ECLI:NL:GHSHE:2015:1058

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.116.961/02

arrest van 24 maart 2015

in de zaak van

[V.O.F.] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [V.O.F.],

advocaat: mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn,

tegen

De gemeente Cuijk,

zetelende te Cuijk,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Gemeente,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,

op het bij dagvaarding van 26 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 augustus 2012, gewezen tussen [V.O.F.] en [vennoot 2 van V.O.F.] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 189290/HAZA 09-531)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar de tussen partijen gewezen vonnissen van 1 juli 2009 (waarbij een comparitie van partijen is gelast) en van 7 april 2010 (waarbij een deskundige is benoemd).

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep 26 oktober 2012 (ontbreekt in dossier);
de memorie van grieven met acht bijlagen;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met een bijlage.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

Vaststaande feiten

3.1.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof in de eerste plaats naar de niet bestreden weergave daarvan in het vonnis waarvan beroep. Daarnaast staan nog meer feiten vast. Het gaat in dit geding om (de afrekening van) archeologisch onderzoek, door de Gemeente na een aanbestedingsprocedure opgedragen aan [V.O.F.] en door deze – althans ten dele – uitgevoerd.

3.1.1.

Cuijk heeft een geschiedenis die ver in de tijd terug gaat; in de omgeving zijn resten gevonden uit in elk geval neolithicum, bronstijd, ijzertijd en Romeinse tijd. In de Romeinse tijd lag Cuijk bij een doorwaadbare plaats in de Maas, op het kruispunt van de weg van Nijmegen-Blerick-Tongeren, en de weg naar Xanten langs de Niers.

3.1.2.

Ten noordwesten van Cuijk ligt een gebied dat wordt begrensd door: ten westen de A73, ten zuiden de Beersebaan in Cuijk, ten oosten de spoorlijn Roermond-Nijmegen, en ten noorden de aan de Maas gelegen haven van Cuijk. Een gedeelte van dit gebied is eerder archeologisch onderzocht onder de naam “De Nielt”. In het onderhavige geval gaat het om het niet eerder onderzochte oostelijke deel daarvan, begrensd door de spoorbaan, de Galberg en de Jasmijn (thans genaamd Potbeker, naar blijkt uit via het internet toegankelijke bronnen). Dit gebied wordt De Nielt-Oost genoemd. Dit gebied vormt het decor voor het onderhavige geschil.

3.1.3.

Er zijn diverse eerdere oriënterende archeologische onderzoeken in voormeld gebied uitgevoerd.
Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de Gemeente in het geding gebracht (prod. A) een Archol-rapport (nr. 26?), getiteld: “Inventariserend Veldonderzoek op De Nielt-Oost” van [auteur] uit 2003, alsmede een Archol-rapport nr. 5, getiteld “Aanvullend Archeologisch Onderzoek in de Heeswijkse Kampen te Cuijk” van [auteur] en anderen uit 2001. Bij dit laatste onderzoek zijn proefsleuven gegraven. Blijkens een nader te bespreken Nota van Inlichtingen van 17 augustus 2005 (prod. 4A bij akte 4 maart 2009) had een van de inschrijvers gevraagd naar twee rapporten van Archeologic, naar Archol rapport 5, en naar een Selectiebesluit, waarop werd geantwoord dat het onderzoeksverslag van het “proefsleuvenonderzoek” (Archol-rapportage) ingezien kon worden. Kennelijk werd in dat antwoord verwezen naar Archol-rapport nr. 5, ook al werd niet de exacte benaming daarvan gebezigd.
In hoger beroep is door de Gemeente voorts in het geding gebracht (prod. Aa) een Archol-rapport nr. 39, getiteld: “Cuijk-Heeswijkse Kampen: een landschap vol archeologie. Proefsleuven en Opgravingen in de jaren 2003-2004” van [auteur] e.a. uit 2005.
Het hof zal hierna refereren aan de Archol-rapporten 5, 26 en 39.

3.1.4.

Partijen maken onderscheid tussen “sporen” en “vondsten” (of artefacten).
Sporen zijn grondverkleuringen die aanwijzingen vormen voor een uit archeologisch oogpunt belangrijke laag in de bodem. Zij worden (cva sub 2.5) gebruikt bij de bepaling en de verklaring van archeologische waarden. De ontgravingsdiepte is de diepte waarop sporen worden gevonden. Op die diepte wordt naar vondsten gezocht.
Vondsten zijn daadwerkelijke voorwerpen, zoals aardewerkfragmenten, munten, pijlpunten, vuurstenen en zo meer.

3.1.5.

De Gemeente heeft in 2005 een Europese aanbesteding uitgeschreven tot het doen uitvoeren van een archeologisch onderzoek, aangezien ter plaatse bebouwing was gepland. De aanbesteding werd van de zijde van de Gemeente begeleid door Past2Present-Archeologic. De aanbesteding sloot op 10 augustus 2005; de opening van de aanbiedingen vond plaats op 1 september 2005; het werk diende aan te vangen op 1 november 2005; de eerste fase groot maximaal 18.878 m² (van een totaal groot maximaal 7,3 ha, eventueel aan te vullen met 1 ha. middels een tweede vlak) diende gereed te zijn per 1 maart 2006 en het totale veldwerk diende 1 juni 2007 gereed te zijn. Gunningscriterium was de laagste prijs.

3.1.6.

Past2Present-Archeologic heeft een bestek opgesteld (prod. 2 bij akte d.d. 4 maart 2009), en een inschrijfstaat (prod. 3 bij die akte), welke inschrijfstaat bestaat uit drie hoofdstukken:
1. Veldwerk,
2. Uitwerking c.a.,
3. (Wetenschappelijke) Rapportage.
De onderscheiden posten beginnen telkens met “1”, “2” of “3”.
De inschrijfstaat noemt de diverse posten, de daarvoor geldende eenheid (week, m², stuk), en de begrote hoeveelheid, en verlangt dat de inschrijver per eenheid een prijs opgeeft, alsmede een prijs per post, bestaande uit het aantal eenheden vermenigvuldigd met de prijs per eenheid. Door middel van een toevoeging “N” of “V” wordt duidelijk gemaakt of het om een verrekenbare post gaat of niet.

3.1.7.

