ECLI:NL:GHSHE:2015:10

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerken: 14/00305 en 14/00313

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende],gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: belanghebbende,

en het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor [G],

hierna: de Inspecteur,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 januari 2014, nummer AWB 13/2962, in het geding tussen

belanghebbende,

de Inspecteur,

betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007, aanslagnummer [aanslagnummer], alsmede bij beschikkingen opgelegde boete respectievelijk in rekening gebrachte heffingsrente.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer], over het tijdvak
1 januari 2006 tot en met 31 december 2007, een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 21.486 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 10.743. Tevens is bij beschikking heffingsrente van € 3.410 in rekening gebracht.

De naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

1.2.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 10.812, de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot € 5.406, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 974 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 318 aan deze vergoedt.

1.3.

Belanghebbende heeft hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank ingesteld bij het Hof, bij het Hof bekend onder nummer 14/00305. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 493.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

De Inspecteur heeft eveneens hoger beroep ingesteld bij het Hof, bij het Hof bekend onder nummer 14/00313.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 november 2014 te ’s-Hertogenbosch, alwaar gezamenlijk doch niet gevoegd zijn behandeld de zaken van belanghebbende en haar vennoten, de heren [A] en [B], bij het Hof bekend onder nummers 14/00305 tot en met 14/00317.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A], vennoot van belanghebbende, vergezeld van belanghebbendes gemachtigde de heer [C], advocaat te [D],

alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [E] en de heer [F].

1.7.

Belanghebbende en de Inspecteur hebben beiden te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1.

Belanghebbende exploiteert een Turkse bakkerij, die gevestigd is in [vestigingsplaats]. Van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 en van 8 december 2007 tot en met 22 maart 2008 heeft belanghebbende een soortgelijke onderneming ook in [G] geëxploiteerd. In 2006 en 2007 waren de heren [B] en [A] de enige vennoten van belanghebbende.

2.2.

De Inspecteur heeft op of omstreeks 10 februari 2011 twee “processen-verbaal van vaststelling” (hierna: de processen-verbaal van vaststelling) ontvangen van de Belgische belastingdienst. Daaruit bleek dat de Belgische fiscale autoriteiten inzage hebben gehad in de bedrijfsadministratie van twee Belgische leveranciers van bakkerijproducten, [H] en [J] (hierna ook: [H] respectievelijk [J] respectievelijk Belgische leveranciers). Volgens de processen-verbaal van vaststelling waren bij de Belgische leveranciers naast de leveringsbonnen, afgedrukt door middel van een software applicatie, documenten aangetroffen met opschrift “contantnota”. De inhoud van de contantnota’s werd, volgens de processen-verbaal, door de Belgische leveranciers niet gefactureerd. Het zou gaan om zogenaamde zwarte omzet. Ook de naam van belanghebbende kwam in de aangetroffen registratie van de zwarte omzet van de Belgische leveranciers voor.

2.3.

Tot de stukken van het geding behoren kopieën van de uitdraaien van de bij [H] en [J] aangetroffen registratie van deze zwarte omzet ten name van belanghebbende over de periode 24-2-2005 tot en met 11-10-2007 en kopieën van enkele van de bij [H] en [J] (in een broodzak) aangetroffen contantnota’s met de volgende data:
9-8-2007, 16-8-2007, 23-8-2007, 13-9-2007, 20-9-2007, 27-9-2007, 4-10-2007, 11-10-2007 (ten name van [belanghebbende] [vestigingsplaats]); en 9-8-2007, 23-8-2007, 6-9-2007 en 13-9-2007 (ten name van [belanghebbende] [G]), met dien verstande dat van vier van deze contantnota’s zich telkens twee kopieën in het dossier bevinden: één kopie met handgeschreven aantekeningen en een handtekening er op, en één kopie zonder aantekeningen (nota van 13-9-2007 ten name van [belanghebbende] te [G] en nota’s van 13-9-2007, 20-9-2007 en 27-9-2007 ten name van de vestiging in [vestigingsplaats]).

2.4.

