ECLI:NL:GHSHE:2014:668

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.106.987/01

arrest van 11 maart 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. S.G.M. van Veldhuizen te Woerden,

tegen

Holland Wapeningsstaal Oost B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen Holland Wapeningsstaal,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 10 februari 2012 (10/03966).

1.Het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Het hof verwijst hiervoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.

2.Het geding na verwijzing

Bij exploot, betekend op 25 april 2012 aan het kantoor van mr. Dempsey, de advocaat bij de Hoge Raad van Holland Wapeningsstaal in cassatie, heeft [appellant] Holland Wapeningsstaal opgeroepen voor de terechtzitting van dit hof op 22 mei 2012.

Holland Wapeningsstaal is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd tot toewijzing van zijn vordering.

[appellant] heeft gefourneerd en arrest gevraagd.

3.De beoordeling in appel na verwijzing

3.1.

De feiten

a. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1951, is op 7 augustus 1978 in dienst getreden van Wierdense Draadindustrie B.V., rechtsvoorganger van Holland Wapeningsstaal. Op grond van de toepasselijke UTA-CAO was Holland Wapeningsstaal gehouden een zogeheten WAO-gatverzekering voor [appellant] af te sluiten.
b. [appellant], die laatstelijk werkzaam was als werkvoorbereider/hoofd calculatie tegen een salaris van € 19,50 bruto per uur, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten, is op 24 januari 1999 arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 24 januari 2000 is aan [appellant] een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% en kreeg hij recht op een loondervingsuitkering tot 24 januari 2002 (productie 5 bij productie 11 inleidende dagvaarding). Met ingang van 24 januari 2002 ontving [appellant] een vervolguitkering die was gebaseerd op het vervolgdagloon, bestaande uit het bij de leeftijd van [appellant] behorende minimumloon en een opslag (productie 6 bij productie 11 inleidende dagvaarding).

c. [appellant] heeft tot en met periode 3 van 1999 (eindigend op 26 maart 1999) salaris van Holland Wapeningsstaal ontvangen. Op loonspecificaties over de perioden 1, 2 en 3 van 1999 en in de jaaropgave over de periode 1 januari 1999 tot 29 maart 1999 is Holland Wapeningsstaal als werkgever van [appellant] vermeld. Ook in jaaropgaven over - voor zover hier van belang - 1997 en 1998 is Holland Wapeningsstaal als werkgever van [appellant] vermeld.

d. In een brief van 28 mei 1999 - op briefpapier van [X.] Wapeningsstaal BV - van [X.] aan [appellant] (productie 2 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:

“(…)

Bij deze bevestigen wij het overeengekomen loon van bruto Fl. 6673,60, in periode 04 van 1999 is er minder betaald maar daar is een correctie op gekomen in periode 05, zijnde een nabetaling van Fl. 667,20.Daarbij wilde U ook Uw datum in dienst vermeld hebben op de nieuwe loonstrook maar aangezien dit technisch niet mogelijk is voor ons loonburo zullen wij dat bij deze vermelden:Datum in dienst is 07-08-1978.Het betreft hier dus een doorlopend dienstverband en de hierbij geldende wettelijk verplichte verzekeringen zullen dan ook gewoon doorlopen.

(…)P.S. u bent in dienst van [X.] Betonwerken b.v., maar deze b.v. heeft nog geen eigen briefpapier.”

e. [X.] Betonwerken voornoemd, tot hetzelfde concern behorend als Holland Wapeningsstaal, is op 16 februari 1999 opgericht. [appellant] heeft vanaf periode 4 van 1999 tot 1 november 2002 salaris van [X.] Betonwerken ontvangen. Op loonspecificaties vanaf periode 4 van 1999 is [X.] Betonwerken steeds als werkgever van [appellant] vermeld. Dit geldt ook voor de jaaropgave over de periode vanaf 29 maart 1999 (tot en met eind 1999): ook in die opgave is [X.] Betonwerken als werkgever van [appellant] vermeld.

f. In een brief van 23 juli 1999 van SFB Schadeverzekeringen N.V. te Amsterdam (hierna: SFB) aan [appellant] (productie 13 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Uw werkgever heeft voor U met SFB (…) een aanvullende arbeidsongeschiktheids-verzekering afgesloten op basis van het SFB Plus Plan WAO. U bent vanaf de ingangsdatum van de verzekering gedekt tegen verlies van inkomen door langdurige arbeidsongeschiktheid.Hierbij ontvangt u uw (nieuwe) verzekeringsbewijs.(…)Indien u verzekerd bent ingevolge het SFB Plus Plan WAO Standaard, dan bent u vanaf de ingangsdatum van de verzekering gedekt tegen het zogenaamde “WAO-gat”, dat is het verlies aan inkomen dat u ondervindt als aan u een vervolguitkering WAO wordt toegekend.(…)”Als bijlage bij deze brief is een verzekeringsbewijs gevoegd, gedateerd 23 juli 1999, waarin [appellant] als verzekerde, [X.] Vlechtwerken BV als verzekeringnemer, als ingangsdatum van de verzekering 21 mei 1999 en als einddatum van de verzekering
31 december 2003 zijn vermeld.

g. In een brief van 14 juli 2000 van SFB aan [appellant] (productie 13 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)OnderwerpBeëindigingsbewijs(…)Uw werkgever heeft voor u met de SFB (…) een arbeidsongeschiktheids-verzekering afgesloten (…)Onlangs hebben wij van uw werkgever informatie ontvangen. Deze informatie heeft tot gevolg dat er sprake is van een beëindiging van uw verzekering.(…)”

Uit het als bijlage bij die brief gevoegde beëindigingsbewijs blijkt dat de verzekering is geannuleerd per 21 mei 1999.

h. Op 3 april 2002 heeft Holland Wapeningsstaal aan de CWI Oost Nederland (hierna: de CWI) verzocht een ontslagvergunning te verlenen voor [appellant] vanwege het feit dat [appellant] gedurende twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was. Namens [appellant] heeft mr. [jurist FNV 1] (hierna: mr. [jurist FNV 1]) van FNV Ledenservice verweer gevoerd tegen deze aanvrage (productie 3 inleidende dagvaarding).

i. In een brief van 9 april 2002 van [X.] Betonwerken aan de CWI is onder andere het volgende vermeld (productie 1 memorie van antwoord):
“(…)Op 2 april jl. verzochten we u, ons een ontslagvergunning te verlenen voor onze medewerker de heer [appellant] (…)Abusievelijk hebben we het verzoek doen uitgaan namens Holland Wapeningsstaal Oost B.V. De heer [appellant] is echter al sinds 29 maart 1999 in dienst bij [X.] Betonwerken B.V. Wij bieden U onze excuses aan voor de gemaakte fout.Het is ons bovendien gebleken dat de heer [appellant] inmiddels verhuisd is. (…)Wij verzoeken U daarom bij deze, de ontslagaanvraag te behandelen ten behoeve van [X.] Betonwerken B.V. (…)”

j. In een brief van 23 april 2002 van de CWI aan mr. [jurist FNV 1] (productie 4 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Betreft:Ontslagaanvraag Holland Wapeningsstaal Vlechtwerken B.V./de heer [appellant](…)”

k. De CWI heeft op 7 mei 2002 aan [X.] Betonwerken toestemming verleend om het dienstverband met [appellant] op te zeggen (productie 5 inleidende dagvaarding).

