit overige werkzaamheden bij belanghebbende) met twee argumenten. Ten eerste handelde belanghebbende vanuit verschillende hoedanigheden, zoals werknemer, werkgever, etc., waardoor belanghebbende niet te vergelijken zou zijn met een onafhankelijke derde. De aandeelhouderspositie zou verwaarloosbaar zijn. Ten tweede betoogt belanghebbende dat hij zijn onderneming al eerder uit een economische dip heeft gehaald, waardoor hij van mening was dat dit deze keer weer zou lukken.
4.9.
Het Hof is echter van oordeel dat belanghebbende de gelden aan [E] B.V. heeft verstrekt vanuit zijn aandeelhouderspositie. Er is namelijk geen schriftelijke overeenkomst voor de geldverstrekkingen opgemaakt, er is geen rente bedongen, er zijn geen afspraken gemaakt over aflossingen en er zijn geen zekerheden gesteld. Belanghebbende heeft de gelden verstrekt zonder enige voorwaarde te stellen, wat een onafhankelijke derde nimmer zou doen. Door het ontbreken van afspraken waaronder de gelden zijn verstrekt, moeten de gelden wel zijn verstrekt vanuit de aandeelhouderspositie. Dat belanghebbende heeft beoogd de onderneming uit een economische dip te halen, wijst er eerder op dat belanghebbende heeft gehandeld vanuit zijn aandeelhoudersbelangen dan als onafhankelijk derde.
4.10.
Mocht belanghebbende de gelden echter niet verstrekt hebben vanuit zijn aandeelhouderspositie, zodat er wel sprake zou zijn van een zakelijke lening, dan bevat de lening zo veel onzakelijke elementen dat het verlies niet als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking te nemen is (zie het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108).
4.10.
Nu het Hof tot de conclusie komt dat de gelden vanuit de aandeelhouderspositie zijn verstrekt, kan belanghebbende geen verlies als gevolg van de afwaardering van de lening aan [E] B.V. ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen. Het gelijk is ook hier aan de zijde van de Inspecteur.
Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding
4.11.
Het Hof zal de Inspecteur veroordelen tot een vergoeding van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 2.500.
Slotsom
4.12.
Gelet op het vermelde in 4.11 is de slotsom dat het hoger beroep gegrond is.
Ten aanzien van het griffierecht
4.13.
Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van € 42 te vergoeden. Ter zake van het hoger beroep bij het Hof heeft de griffier van belanghebbende in deze zaak geen griffierecht geheven.
Ten aanzien van de proceskosten
4.14.
Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.15.
Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor het beroep bij de Rechtbank op 2,5 punten (voor het indienen van het beroepschrift, de conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting) x
€ 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.225 en voor het hoger beroep bij het Hof op 2 punten (voor het indienen van het hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 980, derhalve in totaal
€ 2.205.
€ 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 1.225 en voor het hoger beroep bij het Hof op 2 punten (voor het indienen van het hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 980, derhalve in totaal
€ 2.205.
4.16.
Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, die aanleiding zouden moeten geven tot vergoeding van de werkelijk door belanghebbende gemaakte kosten voor de behandeling van het bezwaar door de Inspecteur en het beroep bij de Rechtbank acht het Hof niet aanwezig.
5.Beslissing
Het Hof
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
- verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
- handhaaft de aanslag,
- veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 2.500; en
- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank betaalde griffierecht ten bedrage van
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal € 2,205.
Aldus gedaan op 27 maart 2015 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, P. Fortuin en M. B.A. van Hout, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.