Tot de stukken van het geding behoren tevens afschriften van een aantal processen‑verbaal van verhoor van bij de Belgische leveranciers betrokken personen, waaronder de feitelijke zaakvoerder, de heer [K] (hierna: [K]).

2.5.

Naar aanleiding van de processen-verbaal van vaststelling is er een landelijk project gestart door de Belastingdienst naar bakkerijen met niet westers assortiment en in dat kader heeft de Inspecteur bij belanghebbende op 11 mei 2011 een boekenonderzoek uitgevoerd. Uit het boekenonderzoek bleek, dat in de kasadministratie van belanghebbende de pinbetalingen wel als omzet werden geboekt, doch niet als kruispost werden tegengeboekt; evenmin werden de stortingen van overtollige kasgelden naar de bank in het kasboek genoteerd, waardoor de controle van boeksaldi met het werkelijk aanwezige kasgeld niet mogelijk was. De afslagen van het kasregister over de jaren 2005-2009, die het totaalbedrag van de aangeslagen dagomzet weergeven, ontbraken tijdens het boekenonderzoek.

In de administratie van belanghebbende werden wel facturen aangetroffen van [H] en [J], maar niet de bij de laatstgenoemden aangetroffen contantnota’s.

2.6.

Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de totale bedragen van de in 2.3 genoemde uitdraaien van de bij de Belgische leveranciers aangetroffen registratie aangemerkt als - zwarte - inkoop van belanghebbende. De omzet, die daarmee door belanghebbende zou zijn gegenereerd, is voor de vestiging [vestigingsplaats] vastgesteld met toepassing van een opslagpercentage van 276,3 voor 2006 en 329,8 voor 2007, en voor de vestiging [G] van 262,5 voor 2006. De omzetbelasting is gesteld op 6% van de aldus berekenende omzet. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het boekenonderzoek aanvankelijk ook naheffingsaanslagen loonheffingen aan belanghebbende opgelegd ter zake van de extra berekende omzet. Deze naheffingsaanslagen zijn evenwel later bij uitspraak op bezwaar vernietigd, omdat de Inspecteur heeft beaamd, dat het gelet op de beschikbare bakovens van belanghebbende onmogelijk is dat belanghebbende de aldus berekende hoeveelheid meel heeft kunnen verwerken tot brood. De Inspecteur heeft erkend dat er geen bewijs is dat belanghebbende gebruik maakte van zwart personeel.

2.7.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur met de door hem overgelegde stukken aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende tot de door de Belgische leveranciers geadministreerde bedragen inkopen heeft gedaan, die zij niet in haar administratie heeft opgenomen en dat daar tegenover ook aanzienlijke bedragen aan niet geboekte omzet stonden, zij het dat die omzet naar het oordeel van de Rechtbank lager was dan door de Inspecteur berekend. De Rechtbank heeft de omzet herrekend. Voorts heeft de Rechtbank aannemelijk geacht dat belanghebbende de omzetbelasting, die zij over die niet geboekte, door de Rechtbank herrekende omzet, verschuldigd was, niet heeft voldaan. De Rechtbank heeft geen grond gezien voor omkering en verzwaring van de bewijslast, doch heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende tot een bedrag van € 10.812 te weinig omzetbelasting heeft afgedragen en heeft de naheffingsaanslag tot dat bedrag verlaagd, onder dienovereenkomstige verlaging van de boete en de heffingsrente.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag, alsmede de boete en de heffingsrente, zoals deze door de Rechtbank zijn verminderd, terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd respectievelijk in rekening gebracht. Daarbij is in het bijzonder in geschil of er grond is voor omkering en verzwaring van de bewijslast, mede gelet op het bepaalde in artikel 52a van de AWR.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, en, primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en van de daarbij behorende boete en de heffingsrente; subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag en van de daarbij behorende boete en de heffingsrente; meer subsidiair tot matiging van de boete.
De Inspecteur concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van zijn hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 12.637, tot vermindering van de boete tot € 6.319 en tot dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente .

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

4.1.

Met betrekking tot de vraag of de Inspecteur een informatiebeschikking had behoren te nemen, heeft de Rechtbank overwogen:

“Formeel

4.1.