[X.] Betonwerken heeft hierna het dienstverband met [appellant] opgezegd, aanvankelijk met inachtneming van een onjuiste opzegtermijn (per 17 juni 2002) en vervolgens met inachtneming van de juiste opzegtermijn per 1 november 2002 (producties
5 en 10 inleidende dagvaarding). [appellant] heeft in de beëindiging van het dienstverband berust.

l. In een brief - namens [appellant] - van 7 maart 2002 van mr. [jurist FNV 1] van FNV Ledenservice aan [X.] Betonwerken (productie 10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
”(…)Tot ons kantoor wendde zich de heer [appellant] (…).De heer [appellant] was reeds ten tijde van de overname in dienst van Holland Wapeningsstaal. Zijn functie was toentertijd hoofd-calculatie.Ten tijde van de overname was hij reeds arbeidsongeschikt.Inmiddels is hem een WAO-uitkering toegekend. Met ingang van 24 januari 2002 is de WAO-vervolguitkering ingegaan. Dat betekent dat het maandelijkse inkomen ongeveer met fl 850,- daalt. Dit wordt ook wel aangeduid als het “WAO-gat”. Op grond van artikel 18 a van de UTA-CAO dient werkgever ten behoeve van werknemers een verzekering af te sluiten die deze inkomensachteruitgang compenseert.Naar nu gebleken is is ten behoeve van de heer [appellant] bij Levob wel een verzekering afgesloten die het gat dicht tussen het maximum WAO-dagloon en het feitelijk verdiende dagloon. In haar brief d.d. 1 maart 2002 heeft Levob mij meegedeeld dat er geen WAO-gat-verzekering is afgesloten.(…)Gelet op bovenstaande verzoek ik u omuiterlijk op 15 maart 2002uw verplichtingen voortvloeiende uit artikel 18 a UTA-CAO jegens de heer [appellant] na te komen. Op die datum dient aan de heer [appellant] een zodanige aanvulling betaald te zijn over de periode van24 januari 2002 tot 1 maart 2002 dat de som van de WAO-uitkering en bedoelde aanvulling gelijk is aan 70% van het geldende WAO-dagloon.(…)”

m. In een brief van 5 april 2002 van mr. [jurist FNV 1] aan [X.] Betonwerken (productie
10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)

Ten tijde van het schrijven van deze brief had u nog geen gehoor gegeven aan mijn eerdere sommaties d.d. 7 maart en 27 maart 2002.(…)”

n. In een brief - namens [appellant] - van 20 juni 2002 van mr. H.G.M. van Zutphen (hierna: mr. Van Zutphen), advocaat te Almelo, aan [X.] Betonwerken (productie 10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“Tot mij wendde zich de heer [appellant] (…)Mijn cliënt is op 7 augustus 1978 bij de rechtsvoorganger van [X.] Betonwerken BV in dienst getreden en is sedert 24 januari 1999 wegens ziekte niet in staat zijn werkzaamheden uit te voeren. Na een wachttijd van 52 weken is aan cliënt met ingang van 24 januari 2000 een uitkering ingevolge de WAO toegekend. Met ingang van 24 januari 2002 ontvangt cliënt een vervolguitkering in het kader van zijn WAO-uitkering en is er sprake van een effectief WAO-gat. Vanaf laatstgenoemde datum bestaat er aan de zijde van de werkgever de verplichting om de WAO-uitkering aan te vullen.De verplichting van de werkgever is gebaseerd op artikel 18a UTA CAO. Op basis van laatst bedoeld artikel bent u verplicht een zodanig bedrag te betalen dat de som van de WAO-uitkering en de door de werkgever te betalen schadevergoeding gelijk is aan 70% van het geldende WAO dagloon. De vorige gemachtigde van cliënt heeft u hierop reeds gewezen. Naar aanleiding daarvan heeft mijn cliënt een aanvulling mogen ontvangen via de normale loonbetaling.Namens cliënt verzoek ik u mij mee te delen of u voor cliënt een WAO-gat verzekering heeft afgesloten. Met name is dit van belang voor de positie van cliënt nadat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd.(…)”

o. In een brief van 5 juli 2002 van [X.] Betonwerken aan mr. Van Zutphen (productie 10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)We ontvingen uw schrijven d.d. 20 juni 2002 in goede orde. Op uw vragen gaan we hieronder puntsgewijs in.1) Op uw verzoek kunnen we U mededelen dat onder leiding van de toenmalige directie (zijn huidige werkgever!) verzuimd is voor de werknemers een Wao-hiaat verzekering af te sluiten. Aangezien de heer [appellant] ten tijde van de overname reeds arbeidsongeschikt was, viel er - wat dit betreft - voor ons niets meer te redden.(…)”

p. In een brief van 31 juli 2002 van mr. Van Zutphen aan [X.] Betonwerken (productie 10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgend vermeld:
“(…)Is [X.] doende of voornemens om de kwestie rondom het WAO-hiaat voor mijn cliënt te herstellen? Met andere woorden treft u een voorziening op basis waarvan mijn cliënt in de toekomst dat ontvangt waarop hij recht heeft.Mijn cliënt stelt dat wel als eis en maakt ook aanspraak op het afdichten van het thans, zo begrijp ik uit uw brief, aanwezige WAO-gat.(…)”

q. In een brief van 6 september 2002 van mr. Van Zutphen aan [X.] Betonwerken (productie 10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Inzake de kwestie hierboven vermeld heeft u op 12 augustus jl. contact gehad met mijn secretaresse en heeft u in het kort mijn brief met de daarin gestelde vragen van 31 juli 2002 beantwoord.Door middel van dit schrijven bevestig ik dit telefonisch onderhoud. U heeft te kennen gegeven dat het WAO hiaat zal worden hersteld en dat de wettelijke opzegtermijn zal worden gehanteerd zodat het dienstverband per 1 november 2002 zal eindigen. Tot laatstgenoemde datum krijgt mijn cliënt het salaris doorbetaald.(…)”

r. In een faxbericht van 19 december 2002 van mr. Van Zutphen aan [X.] Betonwerken (productie 10 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)