[V.O.F.] was de laagste inschrijver en aan haar is het werk gegund. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat het verschil tussen [V.O.F.] en de tweede laagste inschrijver omstreeks 20 % bedroeg
had de post [veldwerk] (hierna kortweg: veldwerk) voor een bedrag van € 5,-- per m² ingeschreven.
Door partijen is nader een “Optimaliseringsdocument” opgesteld (ongedateerd), er is een “notitie over meerwerk” opgesteld op 9 maart 2006, waarin op blad 3, bijna onderaan, gewag wordt gemaakt van de verhoging van het bedrag van € 5,-- naar € 6,27. In een hierna te noemen brief van 6 september 2006 wordt uitgelegd waarom in plaats van laatstgenoemd bedrag, een bedrag van € 6,-- per m² is gefactureerd en betaald. Ofschoon uit de notitie van 9 maart 2006 nog niet blijkt van overeenstemming, zijn partijen het erover eens dat later die overeenstemming wel is bereikt. Uit een brief van 22 maart 2006 van de Gemeente blijkt dàt er overeenstemming is bereikt, al blijkt daaruit niet van de inhoud van de overeenkomst. (prod. 5a-c bij akte 4 maart 2009).

3.1.8.

In de periode van april 2006 tot en met augustus 2006 wordt bij gelegenheid van periodiek directieoverleg door [V.O.F.] aan de orde gesteld dat het werk veel omvangrijker was dan waarvan zij bij de inschrijving was uitgegaan en dat zij een verzoek tot vergoeding van meerwerk zal gaan indienen (prod. 7 akte 4 maart 2009).
Bij brief van 6 september 2006 (prod. 9b akte 4 maart 2009) van [V.O.F.] aan de Gemeente is [V.O.F.] aanspraak gaan maken op vergoeding van een bedrag voor veldwerk, in totaal groot € 1.566.473 (aangenomen werk plus meerwerk, zo begrijpt het hof). Bij brief van 8 september 2006 (prod. 8 akte 4 maart 2009) antwoordt de Gemeente dat zij de meerwerkclaim afwijst en dat zij [V.O.F.] houdt aan de meterprijs van € 6,-- per m².
Bij brief van 29 oktober 2007 (prod. 9 akte 4 maart 2009) is [V.O.F.] aanspraak gaan maken op vergoeding van € 1.551.597,72 voor het veldwerk, wat leidt tot een meerwerkpost van € 728.226,26 bovenop het reeds betaalde, en op vergoeding van € 2.173.615,22 inclusief uitwerking.

3.1.9.

Uit r.o. 2.7 van een vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch van 30 november 2007 (prod. 1 akte 4 maart 2009), waarover meer, blijkt dat [V.O.F.] in maart/april 2007 een technisch rapport heeft opgesteld waarin [V.O.F.] een kostenopstelling heeft verstrekt voor een bedrag van € 1.426.715,06.
De Gemeente heeft daarop gereageerd bij brief van haar advocaat van 1 juni 2007 (prod. C cva). Daarbij stelde zij dat reeds op grond van een in het Optimaliseringsdocument opgenomen bepaling, er nooit meer dan € 1.198.083 zou kunnen worden vergoed. Vervolgens werd [V.O.F.] door de Gemeente voor de keuze gesteld: ofwel [V.O.F.] zou een aantal werkzaamheden conform het bestek uitvoeren totdat een door de Gemeente verschuldigd bedrag van € 1.198.083 werd bereikt, ofwel [V.O.F.] zou met onmiddellijke ingang elk werk staken, en het contract zou met onmiddellijke ingang worden beëindigd.
De Gemeente heeft bij brief van haar advocaat van 29 juni 2007 (prod. 13 akte 4 maart 2009) geconstateerd dat [V.O.F.] daarop niet had gereageerd, en daarop de overeenkomst - voor een deel - ontbonden, namelijk voor zover het gaat om in het bestek opgenomen verplichtingen die nog niet zijn betaald.

3.1.10.

[V.O.F.] heeft verder geen werkzaamheden meer verricht.

Eerder kort geding

3.2.

De Gemeente heeft een kort geding aangespannen tegen [V.O.F.]. Op de door de Gemeente ingestelde eis heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 30 november 2007 [V.O.F.], kort gezegd, veroordeeld tot afgifte van documentatie en vondsten.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [V.O.F.] van een voorschot groot € 50.000,--.

Vorderingen in eerste aanleg, verweer, beslissing rechtbank

3.2.1.

Bij inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak vorderde [V.O.F.] in conventie (de navolgende nummering - die afwijkt van die van de rechtbank - is opgenomen door het hof):

1. primair:

a. een verklaring voor recht dat zij, dan wel beide partijen, heeft/hebben gedwaald bij het aangaan van de overeenkomsten;

b. vernietiging van de op 7 oktober 2005 en 24 maart 2006 gesloten overeenkomsten, althans subsidiair bepaling ex art. 6:230 BW dat door betaling van een daartoe strekkende en door de rechter in goede justitie te bepalen geldsom de voor [V.O.F.] nadelige gevolgen van de dwaling worden opgelost;

c. bij vernietiging: veroordeling van de Gemeente tot betaling van een in goede justitie door de rechter vast te stellen vergoeding voor de door de Gemeente ontvangen prestatie;

2. subsidiair: veroordeling van de Gemeente tot betaling van de opgedragen en uitgevoerde werkzaamheden - voor zoveel nodig ten titel van meerwerk - ten belope van een in goede justitie door de rechter te bepalen bedrag;

3. meer subsidiair:

a. een verklaring voor recht dat de Gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt;

b. veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de daardoor door [V.O.F.] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

en voorts:

4. veroordeling van de Gemeente tot betaling van een vergoeding voor de gemiste winstopslag en de gemiste ervaring ten aanzien van het onderzoek van artefacten en het vervaardigen van wetenschappelijke rapportage, door de rechter in goede justitie te bepalen dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. veroordeling van de Gemeente tot betaling van een vergoeding voor de gemiste ontwikkelingsmogelijkheden van de onderneming van [V.O.F.], door de rechter in goede justitie te bepalen dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6. veroordeling van de Gemeente tot betaling van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en rente, alles als breder omschreven in de inleidende dagvaarding.

3.2.2.

In conventie voerde de Gemeente verweer. In reconventie vorderde zij terugbetaling van het krachtens het kortgedingvonnis betaalde voorschot groot € 50.000,--, althans, voor zover zij enig bedrag aan [V.O.F.] verschuldigd zou zijn, van het verschil tussen het voorschot en het door haar aan [V.O.F.] verschuldigde bedrag, alles met rente.

3.2.3.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op twee onderdelen: de ontgravingsdiepte, en het aantal vondsten en sporen.
[V.O.F.] stelt:

dat zij heeft gedwaald
althans dat sprake is van meerwerk,
althans dat de Gemeente ongerechtvaardigd zou worden verrijkt als de Gemeente niet extra zou hoeven betalen,
althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de Gemeente er aanspraak op kan maken dat [V.O.F.] al het werk verricht zonder extra vergoeding.