Artikel 52 eerste lid van de AWR bepaalt dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

4.2.

Tijdens het boekenonderzoek dat is aangevangen op 11 mei 2011 is schending van artikel 52 van de AWR geconstateerd op basis van het volgende:

- De administratie van belanghebbende voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt.
- De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belanghebbende duidelijk blijkt.
- Belanghebbende heeft niet voldaan aan de bewaarplicht omdat de Z-afslagen niet werden bewaard.
- Inkoopnota’s werden gedeeltelijk niet geboekt.

4.3.

De naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 24 augustus 2011. Met ingang van 1 juli 2011 is artikel 52a van de AWR in werking getreden. Het eerste lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“1. Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52, (…), kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking).”.

4.4.

Artikel 27e eerste lid van de AWR bepaalt:

“Indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.”.

4.5.

Vaststaat dat de door de inspecteur gestelde schending van artikel 52 van de AWR voor 1 juli 2011 is geconstateerd, dat de inspecteur geen informatiebeschikking ten aanzien van belanghebbende heeft genomen en dat de onderhavige aanslag na 1 juli 2011 is opgelegd. In een dergelijk geval, waarin de schending voor 1 juli 2011 is geconstateerd en het opleggen van de aanslag na 1 juli 2011 heeft plaatsgevonden, kan er vanwege schending van artikel 52 van de AWR slechts sprake zijn van omkering van de bewijslast indien er een onherroepelijk geworden informatiebeschikking bestaat. Nu daarvan geen sprake is, is er geen grond voor omkering en verzwaring van de bewijslast wegens schending van artikel 52 van de AWR.”

4.2.

De Inspecteur stelt in hoger beroep dat de informatiebeschikking niet nodig was om tot omkering van de bewijslast te kunnen komen wegens schending van artikel 52 van de AWR, omdat de administratie- en bewaarverplichting van dat artikel een verplichting is, waaraan van rechtswege dient te worden voldaan. Het gaat niet om een verplichting tot nakoming, waarvan de inspecteur een oproep, verzoek of vordering dient te doen, zoals bij de andere in artikel 52a van de AWR vermelde verplichtingen, zo stelt de Inspecteur. Het is in het onderhavige geval voor belanghebbende ook niet mogelijk om de geconstateerde schending van de administratie- en bewaarverplichting achteraf te repareren; het nemen van een informatiebeschikking past dan ook niet bij het karakter van de administratie- en bewaarverplichting, aldus de Inspecteur. Daarbij beroept de Inspecteur zich op de parlementaire wetsgeschiedenis, onder meer op de Kamerstukken II 2008/09, 30 645, nr. 14, p. 7-8:

“De voorliggende nota van wijziging gaat ervan uit dat de huidige praktijk op dit gebied wordt voortgezet en dat de omvang van de administratieverplichtingen niet voor bezwaar en beroep vatbaar wordt. Voor de gevallen [waar] in de praktijk vooral behoefte aan rechtsbescherming bestaat, wordt echter wel een rechtsingang gecreëerd. Dit zijn de gevallen waarin de inspecteur op eigen initiatief nieuwe, aanvullende eisen stelt aan de administratieplichtige op grond van de administratieverplichting van artikel 52, eerste lid, van de AWR. De inspecteur kan zich bijvoorbeeld naar aanleiding van een boekenonderzoek op het standpunt stellen dat stukken moeten worden bewaard die voorheen niet werden bewaard of dat informatie op een andere wijze moet worden gearchiveerd.
Praktisch gesproken komt het erop neer dat de inspecteur nadere verplichtingen kan opleggen voor de te voeren en te bewaren administratie. Als een administratieplichtige het niet eens is met een dergelijke verplichting, kan hij een verzoek doen om vergoeding van de kosten die zijn gemaakt vanwege het nakomen van een ten onrechte opgelegde verplichting.”

4.3.