Met verbazing heb ik van cliënt vernomen dat tot op heden na beëindiging van het dienstverband geen betalingen zijn geschied in het kader van het WAO-hiaat. Mijn cliënt heeft recht op een maandelijkse betaling in het kader van zijn WAO-hiaat. Op basis van de arbeidsvoorwaarden heeft u de plicht om in het kader een voorziening te treffen.U heeft verzuimd een verzekering daarvoor af te spreken, dit komt geheel voor uw risico. Nu er geen verzekering is dient u op een andere wijze te voorzien in de inkomensachteruitgang die cliënt ondergaat in het kader van zijn WAO uitkering.(…)”

s. In een brief - namens [appellant] - van 24 december 2004 van mr. [jurist FNV 2] (hierna: mr. [jurist FNV 2]) van FNV Bouw aan [X.] Betonwerken (productie 14 bij productie 11 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Tot mij wendde zich de heer [appellant] (…)Cliënt is op 7 augustus 1978 in dienst getreden bij Holland Wapeningsstaal Oost B.V. De rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn nadien klaarblijkelijk overgegaan op [X.] Wapeningsstaal B.V. Bij brief van 28 mei 1999 heeft deze vennootschap geschreven dat cliënt in dienst is van [X.] Betonwerken B.V.. Op de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer is van toepassing de UTA-CAO. In deze CAO (art. 18a) is de verplichting opgenomen om een WAO-hiaatverzekering af te sluiten.Cliënt is destijds ziek geworden. Na 52 weken ziekte is hem een WAO-uitkering toegekend. Helaas bleek alstoen dat werkgever geen WAO-hiaatverzekering heeft afgesloten. Sindsdien vergoedt [X.] Betonwerken B.V. maandelijks de schade die cliënt dientengevolge lijdt. Bijgevoegd treft u aan de specificatie die cliënt heeft ontvangen betreffende de maand november 2004. Uitgekeerd moest worden een bedrag van (…), maar helaas is er niets betaald.(…)Ik sommeer u tevens om de toekomstige termijnen telkenmale uiterlijk de laatste dag van elke maand te betalen onder gelijktijdig verstrekking van een bruto/netto-specificatie.(…)”

t. [appellant], met als gemachtigde mr. [jurist FNV 2], heeft [X.] Betonwerken bij exploot van 28 januari 2005 in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo (productie
11 inleidende dagvaarding). In deze dagvaarding is onder andere het volgende vermeld:
(…)1. Eiser is op 7 augustus 1978 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de Wierdense Draadindustrie. Na eerder rechtsopvolgingen is deze onderneming overgenomen door Holland Wapeningsstaal Oost B.V, op welke overgang de Wet overgang van Ondernemingen van toepassing is. Bij brief van 28 mei 1999 heeft [X.] Wapeningsstaal B.V. bevestigd dat de arbeidsovereenkomst is aangevangen op 7 augustus 1978. Daaraan is toegevoegd dat eiser in dienst is van [X.] Betonwerken B.V. [X.] Wapeningsstaal B.V. is klaarblijkelijk de rechtsopvolger van Holland Wapeningsstaal Oost B.V., waarna er evenzeer klaarblijkelijk weer een overgang van onderneming op [X.] Betonwerken B.V. heeft plaatsgevonden.(…)2. (…)Ingevolge artikel 18a van de op de arbeidsovereenkomst tussen partijen toepasselijke UTA- CAO was werkgever gehouden dit WAO-hiaat-risico te verzekeren. Op het loon heeft werkgever de daartoe strekkende verzekeringspremie ingehouden. Werkgever heeft evenwel verzuimd de verzekering af te sluiten, hetgeen eiser duidelijk werd toen het WAO-hiaat intrad. Bij brief van 7 maart 2002 heeft eiser zich deswege tot [X.] Betonwerken B.V. gericht en verzocht om het verschil tussen de loongerelateerde uitkering en de vervolguitkering rechtstreeks aan eiser te betalen.(…)4. Bij brief van 3 april 2002 heeft Holland Wapeningsstaal Oost B.V. het CWI verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.Bij beschikking van 7 mei 2002 is de gevraagde toestemming verleend aan [X.] Betonwerken B.V., waarna deze rechtspersoon de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst (uiteindelijk) met ingang van 1 november 2002 is geëindigd.5. Inzake het WAO-hiaat heeft [X.] Betonwerken B.V. “herstel” toegezegd, hetgeen betekent dat [X.] Betonwerken B.V. het reeds ontstane tegoed van eiser uit deze hoofde heeft betaald en zij sindsdien maandelijks een bedrag van € 512,43 bruto, zijnde het maandelijks WAO-hiaat, aan eiser betaalt. Per 1 november 2004 heeft [X.] Betonwerken B.V. de betalingen evenwel gestopt. Desgevraagd heeft zij medegedeeld, dat er geen geld meer was, hetgeen uiteraard geen valide argument is op grond waarvan [X.] Betonwerken B.V. ontslagen is van haar betalingsverplichting.6. Ondanks sommatie en ingebrekestelling is [X.] Betonwerken B.V. weigerachtig gebleven om het verschuldigde te betalen zodat eiser zich thans tot de kantonrechter wendt. Eiser heeft een spoedeisend belang nu hij voor zijn levensonderhoud mede is aangewezen op de stipte betaling door [X.] Betonwerken B.V.. Eiser vordert die betaling bij wege van voorschot.7. In strijd met art. 18A van de CAO - welk artikel onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen partijen - is het WAO-hiaat niet verzekerd, terwijl de voor de verzekering bestemde premie wel op het loon van eiser is ingehouden. Aldus is werkgever in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens eiser en is zij gehouden de schade die eiser daardoor lijdt te vergoeden.(…)Op grond van voormelde feiten en omstandigheden is [X.] Betonwerken B.V. aan te spreken op betaling. Op basis van diezelfde feiten en omstandigheden is niet uit te sluiten dat daarnaast [X.] Wapeningsstaal Oost B.V. en [X.] Wapeningsstaal B.V. aansprakelijk zijn.(…)”

u. [X.] Betonwerken, opgericht op 16 februari 1999, is met ingang van 16 februari 2005 in staat van faillissement verklaard.

v. [X.] Betonwerken heeft gedurende het dienstverband van 24 januari 2002 tot
1 november 2002 en na de beëindiging van het dienstverband van 1 november 2002 tot
1 februari 2005 vanwege het niet afsluiten van een verzekering ter dekking van het WAO-gat maandelijks aan [appellant] een schadevergoeding betaald ter hoogte van de verschuldigde uitkering.