Dit alles ligt ten grondslag aan vorderingen 1 tot en met 3, in al hun onderdelen.
Vorderingen sub 4 en 5 vloeien voort uit de ontbinding van de overeenkomst door de Gemeente.

3.2.4.

De rechtbank gelastte bij vonnis van 7 april 2010 een deskundigenonderzoek in verband met de ontgravingsdiepte. Dit rapport is uitgebracht op 8 augustus 2011 en op 9 augustus 2011 bij de rechtbank gedeponeerd.

3.2.5.

De rechtbank oordeelde en besliste bij vonnis van 1 augustus 2012 in conventie als volgt.
De rechtbank:

honoreerde het beroep op dwaling ten aanzien van de ontgravingsdiepte, en verklaarde daarom voor recht dat [V.O.F.] bij het aangaan van de overeenkomst met de Gemeente had gedwaald;
vernietigde de overeenkomst;
ontzegde aan die vernietiging geheel haar werking;
veroordeelde in conventie de Gemeente om - overeenkomstig de begroting van de door de rechtbank benoemde deskundige ten aanzien van de met de extra ontgravingsdiepte gepaard gaande meerkosten - aan [V.O.F.] te betalen een bedrag groot € 46.512,-- met rente, waarop het voorschot groot € 50.000,-- in mindering komt;
veroordeelde de Gemeente verder tot betaling van de kosten van de deskundige groot € 19.878,80;
wees het beroep op dwaling, in verband met het aantal vondsten en sporen, af;
wees vorderingen sub 4 en 5 (in de nummering van de rechtbank: 9 en 10) af.

3.2.6.

De rechtbank oordeelde en besliste bij dat vonnis in reconventie als volgt.
De rechtbank:

veroordeelde [V.O.F.] tot terugbetaling van het voorschot groot € 50.000,--, te verminderen met het in conventie toegewezen bedrag groot € 46.152,-- met rente, het surplus te vermeerderen met rente (kennelijk per abuis verwees de rechtbank daarbij naar het dictum sub 6.2 in plaats van 6.4);
wees de overige vorderingen af.

3.2.7.

De veroordelingen in conventie en in reconventie werden beide uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten werden in conventie en in reconventie gecompenseerd, zodat elke partij haar eigen kosten moest dragen. Buitengerechtelijke kosten werden afgewezen.

3.3.

[V.O.F.] is in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis, en ook de Gemeente heeft daartegen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Omdat [V.O.F.] haar grieven nummert met cijfers (1 tot en met 7) en de Gemeente met letters (A tot en met C) kan het hof hierna telkens de toevoegingen “in het principaal appel” of “in het incidenteel appel” achterwege laten.

3.3.1.

Grief 1 is gericht tegen de verwerping van het beroep op dwaling, waar het gaat om het aantal sporen en vondsten.
Met grieven 2 en 3 komt [V.O.F.] ertegen op dat de rechtbank ten aanzien van het veel hogere aantal sporen en vondsten het beroep op meerwerk dan wel ongerechtvaardigde verrijking buiten beschouwing heeft gelaten.

3.3.2.

Grief 4 houdt in dat de rechtbank geen gevolgen heeft verbonden aan de financiële gevolgen van de ontbinding, waar het gaat om daadwerkelijk uitgevoerde (extra) werkzaamheden.

3.3.3.

Grief 5 heeft betrekking op het gegeven dat de rechtbank het standpunt van de deskundige, dat “post c” - betrekking hebbende op onderzoek van de extra laag - begroot kan worden op € 18.956,--, heeft gevolgd, zulks terwijl volgens [V.O.F.] die kosten € 202.714,93 bedroegen.

3.3.4.

Grief 6 heeft betrekking op de afwijzing van vorderingen 4 en 5.

3.3.5.

Grief 7 heeft betrekking op de beslissing op de vordering in reconventie en de proceskosten.

3.3.6.

[V.O.F.] concludeert in conventie tot vernietiging van onderdelen 6.4, 6.7 en 6.8 van het vonnis waarbij de Gemeente werd veroordeeld tot betaling van (slechts) € 46.512,-- met rente en met aftrek van het voorschot groot € 50.000,--, de kosten werden gecompenseerd en het meer of anders gevorderde werd afgewezen, en tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van een vergoeding voor alle door de Gemeente ontvangen prestaties, met rente, en het vergoeden van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [V.O.F.] concludeert in reconventie tot vernietiging van het vonnis (met, naar het hof begrijpt, afwijzing van de vorderingen in reconventie). [V.O.F.] concludeert ten slotte tot veroordeling van de Gemeente in alle proceskosten.

3.3.7.

Grief A is gericht tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de dwaling in verband met de ontgravingsdiepte en grief B is gericht tegen de diverse in dat verband aan [V.O.F.] toegekende posten. Grief C is gericht tegen het oordeel dat de Gemeente de deskundigenkosten moet betalen en tegen de proceskostencompensatie.

3.3.8.

De Gemeente concludeert tot vernietiging van het vonnis, afwijzing van de vorderingen van [V.O.F.] en toewijzing van die van de Gemeente, tot veroordeling van [V.O.F.] tot betaling van de kosten van het deskundigenrapport groot € 19.878,80 met rente, en tot veroordeling van [V.O.F.] in de proceskosten inclusief nakosten.

3.3.9.

Zou grief A slagen, dan zouden in het kader van de devolutieve werking van het appel in verband met de ontgravingsdiepte alsnog de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire grondslagen (meerwerk, ongerechtvaardigde verrijking, redelijkheid en billijkheid) besproken dienen te worden.

3.3.10.

In verband met de omvang van het geschil in hoger beroep merkt het hof het volgende op.
[V.O.F.] heeft in eerste aanleg – inleidende dagvaarding sub 55 tot en met 58 – uiterst subsidiair er een beroep op gedaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de gevolgen die de Gemeente aan de overeenkomst zou willen verbinden te laten drukken op [V.O.F.] (aldus constateerde de rechtbank ook in r.o. 3.2, slot).
Met grieven 2 en 3 is [V.O.F.] er wel tegen op gekomen dat, waar het om het aantal vondsten gaat, de rechtbank de subsidiaire en meer subsidiaire grond (meerwerk en ongerechtvaardigde verrijking) onbesproken heeft gelaten, maar niet dat de rechtbank ook de uiterst subsidiaire grond (beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid) onbesproken heeft gelaten. Mitsdien kan die uiterst subsidiaire grond, waar het het aantal vondsten betreft, in hoger beroep niet meer aan de orde komen.
Voor de ontgravingsdiepte zou – mutatis mutandis – hetzelfde kunnen gelden, ware het niet dat in het kader van de devolutieve werking van het appel – zie r.o. 3.3.9 – in dat verband die uiterst subsidiaire grondslag niet onbesproken kan blijven.