Het Hof kan de Inspecteur in zijn stelling niet volgen. Op 1 juli 2011 was de bestreden naheffingsaanslag nog niet vastgesteld, zodat de Inspecteur bevoegd was om voor de tijdvakken, waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a AWR te nemen. Nu de Inspecteur die informatiebeschikking niet heeft genomen, kan de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast vanwege het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 52 AWR niet aan de orde komen. Hoewel de door de Inspecteur aangehaalde, hierboven geciteerde, passage uit de wetsgeschiedenis de indruk wekt, dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de omkering en verzwaring van de bewijslast bij een niet nakomen van de administratieverplichting afhankelijk te stellen van het door de inspecteur ter zake daarvan nemen van een informatiebeschikking, is de tekst van artikel 27 e, lid 1, AWR, zoals die met ingang van 1 juli 2011 luidt, duidelijk: de sanctie van de omkering van de bewijslast is in geval van een niet voldoen aan de administratieverplichting afhankelijk gesteld van een daarop betrekking hebbende onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking. Op deze wijze beschikt een belastingplichtige in voorkomende gevallen over een afzonderlijk rechtsmiddel, waar het betreft de vraag of de inspecteur zich terecht op het standpunt stelt dat die belastingplichtige niet aan de administratieverplichting heeft voldaan en kan die vraag, voorafgaand aan een procedure over de hoofdzaak, aan een afzonderlijk daarop betrekking hebbend rechterlijk oordeel worden onderworpen. Naar het oordeel van het Hof is een dergelijke gang van zaken in overeenstemming met de strekking van de Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265. Op deze grond en op grond van de duidelijke tekst van die wet ziet het Hof dan ook – wat er verder mag zijn van de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire wetsgeschiedenis – geen reden om ervan uit te gaan dat een informatiebeschikking in het onderhavige geval niet vereist zou zijn.
Het Hof onderschrijft derhalve het hierboven onder 4.1 aangehaalde oordeel van de Rechtbank.

4.4.

De Rechtbank heeft voorts geen grond gezien voor de omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangiften, zoals vermeld in artikel 27 e, lid 1, van de AWR, maar is tot het oordeel gekomen, dat de Inspecteur, met toepassing van de normale regels van de bewijslast, aannemelijk heeft gemaakt, dat belanghebbende tot de door [H] en [J] geadministreerde bedragen inkopen heeft gedaan, die zij niet in haar administratie heeft opgenomen en waartegenover niet verantwoorde verkopen stonden.
Tegen dit laatstgenoemde oordeel komt zowel de Inspecteur als belanghebbende in hoger beroep. Belanghebbende bestrijdt, dat zij bij de Belgische leveranciers niet verantwoorde inkopen heeft gedaan; de Inspecteur bestrijdt het oordeel van de Rechtbank, dat belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en is het voorts niet eens met de herrekening van de omzet door de Rechtbank.
4.5. Het Hof overweegt als volgt. In de administratie van belanghebbende werden facturen aangetroffen van [H] en [J], maar niet de bij deze leveranciers aangetroffen contantnota’s. De Inspecteur heeft gesteld, dat de bij belanghebbende aangetroffen inkoopfacturen niet in overeenstemming waren met de contantnota’s en heeft daaruit geconcludeerd, dat belanghebbende tot het bedrag van die contantnota’s zwarte inkoop heeft gepleegd. Hij heeft vervolgens belanghebbendes omzet in het onderhavige tijdvak met percentages van variërend tussen ruim 260 en (afgerond) 330 van de op basis van die contantnota’s berekende zwarte inkoop verhoogd. Het Hof kan de Inspecteur daarin niet volgen. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld, dat zij uitsluitend inkopen heeft gedaan bij [K] en [J], die zij in haar boekhouding heeft verantwoord en dat de door de Inspecteur aangehaalde contantnota’s hetzij afleverbonnen waren, die door – in de boekhouding verantwoorde - facturen zijn gevolgd, hetzij niet van belanghebbende waren.

