ECLI:NL:GHSHE:2014:667

• Datum uitspraak: 11 maart 2014
• Publicatiedatum: 11 maart 2014
• Zaaknummer: HD 200.105268-01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.A. Meulenbroek; W.H.B. den Hartog Jager; I.B.N. Keizer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van adviseurs van erflaters jegens erfgenamen en de klachtplicht volgens artikel 6:89 BW

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, staat de aansprakelijkheid van adviseurs van erflaters centraal. De appellanten, bestaande uit een groep erfgenamen, hebben de notaris en de adviseur ABAB aansprakelijk gesteld voor schade die zij zouden hebben geleden als gevolg van onjuiste advisering met betrekking tot testamenten. De zaak betreft een hoger beroep tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch, waarin de vorderingen van de erfgenamen tegen ABAB en de notaris werden afgewezen.

De feiten van de zaak zijn complex en betreffen meerdere testamenten die door de notaris zijn gepasseerd. De appellanten stellen dat de notaris en ABAB hen niet tijdig hebben geadviseerd over de mogelijkheid van het opstellen van vruchtgebruiktestamenten, wat hen zou hebben kunnen helpen bij het besparen van successierechten. De rechtbank had in haar eindvonnis geoordeeld dat de notaris en ABAB onrechtmatig hebben gehandeld jegens de neven en nichten van de erflaters, maar de vorderingen van de appellanten werden afgewezen.

In hoger beroep hebben de appellanten hun vorderingen herhaald en de rechtbank verzocht om de eerdere beslissing te herzien. Het hof heeft de gronden van het hoger beroep besproken, waarbij het de klachtplicht van de erfgenamen onder de loep nam. Het hof oordeelde dat de erfgenamen niet tijdig hadden geklaagd over de gebrekkige advisering, wat hen zou kunnen uitsluiten van het recht om schadevergoeding te eisen. De zaak werd aangehouden voor verdere bewijslevering en het hof heeft een comparitie van partijen gelast om de financiële belangen van de appellanten te bespreken en te onderzoeken of een minnelijke regeling mogelijk is.

De uitspraak van het hof benadrukt de verantwoordelijkheden van adviseurs in het kader van testamentaire advisering en de noodzaak voor erfgenamen om tijdig te klagen over eventuele tekortkomingen in de advisering. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes door partijen en het opgeven van verhinderdata voor een comparitie.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.105.268/01

arrest van 11 maart 2014

in de zaak van

1. [appellante],

wonende te [woonplaats],

2.
[appellant],

wonende te [woonplaats],

3.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats],

4.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

5.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

6.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

7.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

8.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats],

9.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

10.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats],

11.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats],

12.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

13.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

14.
[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

15.
[appellante] ,

wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

1. de Stichting ABAB,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het door haar ingestelde incidenteel appel,

advocaat: mr. A.M. Rottier te ‘s-Hertogenbosch,

2. mr. [notaris],

oud-notaris, voorheen kantoorhoudende te [kantoorplaats],

3. de
maatschap[maatschap] Notarissen ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het door hen ingestelde incidenteel appel,

advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,

op het bij exploten van dagvaarding van 21 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen tussenvonnis van 22 april 2009 en eindvonnis van 5 oktober 2011 tussen principaal appellanten – gezamenlijk te noemen: [appellanten ] c.s., appellante sub 1 verder te noemen: [appellante 1] en de appellanten sub 2 tot en met 15 gezamenlijk te noemen: de neven en nichten – als eisers en geïntimeerden – verder te noemen (geïntimeerde sub 1) ABAB en (geïntimeerden sub 2 en 3 gezamenlijk) de notaris – als gedaagden.

In het tussenvonnis van 22 april 2009 is het de notaris toegestaan ABAB in vrijwaring te roepen. In het eindvonnis van 5 oktober 2011 is de vordering in vrijwaring van de notaris tegen ABAB afgewezen. Dit deel van het eindvonnis is niet in de onderhavige rechtsstrijd in hoger beroep betrokken. Het is het hof ambtshalve bekend dat de notaris ABAB in de vrijwaringszaak afzonderlijk in hoger beroep heeft doen dagvaarden. Deze zaak staat bij het hof geregistreerd onder zaak nummer 200.107.770/01 (ambtshalve royement verleend).

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/ rolnummer 182409/HA ZA 08-2028)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het genoemde tussen- en eindvonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van de notaris met twee producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van ABAB;

- de memorie van antwoord in beide incidenteel hoger beroepen met één productie;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de drie memories.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 van het eindvonnis de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist (behoudens wellicht enkele data) en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

3.1.