3.3.11.

Aldus wordt met de grieven het geschil in vrijwel volle omvang – dat wil zeggen: behoudens de kwestie welke in de voorgaande rechtsoverweging aan de orde is gesteld - aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Net als bij de rechtbank concentreert het geschil in hoger beroep zich in hoofdzaak op twee geschilpunten: de ontgravingsdiepte en het aantal sporen/vondsten.

3.3.12.

Het hof bespreekt eerst in verband met de ontgravingsdiepte, achtereenvolgens dwaling, meerwerk, ongerechtvaardigde verrijking, en de gestelde onaanvaardbaarheid van het standpunt van de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Vervolgens bespreekt het hof in verband met het aantal vondsten, achtereenvolgens dwaling, meerwerk, en ongerechtvaardigde verrijking.
Daarop bespreekt het hof vorderingen 4 en 5 (gevolgen van de ontbinding), en tot slot vordering 6 (buitengerechtelijke kosten, rente, proceskosten).

3.4.

Ontgravingsdiepte: dwaling

3.4.1.

In de Nota van Inlichtingen (zie hiervoor onder r.o. 3.1.3) is op vraag 34, luidende:

“Wat is de gemiddelde dikte van de afdekkende laag bovenop het sporenniveau?”

geantwoord:

“De diepte waarop zich sporen als grondverkleuringen aandienen, bedraagt ca 0,8 tot 1 m beneden maaiveld.”

3.4.2.

De Gemeente beroept zich op het Archol-rapport nr. 5 (zie hiervoor onder r.o. 3.1.3) blz. 11, alwaar is vermeld:

“Het sporenniveau bevindt zich op variabele diepte, tussen de vijftig centimeter en anderhalve meter onder het maaiveld”.

3.4.3.

Gesteld noch gebleken is dat de andere rapporten aanwijzingen bevatten omtrent de te verwachten ontgravingsdiepte.

3.4.4.

[V.O.F.] stelt dat feitelijk de gemiddelde ontgravingsdiepte 1,24 meter heeft bedragen.

3.4.5.

In de diverse rapporten en in het rapport van de deskundige wordt veelvuldig de afkorting “AHN” gebezigd. Uit [domeinnaam] blijkt dat het daarbij gaat om het “Actueel Hoogtebestand Nederland”, een soort digitale hoogtekaart. De deskundige schrijft in noot 4 op blad 4 en in de vierde alinea op blad 6 dat in de beroepsgroep AHN-metingen vooral voor relatieve hoogteverschijnselen (dus hoogteverschillen) wordt gebruikt en niet voor het berekenen of vergelijken van absolute waarden. In het onderhavige geval gaat het ook om relatieve hoogteverschijnselen, namelijk het verschil tussen het maaiveld en het sporenvlak.

3.4.6.

In de brief van 6 september 2006 (zie r.o. 3.1.8), blad 4 halverwege, schrijft [V.O.F.] het gemiddelde vlakniveau te schatten op 1,2 –mv in plaats van 0,9 m –mv.
In de brief van 29 oktober 2007 (zie r.o. 3.1.8) is [V.O.F.] preciezer: daar wordt een gemiddelde diepte
ten opzichte van AHNvan 1,244 meter genoemd.

3.4.7.

De deskundige heeft vervolgens aan de hand van wat de AHN zelf aangeeft omtrent afwijkingen en aan de hand van allerlei andere metingen ([deskundige 1], Archol) berekend dat de best mogelijke benadering van de geconstateerde afwijking tussen maaiveldhoogte en AHN rond de 0,1678 m ligt. Uitgaande van een gemiddelde ontgravingsdiepte van 1,26 (waarom de deskundige hier niet uitgaat van 1,244 is niet geheel duidelijk) komt de deskundige dan op een gemiddelde feitelijke ontgravingsdiepte van 1,09 m.
Blijkens de akte van [V.O.F.] van 12 oktober 2011 legt zij zich daarbij neer.

3.4.8.

De Gemeente wijst erop dat in antwoord op vraag 34 gewag werd gemaakt van een gemiddelde ontgravingsdiepte van “circa” 0,8 tot 1 meter.

3.4.9.

De vraag wat daarmee bedoeld werd is een vraag van uitleg. Bespiegelingen omtrent welke afwijking, al naar gelang de specifieke branche waarin een geval zich afspeelt, als significant of veelbetekenend kunnen worden gekenschetst, gaan aan de kern van de zaak voorbij.
In de eerste plaats is het naar ’s hofs oordeel niet juist om, als wordt uitgegaan van een bandbreedte, automatisch uit te gaan van het midden van die bandbreedte. Immers, als de gemiddelde ontgravingsdiepte in dit geval – bijvoorbeeld - 98 cm –mv zou hebben bedragen, zou deze geheel binnen de bandbreedte hebben gelegen ook al had deze meer dan het gemiddelde bedragen.
In de tweede plaats gaat het hierbij om archeologische opgravingen waaraan onzekerheid omtrent de diepte inherent is.
In de derde plaats heeft de Gemeente door het gebruik van het woord “circa” aangegeven dat zelfs omtrent die bandbreedte geen zekerheid kan worden verschaft. Dat zo zijnde heeft de Gemeente niet gegarandeerd noch voorgespiegeld dat de diepte niet meer dan 1 m –mv zou bedragen.
Niet is gebleken dat de Gemeente geweten zou hebben dat de gemiddelde ontgravingsdiepte dieper zou liggen dan door haar was aangegeven en dus opzettelijk onjuiste informatie heeft verschaft. Weliswaar suggereert [V.O.F.] dat daar wel sprake van zou zijn, maar zij heeft daartoe onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten gesteld.
Het moet voor [V.O.F.] duidelijk zijn geweest dat het om indicatieve aanduidingen, om schattingen, ging waaromtrent geen zekerheid kon worden verstrekt.

3.4.10.