w. In een brief van 4 maart 2005 van mr. [jurist FNV 2] aan de curator in het faillissement van [X.] Betonwerken (hierna: de curator), mr. R.J. Lindeboom, (productie 1 memorie van grieven), is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Als gemachtigde van de heer [appellant] (…)Cliënt is op 7 augustus 1978 in dienst getreden bij de Wierdense Draadindustrie. Nadien is er een aantal malen sprake geweest van een overgang van onderneming en bij brief van 28 mei 1999 heeft de besloten vennootschap [X.] Betonwerken B.V. kenbaar gemaakt dat cliënt aldaar in dienst is. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de UTA-CAO. Cliënt is op 25 januari 1999 arbeidsongeschikt geworden en met ingang van 24 januari 2000 is er een WAO-uitkering toegekend (…). Ingevolge artikel 18a van de UTA-CAO was werkgever gehouden het WAO-hiaat te verzekeren. Deze verzekering is niet afgesloten. De als gevolg daarvan door cliënt geleden schade ten bedrage van (…) is door [X.] Betonwerken B.V. maandelijks betaald, althans tot en met 31 oktober 2004. Toen is de betaling gestopt, waarna [X.] Betonwerken B.V. in rechte is betrokken. Na dagvaarding is er alsnog tot en met 31 januari 2005 betaald. Vide het hierbij in kopie bijgaande vonnis van 10 februari 2005 (…)Thans is gebleken dat [X.] Betonwerken B.V. op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard met uw benoeming tot curator.Ik verzoek u om de onderstaande vorderingen te erkennen en te plaatsen op de lijst der voorlopig erkende preferente crediteuren:

- een bedrag van € 512,43 bruto verschuldigd vanaf elke maand vanaf 1 februari 2005.(…)Voorts verneem ik graag van u hoeveel werknemers in 1999 en per datum faillissement in dienst waren.Cliënt vermoedt dat hij een van de weinige werknemers is en dat het faillissement er met name of mede op gericht is om aan de betalingsverplichtingen jegens hem te ontkomen.(…)”

x. In een brief van 6 april 2005 van de curator aan mr. [jurist FNV 2] (productie 1 memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Voor wat betreft het aantal werknemers kan ik u berichten dat er sinds 2003 geen werknemers meer op de loonlijst van failliet staan.In uw schrijven deelt u mede dat uw cliënt een werknemer is van failliet. Echter ik heb zijn naam niet doorgekregen van failliet. Gaarne ontvang ik van u stuk(ken) waaruit blijkt dat uw cliënt een werknemer is van failliet, zodat ik kan overgaan tot ontslagaanzegging.(…)”

y. In een brief van 13 april 2005 van mr. [jurist FNV 2] aan de curator (productie 1 memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Bijgevoegd treft u een kopie aan van de op 28 januari 2005 uitgebrachte dagvaarding. Onder punt 1 van deze dagvaarding is uiteengezet dat cliënt op 7 augustus 1978 in dienst is getreden bij de Wierdense Draadindustrie. Ingevolge een aantal rechtsopvolgingen onder algemene titel - die conclusie heeft cliënt althans moeten trekken - zijn alle rechten en verplichtingen overgaan op Holland Wapeningsstaal Oost B.V. Zie daartoe de eerste vier loonspecificaties die als productie 8 bij de dagvaarding in zijn overgelegd.Bij brief van 28 mei 1999 (zie productie 4 bij de dagvaarding) heeft [X.] Wapeningsstaal B.V. kenbaar gemaakt dat eiser in dienst is van [X.] Betonwerken B.V., welke onderneming vanaf 04/1999 loonspecificaties heeft verstrekt. De laatste betaling heeft betrekking op de maand januari 2005.U schrijft dat er sinds 2003 geen werknemers meer op de loonlijst van failliet staan. [X.] Betonwerken B.V. heeft evenwel ook vanaf 1 januari 2003 per maand een bedrag van € 512,40 bruto aan cliënt overgemaakt, althans t/m januari 2005 en afgaande op de loonspecificaties op haar naam.(…)Stond cliënt vóór 2003 wel op de loonlijst van [X.] Betonwerken B.V.? Zo ja, vanaf wanneer en kunt u mij de stukken ter zake toezenden?(…)Overigens is [X.] Betonwerken B.V. in kort geding verschenen. Zij heeft de bij dagvaarding gestelde rechtsverhouding met mijn cliënt niet betwist. Reeds daarom meen ik dat de vorderingen van cliënt voor erkenning gereed liggen.(…)”

z. In een brief - namens [appellant] - van 29 maart 2006 van mr. E.R. Jonkman (hierna: mr. Jonkman), advocaat te Woerden, aan “[X.] Betonwerken (…) t.a.v. de curator, de heer mr. R.J. Lindeboom” (productie 1 memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Tot mij heeft zich gewend de heer [appellant] (…)In dat dossier vond ik van de heer [jurist FNV 2] van 13 april 2005.Bijgaand treft u die nogmaals aan(…)Van de heer [jurist FNV 2] heb ik begrepen dat deze brief nog altijd op beantwoording wacht.

(…)”

aa. In een brief van 5 april 2006 van mr. Jonkman aan Holland Wapeningsstaal (productie 20 conclusie van repliek) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)

Uw voormalige werknemer, de heer [appellant] (…) is bij mij gekomen met de vraag waarom zijn WAO-gat uitkering sinds februari 2005 niet meer wordt betaald. Dat is dan ook de vraag die ik aan u wil stellen.Cliënt is op 7 augustus 1978 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van u. Het betreft de Wierdense Draadindustrie. Na verdere rechtsopvolgingen bent u de werkgever van cliënt geworden. Per 1 november 2002 is het dienstverband door middel van opzegging en met toestemming van CWI opgezegd. Cliënt meent echter nog een vordering te hebben op grond van zijn arbeidsovereenkomst.(…)In verband met dat “gat” was in de UTA-CAO afgesproken dat de werkgever gehouden was dat WAO-gat te verzekeren. Cliënt en u vielen onder de toepasselijkheid van die CAO.U hebt echter verzuimd die verzekering af te sluiten. Dat kwam aan het licht toen cliënt op 24 januari 2002 een WAO-uitkering ging ontvangen op basis van dat vervolgdagloon. Het “gat” bleek niet te zijn verzekerd terwijl dat wel verplicht was. In eerste instantie betaalde [X.] Betonwerken BV alsnog dat “gat”. Sinds 1 februari 2005 doet zij dat niet meer daar zij per 16 februari 2005 failliet is gegaan.Aangezien u de werkgever was van cliënt, verzoek ik u deze maandelijkse WAO-gatuitkering ad € 512,43 (…) aan cliënt te betalen. Daarbij dient u de achterstand vanaf 1 februari 2005 in te lopen.(…)”

bb. In een faxbericht - namens Holland Wapeningsstaal - van 27 april 2006 van mr. W.J.B.M Alkemade (hierna: mr. Alkemade), advocaat te Nijmegen, aan mr. Jonkman (productie 20 conclusie van repliek) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)