De Inspecteur heeft weliswaar gesteld dat de facturen, aangetroffen in belanghebbendes administratie, niet matchen met de bij de Belgische leveranciers aangetroffen “zwarte” administratie (zie onder 2.3), doch hij kon ter zitting van het Hof die stelling niet nader onderbouwen aan de hand van stukken. Tot de stukken van het geding behoren slechts kopieën van uitdraaien, gemaakt door de Belgische autoriteiten uit de administratie van [K] en [J] en een enkele contantnota afkomstig uit die administratie, doch in het procesdossier bevindt zich geen enkele (kopie) factuur uit belanghebbendes administratie, aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld, dat de inkoopfacturen niet overeenstemmen met de bij de Belgische leveranciers aangetroffen administratie. De Inspecteur kon ter zitting van het Hof desgevraagd geen enkele factuur tonen, waaruit de door hem gestelde mis-match zou blijken. Ook met betrekking tot de door de Rechtbank onder r.o. 4.9.4 van haar uitspraak aangehaalde inkoop van 6 juli 2006 heeft het Hof bij gebrek aan onderliggende stukken niet kunnen vaststellen, dat de administratie van de Belgische leveranciers niet in overeenstemming is met de administratie van belanghebbende. Overigens kan - wat er ook zij van de vaststelling door de Rechtbank onder 4.9.4 van haar uitspraak - aan de hand van slechts één mis-match niet de gehele boekhouding van belanghebbende worden verworpen.

Bij gebrek aan verifieerbare stukken, zoals inkoopfacturen van belanghebbende, kan alleen op basis van slechts kopieën van uitdraaien uit de administratie van de Belgische leveranciers niet worden vastgesteld, dat bij belanghebbende sprake zou zijn van niet verantwoorde inkoop. Daarbij komt, dat uit de verhoren van [K] door de Belgische autoriteiten blijkt, dat zijn - reguliere én zwarte - administratie bepaald niet op orde was. Zo verklaarde hij dat hij in de zwarte boekhouding zowel de reguliere als de zwarte gegevens inbracht (pag. 1128 van het Belgische dossier) en dat de door de Belgische autoriteiten vastgestelde aantallen klanten niet konden kloppen. Hij verklaarde verder, dat hij een vijftig- à zestigtal klanten had (pag. 1131 van het Belgische dossier), terwijl er in zijn reguliere boekhouding volgens de Belgische autoriteiten 194 klanten vermeld zouden staan en in de aangetroffen “zwarte” boekhouding 650. Op basis van deze verklaringen acht het Hof aannemelijk, dat op de tot de processtukken behorende uitdraaien zowel de “witte” als de “zwarte” verkopen staan genoteerd, waardoor er (tenminste) dubbeltellingen konden ontstaan. Deze stukken kunnen dan ook naar het oordeel van het Hof niet dienen als basis voor een omzetcorrectie bij belanghebbende.

4.6.

De Inspecteur heeft voorts gesteld dat op de in een broodzak gevonden contantnota’s de handtekening van een van de vennoten van belanghebbende, de heer [A], staat en dat de heer [A] heeft toegegeven, dat het zijn handtekening is. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld, dat de handtekening weliswaar overeenkomt met de handtekening van de heer [A], maar dat niet kan worden vastgesteld, hoe die handtekening op de kopieën van de contantnota’s is terechtgekomen. Belanghebbende heeft weersproken dat de heer [A] getekend heeft voor zwarte inkopen. Het Hof is met belanghebbende van oordeel, dat aan de enkele aanwezigheid van de handtekening van de heer [A] op de – kopieën – van de contantnota’s niet het gevolg kan worden verbonden, dat de contantnota’s zwarte inkoop van belanghebbende vertegenwoordigen.
Voorts wees belanghebbende tijdens de zitting van het Hof, onweersproken, er op dat op die contantnota’s vermelde inkoopprijzen voor bijv. volkorenmeel (€ 12,20 per 25 kg) significant hoger zijn, dan de prijzen die aan haar door de Belgische leveranciers normaliter in rekening werden gebracht (€ 7,70 per 25 kg ), zodat het onlogisch zou zijn om voor dergelijke hoge prijzen “zwart” in te kopen.

4.7.