Tegen de hiervoor omschreven achtergrond – waaronder met name ook hetgeen is overwogen in r.o. 3.4.2; zie daartoe ook hetgeen zal worden overwogen in de eerste helft van r.o. 3.8.7- is het hof van oordeel dat de afwijking tussen de feitelijke gemiddelde ontgravingsdiepte van 1,09 meter en de benedengrens van de door de Gemeente aangegeven bandbreedte – welke benedengrens 1 meter bedraagt - van dien aard is dat deze niet kan leiden tot het oordeel dat er sprake is geweest van dwaling. Grief A slaagt.

3.4.11.

Nu grief A slaagt behoeft grief B geen bespreking.

3.5.

Ontgravingsdiepte: meerwerk

3.5.1.

In het bestek (zie r.o. 3.1.6) wordt meerwerk gedefinieerd als volgt:

“Door opdrachtnemer en opdrachtgever (schriftelijk) overeengekomen werkzaamheden die niet in het bestek/contract zijn opgenomen, maar die wel dienen te worden uitgevoerd vanwege de samenhang met de werkzaamheden volgens het bestek/contract.”

3.5.2.

Art. 6.2 luidt:

“Indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden blijkt dat de in de geprojecteerde werkomschrijving van het Bestek, en de eventuele Nota’s van inlichtingen, gestelde eisen naar mening van de Directie voor de ontstane situatie niet meer adequaat zijn, behoudt de opdrachtgever zich het recht voor:

a) het werk (gedeeltelijk) te beëindigen, indien naar haar mening het verrichten van verder onderzoek in geen verhouding staat tot het door haar aanvankelijk beoogde doel;

b) het werk uit te breiden, indien naar haar mening de aanvankelijk in het Bestek gestelde eisen onvoldoende blijken te zijn om het gewenste doel te bereiken of de bevindingen en/of resultaten naar mening van de Directie hiertoe aanleiding geven.”

3.5.3.

Art. 6.5 luidt:

“(…) Ingeval sprake is van situatie artikel 6, lid 2b, zal de opdrachtnemer haar werkzaamheden voortzetten na hiertoe een schriftelijke bevestiging van de opdrachtgever te hebben ontvangen. Voor zover het hierbij hoeveelheden betreft hoger dan de in het bestek genoemde, is vergoeding op basis van de aanbieding naar rato conform artikel 7 (…).”

3.5.4.

Artikel 7 lid 2 luidt als volgt:

“Het werk wordt vergoed op basis van Vaste Posten, niet Variabele hoeveelheden, en Variabele hoeveelheden, met dien verstande dat een tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer overeengekomen maximaal bedrag aan eenheden met eenheidsprijzen per post op de aanneemsom in beginsel niet zonder schriftelijke toestemming van de opdrachtgever mag worden overschreden. Bij vergoeding van de verrichte werkzaamheden worden de in deel 3 opgenomen, door de opdrachtnemer bij zijn aanbieding (door de opdrachtgever geaccordeerd) ingediende uurtarieven en overige verrekenprijzen, als uitgangspunt gehanteerd. Het meer- en minderwerk wordt bepaald aan de hand van de begroting en de daarbij gehanteerde eenheden en prijzen per eenheid.”

3.5.5.

[V.O.F.] heeft nog verwezen naar een arrest van dit hof van 28 november 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3330, waarin het hof in r.o. 4.10 overwoog:

“Bij het meerwerk spelen de volgende vragen een rol: a) is het meerwerk feitelijk uitgevoerd; b) gaat het inderdaad om meerwerk ten opzichte van de oorspronkelijke offerte; en: c) is er opdracht gegeven. Daarbij rust in beginsel de bewijslast op de aannemer, doch vaak zal uit het feit dat meerwerk dat kennelijk niet tot de oorspronkelijke opdracht behoorde zonder protest zichtbaar wordt uitgevoerd terwijl de opdrachtgever regelmatig controleerde, kunnen worden afgeleid dat een en ander geschiedde krachtens zijn opdracht.”

3.5.6.

In art. 6.2 sub b) en art. 6.5 van het bestek ligt besloten dat het primaat van de beslissing om al dan niet in te stemmen met meerwerk bij de opdrachtgever ligt. Dat ligt ook besloten in het aangehaalde arrest van dit hof. Het in het geciteerde deel van art. 7 lid 2 bepaalde constitueert dan ook niet een zelfstandig recht op vergoeding van meerwerk, doch bepaalt enkel hoe de vergoeding van het meerwerk berekend dient te worden, gegeven het feit dat er sprake is van opgedragen en geaccordeerd meerwerk. In geen van die bepalingen ligt besloten dat indien er “meer werk” is uitgevoerd dan aanvankelijk was voorzien, dit zonder meer voor vergoeding in aanmerking zou komen.

3.5.7.

De verwijzing naar het arrest van dit hof uit 2006 gaat niet op. Bij bouwzaken gaat het soms om “meerwerk” dat aanstonds zichtbaar is, bijvoorbeeld een aanbouw waarin aanvankelijk niet was voorzien, soms om “meer werk” waarbij dat niet zo duidelijk is, bijvoorbeeld de noodzaak om 1200 dakpannen te plaatsen in plaats van de voorziene 1000 dakpannen. In het eerste geval zal hetgeen het hof in 2006 overwoog, zoals weergegeven in de laatste volzin van het citaat hierboven, vaak opgaan, maar in het tweede geval ligt dat veel minder voor de hand.

3.5.8.

Dat geldt ook in het onderhavige geval. Omdat het om een zeer groot areaal gaat, vertaalt een iets diepere afgraving zich in vele ladingen extra af te voeren grond. Maar of het de opdrachtgever tijdens het werk duidelijk is dat er gemiddeld 109 (in plaats van binnen een bandbreedte van 80 tot 100 cm) is afgegraven is, als hij daar niet nadrukkelijk op gewezen wordt, niet vanzelfsprekend.

3.5.9.

Gesteld noch gebleken is dat zich – waar het gaat om de ontgravingsdiepte – ooit een situatie heeft voorgedaan waarin voor de Gemeente als opdrachtgever kenbaar was dat deze zich in de gegeven situatie diende te beraden op een keuze voor art. 6 lid 2 sub a), dan wel art. 6 lid 2 sub b).

3.5.10.

In verband met de grotere ontgravingsdiepte gaat het beroep op meerwerk dus niet op.

3.6.

Ontgravingsdiepte: ongerechtvaardigde verrijking

3.6.1.

Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking gaat evenmin op. In een situatie met onzekere elementen geldt dat er voor beide partijen risico’s zitten aan de vooraf gemaakte afspraken; voor [V.O.F.] dat zij meer uren moet besteden of kosten moet maken dan zij krijgt vergoed, voor de Gemeente dat zij meer moet betalen dan indien zij vooraf precies geweten zou hebben hoeveel werk met het project zou zijn gemoeid. Een verrijking ter ene zijde en verarming ter andere zijde is in die situatie in de afspraken ingecalculeerd en daarmee niet ongerechtvaardigd. Ook al zou de Gemeente dus feitelijk verrijkt zijn in die zin dat zij thans minder behoeft te betalen dan indien vooraf alle parameters precies bekend waren en er dus een bedrag geoffreerd zou zijn dat – naar achteraf bleek – beter aansloot bij de realiteit, dan nog is die verrijking in de gegeven situatie niet ongerechtvaardigd.

3.7.

Strijd met redelijkheid en billijkheid

3.7.1.

De stelling van [V.O.F.] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de Gemeente onverkort zou vasthouden aan de oorspronkelijk afgesproken vergoedingen, terwijl zij er wel aanspraak op maakte dat [V.O.F.] het aangenomen werk zou afronden, gaat evenmin op. De door [V.O.F.] gehanteerde redenering lijkt op de regeling die besloten ligt in art. 6:258 BW. Immers, volgens [V.O.F.] staat de realiteit – onvoorzien! - zo ver af van datgene wat zij bij de aanvang van het werk voorzag en kon voorzien, dat de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding (met alle gevolgen van dien) van de overeenkomst zou kunnen verwachten.

3.7.2.

In de eerste plaats – het kwam hiervoor reeds aan de orde – blijkt nergens uit van enige kennisvoorsprong van de Gemeente ten opzichte van [V.O.F.]. De belangrijkste rapporten, Archol 5 en 26, waren bekend. In rapport nr. 5 kwam juist een verwijzing voor naar een diepte van tot -1,5 meter. Verder was [V.O.F.], niet de Gemeente, de meer deskundige partij. [V.O.F.] was degene die bij uitstek, had zij van de rapporten kennis genomen, de omvang van de opdracht op waarde had kunnen schatten.

3.7.3.

In de tweede plaats geldt dat voor beide partijen gelijkelijk gold dat er een grote mate van onzekerheid bestond omtrent de uiteindelijke omvang van de opdracht. In zoverre liepen beide partijen een vergelijkbaar risico. Was de diepte (veel) minder, dan had de Gemeente, achteraf bezien, te veel betaald. Was de diepte groter, dan kwam [V.O.F.] geld tekort. Dat in dit geval zich uiteindelijk de laatst omschreven en niet de eerst omschreven situatie heeft voorgedaan laat onverlet dat bij de aanvang beide partijen risico liepen. Dat heeft zich gemanifesteerd, ten nadele van [V.O.F.], maar dan kan niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de Gemeente ongewijzigde instandhouding verwacht.

3.8.

Aantallen vondsten: dwaling

3.8.1.

In de inschrijfstaat (zie r.o. 3.1.6) wordt onder post [veldwerk] (vlakken, velddocumentatie en primaire vondstverwerking) als eenheid “m²” genoemd en als hoeveelheid “83.000”, met de toevoeging “V”.
In hoofdstuk 2 worden – in het kader van uitwerking c.a. – genoemd (analyse van): 42 stuks hout, 320 stuks metaal, 75 stuks munten, 160 stuks slakken, 21.316 stuks aardewerk, 426 stuks vuursteen, 639 stuks natuursteen, 533 stuks glas, en 746 stuks archeozoölogische resten. Achter elke post staat “V”. Optelling van deze aantallen leidt tot een totaal van 24.257 stuks.

3.8.2.

In de Nota van Inlichtingen (zie r.o. 3.1.3) is in antwoord op vragen 35, 36 en 54 het navolgende opgenomen.

Vraag 35: Wat is de verwachte sporendichtheid per m²?

Antwoord:
Opdrachtgever ontbreekt het aan quantitatieve gegevens hierover; gerekend dient te worden met een hoge sporendichtheid.

Vraag 36: Wat is de verwachte vondstendichtheid per m²?

Antwoord:
Onbekend.

Vraag 54: Deel 3. Op de inschrijfstaat zijn aantallen opgevoerd onder de kolom hoeveelheid resultaatsverplichting. Onder “2 uitwerking, rapportage, conservering” is het aantal uit te werken, te tekenen, te fotograferen en te conserveren artefacten weergegeven. Waar zijn deze aantallen op gebaseerd? Zijn dit reële inschattingen van het aantal te verwachten vondsten of dienen zij slechts als rekeneenheid? Dit in verband met eventueel in te zetten capaciteit.

Antwoord:
Dit zijn inschattingen op basis van kengetallen, afgeleid van vergelijkbare onderzoeken. Het betreft overigens niet een inschatting van de aantallen te verwachten vondsten, maar een inschatting van de aantallen vondsten, benodigd voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen.

3.8.3.

[V.O.F.] wijst erop dat terwijl in het bestek werd uitgegaan van 24.257 vondsten, er in werkelijkheid meer dan 121.000 vondsten zijn aangetroffen.
De Gemeente wijst erop dat waar het gaat om de uitwerking, het aantal vondsten een verrekenbare post vormt, maar dat waar het gaat om veldwerk, niet het aantal vondsten, maar de oppervlakte de verrekenbare post vormt. Het hof begrijpt het standpunt van de Gemeente aldus dat een te lage schatting van de hoeveelheden, opgenomen in de inschrijfstaat onder “uitwerking”, er in feite niet toe doet omdat het toch een verrekenbare post vormt en het daadwerkelijke aantal wordt afgerekend. Dat de inschrijfstaat is ingericht op de wijze waarop dat is geschied is gedaan om de inschrijvingen vergelijkbaar te maken.

3.8.4.

Het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank op dit onderdeel en maakt deze tot de zijne.
In de toelichting bij grief 1 wijst [V.O.F.] naar het verdere vervolg, waaruit zij concludeert dat de Gemeente haar verweer, onder meer met een beroep op het antwoord op vraag 54 in de Nota van Inlichtingen, onderbouwt met de stelling dat niet alle vondsten, doch enkel die welke nodig zijn voor het onderzoek, behoefden te worden geanalyseerd, zelf onderuit zou hebben gehaald. Zij stelt daartoe dat in oktober 2009 de uitwerking van de opgraving opnieuw is aanbesteed, dat in de nieuwe aanbesteding uit 2009 een andere terminologie is gebezigd dan bij de aanbesteding uit 2005, maar dat het in wezen om dezelfde werkzaamheden gaat, aldus dat “waardering” in het nieuwe bestek wezenlijk op hetzelfde neerkomt als “analyse” in het eerdere bestek. [V.O.F.] spreekt hier ook over het “determineren” van artefacten zonder daarbij aan te geven in hoeverre dat overeenkomt met dan wel verschilt van analyse of waardering.