Tot mij wendde zich de directie Holland Wapeningsstaal (…) met uw brief d.d. 5 april 2006.Daarin stelt u dat cliënte gehouden is om aan uw cliënte een WAO-gat uitkering van€ 512,43 per maand te voldoen.Cliënte kan u daarin niet volgen. Uw cliënt is niet in dienst van cliënte werkzaam geweest maar van [X.] Betonwerken B.V. Laatstgenoemde heeft de arbeidsovereenkomst, na verkregen toestemming van de Raad van Bestuur van CWI, aan uw cliënt opgezegd. Indien uw cliënt nog recht zou hebben op een WAO-gatuitkering dan kan deze aanspraak slechts [X.] Betonwerken B.V. betreffen. Het feit dat [X.] Betonwerken B.V. failliet is gegaan doet daar niet aan af. U zult zich dan tot de curator in het faillissement van [X.] Betonwerken B.V. moeten wenden.(…)”

cc. In een brief van 10 mei 2006 van mr. Jonkman aan mr. Alkemade (productie 20 conclusie van repliek) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Uw fax van 27 april 2006 ontving ik in goede orde. U geeft daarin aan dat cliënt niet in dienst van Holland Wapeningsstaal Oost BV werkzaam zou zijn geweest. Dat is pertinente onzin.(…)”

dd. In een brief van 11 mei 2006 van de curator aan mr. Jonkman (productie 1 memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)De heer [appellant] is sinds 1 november 2002 niet meer in dienst bij [X.] Betonwerken BV. De arbeidsovereenkomst is met toestemming van het CWI opgezegd. Een kopie van de brief van het CWI en de ontslagbrief aan de heer [appellant] treft u in de bijlage aan.(…)De na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de heer [appellant] betaalde bedragen zijn betaald omdat de werkgever heeft verzuimd een WAO-gat verzekering af te sluiten, terwijl de werkgever daartoe op grond van de CAO wel was gehouden.[X.] Betonwerken heeft er destijds voor gekozen om de heer [appellant] schadeloos te stellen door hem maandelijks een bedrag te betalen waarmee het WAO-gat kon dichten. (De gedachte van werkgever daarbij was dat, indien de verplichte WAO-gat verzekering wel was afgesloten, de heer [appellant] dat bedrag uit hoofde van de betreffende verzekering zou hebben ontvangen).Gezien de gang van zaken heeft de heer [appellant] een vordering op failliet uit hoofde van wanprestatie, danwel onrechtmatige daad.

Ik zal deze vordering van € 1004,16 voorlopig erkennen.(…)”ee. In een brief van 30 mei 2006 van mr. Alkemade aan mr. Jonkman (productie 20 conclusie van repliek) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Inzake: Holland Wapeningsstaal Oost BV/[appellant](…)Naar aanleiding van uw brief d.d. 10 mei 2006 deel ik u het volgende mede.Uw cliënt is in maart 1999 in dienst getreden van [X.] Betonwerken B.V.. Dit verklaart ook waarom op de jaaropgaaf van 1997 en 1998 niet de naam van deze werkgever is vermeld.

Voorts is de ontslagvergunning wel degelijk namens [X.] Betonwerken B.V. aangevraagd. Ik verwijs u in dit verband naar de ontslagvergunning die is afgegeven aan [X.] Betonwerken B.V..Overigens heeft uw cliënt in deze ontslagprocedure ook niet het standpunt ingenomen dat [X.] Betonwerken B.V. niet zijn werkgever zou zijn althans dat cliënte dat zou zijn.(…)”

ff. In een brief van 1 juni 2006 van de curator aan mr. Jonkman (productie 1 memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)De vordering van uw cliënte is als volgt opgebouwd:(…)Totaal: € 1.004,16Laatstgenoemd bedrag betreft slechts de vordering tot datum faillissement en dient te worden vermeerderd met een bedrag van € 512,43 per maand over de periode vanaf maart 2005 tot aan de datum waarop de in mijn brief van 11 mei 2006 genoemde WAO-gat verzekering (indien wel afgesloten), tot een einde zou zijn gekomen.(…)”

gg. In een brief van 14 maart 2007 van mr. Jonkman aan mr. Alkemade (productie 20 conclusie van repliek) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Na uw fax van 30 mei 2006 heb ik nader onderzoek gedaan in deze kwestie. Ik ben tot de conclusie gekomen dat uw cliënte wel degelijk de werkgever is van cliënt en aansprakelijk is voor de schade die cliënt lijdt en heeft geleden door het niet afsluiten van de WAO-gatverzekering door uw cliënte.(…)”hh. In een brief van 13 juni 2007 van mr. Jonkman aan de curator (productie 1 memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“(…)Bij brief van 11 mei 2006 hebt u de vordering van cliënt voorlopig erkend. Daaronder ligt de veronderstelling dat cliënt bij gefailleerde in dienst zou zijn geweest.Cliënt heeft de vordering bij u voorwaardelijk ingediend, daarmee bedoel ik voor het geval dat aangenomen zou moeten worden dat cliënt inderdaad in dienst was van [X.] Betonwerken BV. Ik verwijs u ook naar de brief van de heer mr. [jurist FNV 2] van 13 april 2005 omtrent die onduidelijkheid.Uit uw brief van 11 mei 2006 meen ik op te maken dat u ook onduidelijk is bij wie cliënt in dienst was.Cliënt is thans doende om Holland Wapeningsstaal Oost BV te dagvaarden als zijn werkgever. Als deze procedure succesvol verloopt, kan er uiteraard een streep door de voorwaardelijk ingediende vordering. Zo niet, dan verwordt de voorwaardelijk ingediende vordering tot een definitief ingediende vordering.(…)”

3.3.

De kantonrechter en het hof Arnhem

De kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) heeft bij vonnis van 23 december 2008 (rol-/zaaknr. 225303 EXPL 3838-07) het beroep van Holland Wapeningsstaal op rechtsverwerking gegrond geoordeeld en op grond daarvan de vordering afgewezen. Tegen dit oordeel is [appellant] in appel gekomen. Het hof Arnhem heeft bij arrest van 25 mei 2010 (200.029.735) het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof Arnhem onderzocht of, en vastgesteld dat, in het voorjaar van 1999 sprake is geweest van “
een (overgang van het) dienstverband van [appellant] met (en naar) [X.] Betonwerken” op grond van een groot aantal omstandigheden. Het hof Arnhem heeft overwogen dat, ook indien geen sprake is geweest van een overgang van onderneming van Holland Wapeningsstaal naar [X.] Betonwerken, [appellant] werknemer is geworden van [X.] Betonwerken. Ten aanzien van het door [appellant] gedane beroep op het verzuim van Holland Wapeningsstaal een WAO-gatverzekering voor hem af te sluiten, heeft het hof Arnhem overwogen dat [X.] Betonwerken als (opvolgend) werkgever gehouden was de uit het nalaten van Holland Wapeningsstaal voortvloeiende schade te vergoeden en die verplichting ook daadwerkelijk heeft overgenomen.