Eiseres sub 1,
[appellante 1] , is de laatstlevende van een gezin, dat naast haar bestond uit de volgende broers en zus:

- [overledene 1], overleden op 25 maart 2004;

- [overledene 2], overleden op 19 november 2005;

- [overledene 3], overleden op 24 februari 2004;

- [overledene 4], overleden op 14 maart 2008;

- [overledene 5], overleden op 9 maart 2006;

- [overledene 6], overleden op 4 december 1985;

- [overledene 7], overleden op 29 juni 2001 en

- [overledene 8], overleden op 13 augustus 2000.

Deze personen zullen gezamenlijk (ook) worden aangeduid als de broers en zussen [broers en zussen].

3.2.

Eisers sub 2 tot en met 6,
[appellant 2] ,
[appellante 3] ,
[appellant 4] ,
[appellant 5] en
[appellant 6] , zijn de kinderen van [overledene 6] uit zijn huwelijk met [echtgenote van overledene 6]. De eveneens uit dat huwelijk geboren dochter[dochter] is overleden op 26 maart 1983. Eiser sub 7,
[appellant 7] , is de zoon van [echtgenote van overledene 6] uit haar huwelijk met [tweede echtgenoot].

3.3.

Eisers sub 8 tot en met 11,
[appellante 8] ,
[appellant 9] ,
[appellante 10] en
[appellante 11] , zijn de kinderen van [overledene 7] uit zijn huwelijk met [echtgenote van overledene 7].

3.4.

Eisers sub 12 tot en met 15,
[appellant 12] ,
[appellant 13] ,
[appellant 14] en
[appellante 15] , zijn de kinderen van [overledene 8] uit zijn huwelijk met [echtgenote van overledene 8].

3.5.

Op 19 januari 1976 hebben [overledene 1], [overledene 2], [overledene 4], [overledene 3] en [overledene 5] allen hetzelfde testament opgemaakt, waarbij zij elkaar over en weer tot erfgenaam hebben benoemd.

3.6.

De notaris - in de persoon van de heer mr. [notaris] - heeft sinds omstreeks 1994 voor de broers en zussen [broers en zussen] notariswerkzaamheden verricht. In maart 2004 is de notaris benaderd door de heer Ing. [makelaar], de makelaar van de broers en zussen [broers en zussen], in verband met het opmaken van nieuwe testamenten. De notaris heeft daaromtrent contact opgenomen met [appellante 1], die de familieaangelegenheden regelde.

3.7.

De notaris heeft vervolgens op 19 maart 2004 de nieuwe testamenten van [appellante 1], [overledene 4] en [overledene 5] gepasseerd. Op 23 maart 2004 heeft de notaris de nieuwe testamenten van [overledene 1] en [overledene 2] gepasseerd. In deze testamenten hebben - kort gezegd - de broers en zussen wederom elkaar over en weer tot erfgenaam benoemd, maar nu onder de last om contanten uit te keren aan de neven en nichten [neven en nichten]. Deze testamentwijzigingen zullen in het vervolg worden aangeduid als de
eerste testamentenwijziging.

3.8.

Vervolgens heeft de notaris op 20 juli 2005 opnieuw testamenten van [appellante 1], [overledene 4] en [overledene 5] gepasseerd, waarna hij op 29 juli 2005 ook voor [overledene 2] een nieuw testament heeft laten passeren. Deze testamentwijzigingen zullen in het vervolg worden aangeduid als de
tweede testamentenwijziging.

3.9.

Eind 2005 heeft de notaris in concept voor [appellante 1], [overledene 5] en [overledene 4] zogenoemde vruchtgebruiktestamenten opgesteld. Deze testamenten zijn uiteindelijk niet gepasseerd.

3.10.

ABAB heeft als adviseur opgetreden voor de broers en zussen [broers en zussen] en in dat kader zorg gedragen voor het opstellen van jaarrekeningen en fiscale aangiften. De contactpersoon voor de broers en zussen [broers en zussen] bij ABAB was de heer [contactpersoon]. Daarnaast heeft de heer [jurist en estate planner], als jurist en estate planner werkzaam bij ABAB, zich namens ABAB ten behoeve van de broers en de zus [broers en zussen] met successierechtelijke onderwerpen beziggehouden. ABAB is betrokken geweest bij de tweede testamentwijziging.