3.8.5.

De Gemeente is op deze redenering niet expliciet ingegaan. Niettemin kan deze niet deswege als onbetwist aangemerkt worden zodat deze dwingend zou moeten worden gevolgd. De redenering van [V.O.F.] miskent namelijk dat het er niet alleen om gaat dat de Gemeente (in antwoord op vraag 54) een relevant onderscheid zou hebben gemaakt tussen het totaal aantal vondsten, en het aantal te onderzoeken vondsten, maar ook dat de aantallen zijn opgenomen (en als verrekenbare post zijn aangeduid) in het kader van de uitwerking maar niet in het kader van het veldwerk, voorts dat uit het antwoord duidelijk is dat het gaat om een inschatting op basis van kengetallen uit andere onderzoeken, verder dat gelet op de uitleg van de Gemeente de aantallen zijn genoemd om een vergelijking tussen de inschrijvingen mogelijk te maken, en ten slotte dat de Gemeente elders heeft aangegeven geen enkele concrete inschatting omtrent de aantallen te kunnen maken. Het moge zo zijn dat de antwoorden op vragen 35 en 36 nietszeggend zijn, een ding is duidelijk: de Gemeente maakte kenbaar dat zij het niet wist, en die onzekerheid hebben de inschrijvers waaronder [V.O.F.] geaccepteerd.

3.8.6.

[V.O.F.] heeft verder aangevoerd dat de Gemeente wel degelijk over meer feitelijke gegevens beschikte maar heeft nagelaten deze met de inschrijvers zoals [V.O.F.] te delen.
In dat verband wijst [V.O.F.] op Archol-rapport nr. 5 en Archol-rapport nr. 39A.

3.8.7.

Wat rapport nr. 5 betreft: Dit is het rapport waarvan de Gemeente in antwoord op vragen van inschrijvers had gezegd dat dit bij Archeologic ter inzage lag. Volgens [V.O.F.] werd daarmee van de inschrijvers een onredelijke inspanning gevergd en had dat rapport ook als pdf-bestand toegezonden kunnen worden. Van een onredelijke inspanning blijkt echter niet; dat [V.O.F.] dat rapport niet heeft ingezien (evenmin als andere inschrijvers dat hebben gedaan) blijft voor haar eigen risico. Voorts stelt [V.O.F.] dat bij dat rapport een uitgebreide vondstenlijst (pag. 75-76; hof) zat zodat de Gemeente had kunnen uitrekenen wat de vondstdichtheid was. De opsteller van het bestek had die rekensom moeten maken, aldus [V.O.F.]. Voorts komt de opsteller (volgens omrekeningen door [V.O.F.]) tot een vondstendichtheid van 0,25 vondst/m² voor aardewerk, terwijl het vooronderzoek al uitging van 0,78 vondst/m² en de uiteindelijke vondstdichtheid 0,95 vondst/m² bedroeg. Alles volgens [V.O.F.]. De vondstdichtheid, aldus [V.O.F.], was dus bij de Gemeente bekend maar door haar verzwegen.

3.8.8.

Deze redenering gaat naar ’s hofs oordeel niet op. Nergens blijkt uit dat de Gemeente gehouden was een vondstdichtheid per m² op te geven. Zij moest de haar bekende gegevens doorgeven, bijvoorbeeld door de vondstenlijst bekend te maken. Dat heeft zij gedaan. Het was aan de inschrijvers om daaruit conclusies te trekken.

3.8.9.

Wat rapport 39A betreft: [V.O.F.] wijst in het bijzonder op een kaartje dat op blad 42 van dit rapport is afgedrukt. De Gemeente wijst er terecht op dat het bij dit kaartje om de sporendichtheid gaat, niet om de vondstdichtheid. Dit verwijt faalt.

3.8.10.

[V.O.F.] stelt nog dat de Gemeente welbewust gegevens omtrent de vondstendichtheid (en sporendichtheid) tegenover [V.O.F.] heeft verzwegen. Voor zover [V.O.F.] dat afleidt uit de rapporten kan die conclusie daaruit niet worden getrokken. Voor het overige heeft [V.O.F.] hiertoe onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten gesteld.

3.8.11.

Kortom: de situatie van art. 6:228 lid 1 aanhef en sub a) en b) BW doet zich niet voor. Ook de situatie van lid c) doet zich niet voor, nu van dwaling aan de zijde van de Gemeente in het geheel niet is gebleken. Als [V.O.F.] dus gedwaald heeft, blijft dit voor haar eigen rekening.

3.8.12.

Met grief 1 komt [V.O.F.] ertegen op dat de rechtbank klakkeloos het argument dat de aantallen slechts betrekking zouden hebben op datgene wat nodig was om de onderzoeksvragen te beantwoorden (en niet op alle vondsten) zou hebben overgenomen.
Het hof gaat daaraan voorbij. Het hof heeft bij zijn overwegingen, hiervoor, geen gewicht toegekend aan dit verweer van de Gemeente. Om dezelfde reden passeert het hof het bezwaar dat de rechtbank belang zou hebben toegekend aan een mogelijk door de inschrijvers toe te passen risico-opslag.

3.9.

Aantallen vondsten: meerwerk

3.9.1.

[V.O.F.] heeft berekeningen opgesteld welke er in feite op neer komen dat zij, ook in het kader van het veldwerk, de aantallen vondsten als verrekenbare posten beschouwt. De Gemeente heeft daar tegenover gesteld, dat in het kader van het veldwerk enkel de oppervlakte een verrekenbare post vormt, maar niet het aantal vondsten. Die vormden wel een verrekenbare post in de uitwerkingsfase.

3.9.2.

Het standpunt van de Gemeente spoort met het bestek. [V.O.F.] heeft de aantallen, welke zijn genoemd in de uitwerkingsfase – en welke, naar de Gemeente heeft uitgelegd, aldaar zijn opgenomen om een vergelijking tussen inschrijvers mogelijk te maken – vertaald naar de veldwerkfase, en op basis van het aantal vondsten, vergeleken met het voor de uitwerkingsfase geschatte aantal vondsten, een vermenigvuldigingsfactor toegepast op hetgeen haar in het kader van het veldwerk zou toekomen. Dat is echter niet juist. De aantallen waren niet in dat verband genoemd. En ook al zou blijken dat de Gemeente vooraf het aantal vondsten, welke zij had vermeld als verrekenbare post in de uitwerkingsfase, veel te laag had ingeschat, dan nog leverde dat voor degene die had ingeschreven geen nadeel op omdat het een verrekenbare post betrof.