3.4.

De Hoge Raad

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Arnhem vernietigd en overwogen dat het hof Arnhem niet geoordeeld heeft dat sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 BW. Dat betekent dat de beslissing van het hof Arnhem niet berust op het door Holland Wapeningsstaal ingeroepen artikel 7: 663 BW, dat inhoudt dat bij een overgang van onderneming de verplichtingen van de oude werkgever van rechtswege overgaan op de nieuwe werkgever, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat vaststaat dat het verzuim van Holland Wapeningsstaal om een WAO-gatverzekering af te sluiten dateert van vóór 24 januari 1999, toen [appellant] arbeidsongeschikt werd, en dat dit verzuim, door de arbeidsongeschiktheid van [appellant], daarna niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Buiten het geval van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 BW, brengt een overgang van een dienstverband niet mee dat reeds ontstane rechten en verplichtingen overgaan op de nieuwe werkgever. De door het hof Arnhem vastgestelde overgang van het dienstverband van [appellant] naar [X.] Betonwerken in het voorjaar van 1999 deed de reeds ontstane, uit genoemd verzuim voortvloeiende verplichting van Holland Wapeningsstaal tot vergoeding van de schade die [appellant] door dat verzuim zou lijden, dan ook niet zonder meer overgaan op [X.] Betonwerken. Het feit dat [X.] Betonwerken nadien de schade van [appellant] heeft vergoed tot 1 februari 2005 maakt dit niet anders, maar betekent slechts dat [appellant] voor de periode tot die datum geen vordering meer heeft op Holland Wapeningsstaal, omdat zijn schade tot die datum reeds is vergoed. Gesteld noch gebleken is van een schuld- of contractsoverneming, op grond waarvan wel sprake zou zijn geweest van een overgang van genoemde verplichting op [X.] Betonwerken. Aldus de Hoge Raad.

3.5.

De vordering van [appellant] en het verweer van Holland Wapeningsstaal

[appellant] heeft zich na het faillissement van [X.] Betonwerken op het standpunt gesteld dat Holland Wapeningsstaal jegens hem aansprakelijk is wegens het verzuim een WAO-gatverzekering voor hem af te sluiten en dat Holland Wapeningsstaal daarom gehouden is de schade die [appellant] lijdt door het ontbreken van die verzekering te vergoeden vanaf het tijdstip dat die schade niet meer door [X.] Betonwerken wordt vergoed (1 februari 2005).

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en een verklaring voor recht gevorderd dat, c.q. veroordeling van Holland Wapeningsstaal tot (samengevat):

Holland Wapeningsstaal in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap heeft gehandeld door [appellant] niet voor te lichten over de overgang van onderneming en de gevolgen voor hem daarvan in het bijzonder daar hij niet kan worden verzekerd voor een WAO-gatverzekering,

Holland Wapeningsstaal als gevolg van schending van goed werkgeverschap aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit, welke

Primairnader bij staat dient te worden opgemaakt en vereffend volgens de wet,
Subsidiair:

betaling van een bedrag van bruto € 26.519,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2005;
betaling per de eerste van de maand van een bedrag van € 566,59 per maand vanaf 1 januari 2009, te vermeerderen met mogelijke indexering en wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 tot het 65ste levensjaar van [appellant];
afgifte van een specificatie per de eerste van iedere maand na 1 januari 2009 op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag met een maximum van

€ 25.000,= per ontbrekende specificatie;

afgifte van een bankgarantie ter hoogte van het begrote bedrag aan schade tot het 65ste levensjaar van [appellant] ad bruto € 80.000,=;
een bedrag van € 800,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
de proceskosten in beide instanties.

Holland Wapeningsstaal heeft als verweer gevoerd dat sprake is geweest van een overgang van onderneming aan [X.] Betonwerken en dat zij daarom ingevolge artikel 7:663 BW niet als werkgever jegens [appellant] aansprakelijk is voor het ontbreken van de WAO-gatverzekering. Hiernaast heeft zij een beroep gedaan op verjaring en op rechtsverwerking.

Het hof dient na de verwijzing door de Hoge Raad in het kader van de grieven van [appellant] de voormelde verweren van Holland Wapeningsstaal alsnog te behandelen, waarbij het hof zal beginnen met het eerstgenoemde verweer, nu het antwoord daarop van belang is voor de overige verweren. Indien immers zou worden vastgesteld dat sprake is van een overgang van onderneming als hiervoor bedoeld, komen de overige verweren niet meer aan bod omdat de vordering van [appellant] dan zonder meer niet voor toewijzing vatbaar is.

3.6.

Overgang van onderneming

De kantonrechter en evenmin het hof Arnhem heeft de vraag beantwoord of sprake is van een overgang van onderneming van Holland Bewapeningsstaal naar [X.] Betonwerken als bedoeld in artikel 7: 662 BW.

3.6.1.

Holland Bewapeningsstaal heeft bij memorie van antwoord (nr. 43) gesteld dat [appellant] er gezien zijn wijziging van eis (zie hiervoor r.o. 3.5.) zelf vanuit gaat dat sprake is van een overgang van onderneming, zodat de vordering alleen al om die reden niet kan worden toegewezen, ook niet op de voet van artikel 7: 611 BW.

Het hof oordeelt als volgt. De vordering van [appellant] in hoger beroep, voor zover het betreft de primair verzochte verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is gebaseerd op de situatie waarin sprake is van een overgang van onderneming. Hoewel strikt gelezen de redactie van het subsidiair gevorderde eveneens uitgaat van een overgang van onderneming brengt een redelijke uitleg van het subsidiair gevorderde naar het oordeel van het hof mee dat die situatie daaraan niet ten grondslag is gelegd. Deze vordering komt immers overeen met de vordering van [appellant] in eerste aanleg, terwijl [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft betoogd dat géén sprake is van overgang van onderneming. Holland Wapeningsstaal is niet in haar verdediging geschaad door deze lezing van het hof, nu zij bij memorie van antwoord, zij het summier, ook is ingegaan op de situatie dat geen sprake is van een overgang van onderneming

(vgl. ECLI:NL:HR:2014:151).

3.6.2.

Ingevolge artikel 7: 662 lid 2 sub a. BW moet onder overgang worden verstaan: “
de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”.