De Inspecteur heeft overigens desgevraagd niet kunnen aangeven hoe hij tot de omzetcorrecties van ruim 260 tot bijna 330% van de vermeende zwarte inkopen komt. Deze percentages zijn, gelet op de door de Inspecteur onder 5.2 van het controlerapport aangehaalde cijfers uit belanghebbendes boekhouding, niet te volgen. Daarin staan immers veel lagere brutowinstpercentages vermeld van 122,2 en 116,7. Belanghebbende heeft ook bestreden dat zij dergelijke hoge brutowinstpercentages heeft behaald. De door de Inspecteur verdedigde correcties zijn derhalve ook op dat punt niet onderbouwd.

4.8.

Dat de Inspecteur tijdens het boekenonderzoek heeft vastgesteld, dat de kasadministratie van belanghebbende onvolkomenheden bevatte (zie onder 2.5), maakt het oordeel van het Hof niet anders. Deze tekortkomingen zijn relatief en absoluut niet van dien aard dat geoordeeld kan worden, dat belanghebbende zwarte inkopen niet heeft verantwoord.
Voorts is de enkele vaststelling, dat de kasadministratie bepaalde gebreken vertoonde, onvoldoende om de administratie als geheel te verwerpen. De Inspecteur heeft daarnaast ook geen andere gebreken aangetroffen, zoals onvoldoende privé-uitgaven van de vennoten.

4.9.

Ook overigens heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak zwart meel heeft verwerkt of doorverkocht. Zo vertoont het verbruik van gas/water/elektra in het onderhavige tijdvak geen fluctuaties ten opzichte van andere tijdvakken, zowel vóór 2006-2007, als nadat de leveringen door [K] en [J] beëindigd zijn. Voorts heeft de Inspecteur beaamd dat de verwerking van dergelijke hoeveelheden meel door belanghebbende fysiek onmogelijk was.

4.10.

Voor zover de Inspecteur stelt dat belanghebbende in de eerdere fasen van het geschil zou hebben toegegeven, dat zij zwarte inkopen heeft gedaan, wordt deze stelling door belanghebbende gemotiveerd weersproken.

4.11.

Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel, dat de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt, dat belanghebbende tot de door de Inspecteur aangegeven bedragen omzet niet heeft verantwoord. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. De naheffingsaanslag en de bijbehorende beschikkingen boete en heffingsrente dienen te worden vernietigd. Al hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, maakt het oordeel van het Hof niet anders. De stellingen betreffende de boete en de heffingsrente behoeven geen behandeling meer.

Slotsom

4.12.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is en het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren en de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag met de bijbehorende beschikkingen vernietigen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.13.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 493 te vergoeden.

Ten aanzien van de kosten van het bezwaar

4.14.

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van kosten van rechtsbijstand. Voor zover belanghebbende daarmee doelt op de kosten van de bezwaarfase, geldt het volgende. Belanghebbende heeft niet, zoals is bepaald in artikel 7:15, lid 3 van de Awb, voordat de Inspecteur op het bezwaar heeft beslist, verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar. Reeds hierom dient het verzoek van belanghebbende om vergoeding van de kosten van het bezwaar te worden afgewezen.

Ten aanzien van de proceskosten

4.15.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.16.

Daarbij wordt uitgegaan van 13 samenhangende zaken, waarin belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld. Dit betreft de onderhavige twee zaken van belanghebbende; vijf zaken ten name van de heer [A], kenmerk 14/00310 tot en met 14/00312 en 14/00316 en 14/00317; alsmede zes zaken ten name van de heer [B], kenmerk 14/00306 tot en met 14/00309; en 14/00314 en 14/00315.

4.17.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 (punten) x € 487 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken), is in totaal € 2.191,50.

4.18.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

4.19.

Het Hof zal in elk van de hiervóór genoemde zaken een proceskostenvergoeding toekennen van (€ 2.191,50 : 13 =) € 168,58 per zaak, dat is derhalve voor deze twee zaken
2 x € 168,58 = € 337,16.

5.Beslissing

Het Hof:

verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond en het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond;
vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond;
vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
vernietigt de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente;
vernietigt de boetebeschikking;
gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 493 vergoedt; en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 337,16.

Aldus gedaan op 9 januari 2015 door J. Swinkels, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en W.P.J. Schramade, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.