3.9.3.

Voorts geldt – mutatis mutandis – voor het meerwerk, besloten liggende in het veel hogere aantal vondsten, hetzelfde als hiervoor werd overwogen in verband met de grotere ontgravingsdiepte. Van een expliciete, impliciete of stilzwijgende opdracht tot meerwerk, gegeven door de Gemeente is geen sprake. Het feit dat er sprake is van “meer werk” dan aanvankelijk voorzien leidt niet tot de conclusie dat sprake is van te vergoeden “meerwerk”.

3.10.

Aantal vondsten: ongerechtvaardigde verrijking

3.10.1.

Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking gaat niet op; het hof verwijst daartoe naar hetgeen hij overwoog onder r.o. 3.6.1. Het aldaar overwogene dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

3.11.

Grieven 1, 2, 3, A en B

3.11.1.

Grieven 1, 2 en 3 van [V.O.F.] falen. Grieven A en B van de Gemeente slagen. De vorderingen van [V.O.F.] dienen ook voor wat betreft het aantal vondsten te worden afgewezen.

3.11.2.

Vordering 1, onderdelen a), b) en c), vordering 2, en vordering 3, onderdelen a) en b) alle zijnde vorderingen van [V.O.F.], dienen dus te worden afgewezen en voor zover de rechtbank dat niet heeft gedaan dient het vonnis te worden vernietigd.

3.12.

Grief 4

3.12.1.

Deze grief is niet erg duidelijk. Volgens [V.O.F.] heeft de rechtbank verzuimd financiële gevolgen te verbinden aan de “ontbinding” van de overeenkomst, waar het gaat om de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden.

3.12.2.

Nu is de overeenkomst, partieel, door de Gemeente ontbonden, bij brief van 29 juni 2007. Niet duidelijk is of [V.O.F.] het oog heeft op de financiële gevolgen van die ontbinding, dan wel of zij het oog heeft op de financiële gevolgen van de vernietiging wegens dwaling, welke de rechtbank heeft uitgesproken voor zoveel deze betrekking had op de ontgravingsdiepte.

3.12.3.

Indien [V.O.F.] het laatste bedoelt faalt de grief, reeds omdat het beroep op dwaling alsnog door het hof is verworpen.

3.12.4.

Indien [V.O.F.] het eerste bedoelt faalt de grief eveneens. Immers, tegen de achtergrond van ’s hofs oordeel dat de Gemeente [V.O.F.] aan de overeenkomst mocht houden, is er geen grondslag voor vergoeding van extra werkzaamheden. En voorts heeft de Gemeente met recht de overeenkomst partieel ontbonden, nu [V.O.F.] niet bereid was de werkzaamheden op de afgesproken condities verder uit te voeren.

3.13.

Grief 5

3.13.1.

Grief 5 heeft betrekking op de begroting van de deskundige, welke samenhangt met de grotere ontgravingsdiepte. De rechtbank had ter zake een onderzoek door een deskundige gelast, aangezien de rechtbank ervan uit ging dat het beroep op dwaling in verband met de grotere ontgravingsdiepte op zou gaan. [V.O.F.] heeft vervolgens een berekening, opgesteld door een wiskundige, in het geding gebracht en deze tegenover de berekening van de deskundige op dit onderdeel gesteld.
Het hof kan hieraan voorbij gaan, reeds omdat aan [V.O.F.] in het geheel geen vergoeding in verband met de grotere ontgravingsdiepte toekomt. De grief faalt.

3.14.

Grief 6

3.14.1.

Gelet op hetgeen het hof overwoog in r.o. 3.12.4 faalt ook grief 6, daar de Gemeente terecht de overeenkomst partieel heeft ontbonden. De nadelige gevolgen daarvan blijven voor rekening van [V.O.F.] zelf.

3.15.

Grief 7 en grief C

3.15.1.

Grief 7 faalt en grief C slaagt. Nu [V.O.F.] de geheel in het ongelijk gestelde partij is dient zij in de proceskosten van beide instanties te worden veroordeeld.
In het incidenteel appel heeft de Gemeente onder meer de veroordeling van [V.O.F.] in de kosten van het deskundigenbericht, groot € 19.878,80, gevorderd. Uit r.o. 5.17 blijkt dat [V.O.F.] het voorschot ten behoeve van de deskundige aan de rechtbank had voldaan. Gesteld noch gebleken is dat het vonnis is ten uitvoer gelegd of dat de Gemeente daaraan anderszins heeft voldaan.

3.15.2.

Voor het salaris geldt dat de vorderingen zijn ingekleed als vorderingen met een onbepaalde waarde. Duidelijk is evenwel dat deze materialiter, in de visie van [V.O.F.], betrekking hadden op aanspraken welke vallen in de categorie welke recht geeft op salaris conform tarief VI, hetgeen leidt tot € 1.724,-- per punt bij de rechtbank en € 3.263,-- per punt bij het hof. Het hof gaat uit van 3 punten in eerste aanleg in conventie en ½ punt in reconventie, voorts van 1 punt in principaal appel en ½ punt in incidenteel appel. Blijkens informatie van de griffie van de rechtbank is aan de Gemeente € 11,-- voor griffierecht in rekening gebracht, aangezien eerder, in verband met een kort geding, reeds € 251,-- in rekening was gebracht.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van 1 augustus 2012 waarvan beroep, voor zover in conventie en in reconventie gewezen;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [V.O.F.] v.o.f. af;

veroordeelt [V.O.F.] v.o.f. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te betalen een bedrag, groot € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW van 1 januari 2008 tot de dag der voldoening;

ten aanzien van de proceskosten, in conventie en in reconventie in eerste aanleg, in het principaal beroep en in het incidenteel beroep:

veroordeelt [V.O.F.] v.o.f. in de kosten van geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 11,-- aan vast recht, op € 5.172,-- voor salaris in conventie op € 862,-- voor salaris in reconventie, en voorts op € 19.878,80 voor kosten van de deskundige, waarbij het hof verstaat dat het door [V.O.F.] v.o.f. ten behoeve van de deskundige door haar onder de rechtbank gestorte voorschot voor haar rekening blijft;

veroordeelt [V.O.F.] v.o.f. in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 666,-- aan vast recht, € 3.263,-- voor salaris in het principaal hoger beroep, € 1.631,50 voor salaris in het incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.J.H.A. Venner-Lijten en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.

griffier rolraadsheer