Overgang louter als gevolg van transacties met aandelen waarbij geen verandering optreedt in de persoon van de werkgever is geen overgang in de zin van artikel 7: 662 BW. De wet eist niet een overeenkomst die strekt tot overdracht van activa, maar een overeenkomst die strekt tot overgang van de ondernemingsactiviteiten. Dit kan ook blijken uit de feitelijke gang van zaken. Ingevolge artikel 7: 662 lid 2 sub b BW moet onder economische eenheid worden verstaan:
“een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”Het gaat volgens de Memorie van Toelichting bij de implementatiewet (1981) om “
alle organisaties, gericht op voortbrenging of levering van goederen of verlening van diensten, ongeacht of het winststreven daarbij een rol speelt.” Het moet gaan om een duurzaam georganiseerde economische entiteit. Verder is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming cruciaal of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden.

Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Ingevolge artikel 7: 663 BW gaan de rechten en verplichtingen uit een bestaande arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger. Instemming van de werknemer of (gerechtvaardigd vertrouwen op) de schijn van instemming van de werknemer is dus niet beslissend.

3.6.3.

Holland Wapeningsstaal heeft gesteld dat alle aandelen Noordelijk Vlechtbedrijf Beheer B.V. en daarmee indirect haar dochterondernemingen, waaronder Holland Wapeningsstaal Oost B.V., door [X.] Handel en Exploitatiemij B.V. zijn overgenomen op 6 februari 1999 en dat Noordelijk Vlechtbedrijf Beheer B.V. sindsdien bestuurd wordt door [X.] Handel en Exploitatiemij B.V. Nadien heeft een reorganisatie plaatsgevonden, in het kader waarvan een gedeeltelijke overgang van onderneming van Holland Bewapeningsstaal naar [X.] Betonwerken heeft plaatsgevonden, aldus Holland Wapeningsstaal (cva, pag, 3 en 4).

[appellant] heeft onder meer betoogd dat een aandelenoverdracht niet zonder meer leidt tot een overgang van onderneming en dat omtrent de voorwaarden voor een overgang van onderneming, waaronder behoud van identiteit, niets door Holland Wapeningsstaal is gesteld (cvr pag. 2). Holland Wapeningsstaal is daar bij conclusie van dupliek en bij memorie van antwoord niet nader op ingegaan; zij heeft gesteld dat de overgang een vaststaand feit is en herhaald hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan de (volgens haar) overgang van onderneming (indiensttreding bij [X.] Betonwerken B.V., waaruit blijkt dat [appellant] de overgang heeft geaccepteerd).

Holland Wapeningsstaal heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een overgang van onderneming ingevolge artikel 7: 662 BW. Zij heeft immers niets concreets aangevoerd met betrekking tot voorwaarden die daarvoor gelden en de feitelijke omstandigheden, zie r.o. 3.6.2. Het hof heeft er derhalve van uit te gaan dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming. Dat wel sprake is geweest van een overgang van het dienstverband, zoals het hof Arnhem heeft vastgesteld, leidt er, zoals door de Hoge Raad is overwogen, niet toe dat de reeds ontstane verplichting, ontstaan uit het verzuim van Holland Wapeningsstaal om een WAO-gatverzekering voor [appellant] af te sluiten, op [X.] Betonwerken is overgegaan, nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van schuld- of contractsoverneming.

Dit betekent dat Holland Wapeningsstaal aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade ten gevolge van het feit dat door Holland Wapeningsstaal geen WAO-gatverzekering voor [appellant] is afgesloten. Zulks tenzij sprake is van rechtsverwerking of verjaring.

3.7.

Rechtsverwerking

Holland Wapeningsstaal heeft met verwijzing naar de artikelen 6: 89 BW en 6: 248 BW gesteld dat sprake is van rechtsverwerking en verder in dat kader dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zij baseert dit met name op de houding van [appellant] en een reeks van door of namens hem gedane stappen als weergegeven in 3.1. (zie onder meer d., e., l., n., q., r., s., t. en w.).

3.7.1.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van onder meer de zojuist bedoelde feiten sprake is van een houding en gedragingen van [appellant] die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het in deze procedure ingenomen standpunt dat niet [X.] Betonwerken, maar Holland Wapeningsstaal zijn werkgever was. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat aannemelijk is dat door de houding van [appellant] bij Holland Wapeningsstaal het vertrouwen is gewekt dat [appellant] Holland Wapeningsstaal niet meer als zijn werkgever beschouwde.

3.7.2.

Het hof oordeelt als volgt.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 3.6. moet het oordeel van de kantonrechter aldus worden verstaan, dat in de houding en uitingen van [appellant] besloten lag de (schijn van) instemming met ontslag uit aansprakelijkheid van Holland Wapeningsstaal en/of dat aan [appellant] diens houding werd toegerekend als gedragingen die meebrengen dat de redelijkheid zich ertegen verzet dat langer een beroep op aansprakelijkheid van Holland Wapeningsstaal kan worden gedaan.

De hiervoor onder 3.1. vermelde omstandigheden, die (deels) door de kantonrechter in aanmerking zijn genomen, kunnen rechtvaardigen dat [appellant] [X.] Betonwerken als nieuwe werkgever heeft aanvaard en voor lief heeft genomen dat deze de schade, veroorzaakt door het verzuim van Holland Wapeningsstaal om het WAO-gat af te dekken, voor haar rekening nam. Daaraan kan echter niet de conclusie worden verbonden dat (de schijn werd gewekt dat) [appellant] (stilzwijgend) instemde met ontslag uit de aansprakelijkheid van Holland Wapeningsstaal. De hiervoor vermelde omstandigheden bestaan immers voornamelijk uit mededelingen van [appellant] jegens [X.] Betonwerken. Die mededelingen hadden niet zonder meer te gelden jegens Holland Wapeningsstaal en afstand van recht dient niet spoedig te worden aangenomen. Daarbij komt dat [appellant] eerst vanaf het ingaan van de vervolguitkering met ingang van 24 januari 2002 is gebleken dat er geen WAO-gatverzekering voor hem was afgesloten. De omstandigheden die zich vóór die datum hebben afgespeeld kunnen dus geen rol spelen bij de vraag of sprake is van rechtsverwerking.

Andere - bijzondere - omstandigheden en gedragingen van [appellant] op grond waarvan Holland Wapeningsstaal er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zij niet meer aangesproken zou worden, zijn door Holland Wapeningsstaal niet gesteld, noch gebleken. Onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van Holland Wapeningsstaal is evenmin door haar gesteld of gebleken. Enkel tijdsverloop is niet voldoende voor rechtsverwerking.

Het beroep op rechtsverwerking faalt daarom. Evenmin kan worden geoordeeld dat de redelijkheid en de billijkheid zich ertegen verzetten dat [appellant] een beroep op de aansprakelijkheid van Holland Wapeningsstaal doet.

Grief II van [appellant] slaagt. Grief I hoeft geen afzonderlijke bespreking meer.

3.8.

Verjaring

De devolutieve werking van het appel brengt mee dat ook het beroep op verjaring van Holland Bewapeningsstaal moet worden behandeld.

3.8.1.

Voor zover Holland Bewapeningsstaal een beroep op verjaring heeft gedaan in het kader van haar stelling dat sprake is van een overgang van onderneming (cva nr. 44 e.v.) behoeft dat verweer geen bespreking gelet op hetgeen in r.o. 3.6. is overwogen.

3.8.2.

Holland Wapeningsstaal heeft betoogd (cva nr. 26 e.v.) dat de vordering van [appellant] op 14 juli 2005 is verjaard, omdat [appellant] reeds op 14 juli 2000 op de hoogte was van zijn schade en de aansprakelijke (rechts)persoon.

Het hof oordeelt als volgt.

Uit de feiten blijkt, dat (de raadsman van) [appellant] op 5 april 2006 Holland Wapeningsstaal aansprakelijk heeft gesteld voor de schade (r.o. 3.1. sub aa). Deze brief is een schriftelijke mededeling waarin [appellant] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3: 317 lid 1 BW), zoals [appellant] heeft gesteld. Holland Wapeningsstaal heeft dit behoren te begrijpen en overigens ook niet betwist dat bedoelde brief een stuitingshandeling inhoudt. Nu niet is gesteld of gebleken dat deze brief, die is gericht aan de raadsman van Holland Wapeningsstaal, niet ter kennis van Holland Wapeningsstaal is gekomen, gaat het hof ervan uit dat bedoelde brief Holland Wapeningsstaal heeft bereikt.

Verder staat vast dat [appellant] eerst met ingang van 24 januari 2002, toen hij een vervolguitkering ontving, is gebleken dat er geen WAO-gatverzekering voor hem was afgesloten. Aangenomen moet worden dat [appellant] op zijn vroegst na het faillissement van [X.] Betonwerken op 16 februari 2005 daadwerkelijk met de aansprakelijke persoon, Holland Wapeningsstaal, bekend is geworden. Het standpunt van Holland Wapeningsstaal dat de verjaring op 14 juli 2000 (de datum van de brief van SFB aan [appellant] waarin wordt gemeld dat sprake is van beëindiging van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, zie r.o. 3.1. sub g) is aangevangen is onjuist, aangezien [appellant] uit deze brief niet heeft afgeleid en ook niet redelijkerwijs had kunnen afleiden dat voor hem geen WAO-gatverzekering was afgesloten en dat hij dientengevolge (mogelijk) schade zou leiden. De datum waarop de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3: 310 lid 1 BW is aangevangen ligt niet vóór 16 februari 2005 (de datum van het faillissement). De verjaring is daarom tijdig gestuit met de brief van 5 april 2006. Doch ook indien zou moeten worden uitgegaan van de datum van 24 januari 2002, zoals Holland Wapeningsstaal ook heeft gesteld, als aanvangsdatum voor de verjaring, dan is de verjaring eveneens tijdig gestuit met voormelde brief.

Het verweer van Holland Wapeningsstaal faalt daarom.

3.9.

De slotsom en de vorderingen

3.9.1.

Het vonnis van de kantonrechter Almelo moet op grond van het vorenstaande vernietigd worden.

3.9.2.

De (primaire) gevorderde verklaring(en) voor recht en de veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, moeten worden afgewezen.

3.9.3.

De berekening van schadevordering van bruto € 26.519,32 ter zake van niet-ontvangen WAO-gatuitkeringen in de periode van 1 februari 2005 tot 1 januari 2009, in de inleidende dagvaarding punt 46 t/m 52 en in de memorie van grieven punt 45 is door Holland Wapeningsstaal niet gemotiveerd weersproken. Deze vordering zal worden toegewezen.

De wettelijke rente zal over genoemd bedrag zal worden toegewezen met ingang van 1 februari 2005, nu Holland Wapeningsstaal met ingang van die datum in verzuim is, en wel naar mate de geleden schade opeisbaar is geworden.

3.9.4.

Holland Wapeningsstaal zal tevens worden veroordeeld om per de eerste van iedere maand, ingaande 1 januari 2009 en eindigend op de dag dat [appellant] 65 jaar wordt ([verjaardagsdatum] 2016) en zolang [appellant] recht zou hebben (gehad) op een WAO-gatuitkering indien deze door Holland Wapeningsstaal afgesloten zou zijn, een bedrag te betalen van bruto € 566,59 per maand, te vermeerderen met de indexering en de wettelijke rente, tot de dag van de voldoening.

3.9.5.

De vordering tot afgifte van specificaties met ingang van 1 januari 2009 wordt eveneens toegewezen. Voor het opleggen van een dwangsom ziet het hof evenwel geen aanleiding. Gesteld noch gebleken is dat Holland Wapeningsstaal deze veroordeling niet zal nakomen.

3.9.6.

Voor afgifte van een bankgarantie door Holland Wapeningsstaal ziet het hof evenmin aanleiding. Dat vóór 1 februari 2005 door [X.] Betonwerken slechts na aansporing is betaald vormt daarvoor geen deugdelijke reden.

3.9.7.

De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen.

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De door [appellant] gemaakte kosten in verband met de aansporing van [X.] Betonwerken en in verband met het tegen [X.] Betonwerken geëntameerde kort geding kunnen zonder meer niet aan Holland Wapeningsstaal in rekening worden gebracht.

De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten gelet op het vorenstaande worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

3.9.8.

Holland Wapeningsstaal moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, het hoger beroep en het geding na verwijzing.

5.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 23 december 2008, voor zover tussen partijen gewezen;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Holland Wapeningsstaal tot betaling aan [appellant] van bruto € 26.519,32 ter zake van niet-ontvangen WAO-gatuitkeringen in de periode 1 februari 2005 tot 1 januari 2009, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 februari 2005, naar mate voormeld schadebedrag opeisbaar is geworden, tot de dag van de voldoening;

veroordeelt Holland Wapeningsstaal tot betaling aan [appellant] van bruto € 566,59 per maand met ingang van 1 januari 2009, te vermeerderen met de indexering en de wettelijke rente, tot de dag van de voldoening, een en ander uiterlijk tot [verjaardagsdatum] 2016 en zolang [appellant] recht zou hebben (gehad) op een WAO-gatuitkering;

veroordeelt Holland Wapeningsstaal tot afgifte van een specificatie aan [appellant] per de eerste van iedere maand na 1 januari 2009 met betrekking tot de vanaf die datum te betalen bedragen;

veroordeelt Holland Wapeningsstaal in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en van het geding na verwijzing aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op:

€ 283,31 aan verschotten eerste aanleg;

€ 1.800,= aan salaris advocaat eerste aanleg;

€ 347,98 aan verschotten in hoger beroep;

€ 894,= aan salaris advocaat in hoger beroep;

€ 76,17 aan verschotten in het geding na verwijzing;

€ 894,= aan salaris advocaat in het geding na verwijzing;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.