3.11.

[appellanten ] c.s. hebben op 12 december 2007 de notaris en ABAB aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade als gevolg van de in zijn ogen onjuiste advisering door de notaris en ABAB. De notaris en ABAB hebben ieder de aansprakelijkheid afgewezen.

4.2.

Tegen het tussenvonnis van 22 april 2009 zijn geen grieven gericht. Het hoger beroep van [appellanten ] c.s. is in zoverre niet-ontvankelijk. Waar hierna over vonnis wordt gesproken wordt het eindvonnis bedoeld.

4.3.

Kern van de geschillen tussen partijen in hoger beroep wordt gevormd door de kwestie van het vruchtgebruiktestament. [appellante 1] en de neven en nichten verwijten ABAB en de notaris, kort gezegd, niet, althans tijdig te hebben geadviseerd een dergelijk testament op te maken. De notaris wordt voorts verweten het er niet toe hebben geleid dat zodanige testamenten tijdig werden verleden.

In eerste aanleg vorderden [appellanten ] c.s.:

ten aanzien van [notaris] en de maatschap – samengevat te verklaren voor recht dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten ] c.s. en dat [notaris] en de maatschap hoofdelijk aansprakelijk zijn, als gevolg waarvan zij verplicht zijn de schade te vergoeden die [appellanten ] c.s. hebben geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat;

ten aanzien van ABAB te verklaren voor recht dat ABAB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten ] c.s. en naast [notaris] en de maatschap hoofdelijk aansprakelijk is, als gevolg waarvan ABAB verplicht is de schade te vergoeden die [appellanten ] c.s. hebben geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

In het vonnis waarvan beroep zijn de vorderingen tegen ABAB afgewezen.

Voorts zijn de vorderingen van [appellante 1] tegen [notaris] en de maatschap afgewezen.

Verder heeft de rechtbank:

Verklaart voor recht dat [notaris] en de maatschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de neven en nichten en hoofdelijk aansprakelijk zijn, als gevolg waarvan [notaris] en de maatschap verplicht zijn om de schade te vergoeden welke de neven en nichten hebben geleden als gevolg van het door [notaris] en de maatschap:

• op 23 maart 2004 gepasseerde testament van [overledene 1],
• het op 29 juli 2005 gepasseerde testament van [overledene 2]
• en de advisering omtrent deze testamenten, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

In hoger beroep vorderen [appellanten ] c.s. de vorderingen alsnog volledig toe te wijzen.

4.3.1.

Het hof begrijpt uit de stukken dat van de door de rechtbank hiervoor in 3.1 genoemde broers en zussen alleen de positie van [appellante 1], [overledene 3], [overledene 4], [overledene 5], [overledene 1] en [overledene 2] aan de orde kan zijn (en niet die van de lang geleden overleden broers [overledene 6], [overledene 7] en [overledene 8]). Het debat van partijen spitst zich toe op (schade geleden vanwege) [overledene 1] en [overledene 2]. Alvorens verder te kunnen beslissen, behoeft het hof nadere informatie over de positie in dit geding van [appellante 1], [overledene 3], [overledene 4] en [overledene 5], zoals hierna uiteen te zetten.

4.3.2.

De positie van [overledene 3]

Het hof is voorshands niet duidelijk geworden wat de positie van [overledene 3] in dit geding is. Hij is overleden op 24 februari 2004 terwijl de feiten (rov. 3.6 van de rechtbank) blijkt dat de notaris en ABAB eerst ná zijn overlijden zijn benaderd. Anderzijds wordt hij in de stuken wel genoemd, zoals in het schaderapport [schade-expert] (prod. bij conclusie van repliek). Het hof heeft niet aanstonds kunnen vaststellen dat ook zijn schade gevorderd wordt. [appellanten ] c.s. dienen zich hieromtrent uit te laten. In het bijzonder blijkt niet welke grieven betrekking hebben op [overledene 3]. Ook dit punt dient te worden verhelderd.

4.3.3.

De positie van [appellante 1]

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante 1], zowel die tegen ABAB als die tegen de notaris afgewezen. In hoger beroep vordert [appellante 1] alsnog toewijzing van haar vorderingen.

Aan de hoogte van de schade die door ABAB en door de notaris aan [appellante 1] kan zijn veroorzaakt is de rechtbank niet toegekomen. Ook in hoger beroep wordt op dit aspect niet nader ingegaan. Wel blijkt uit de stukken, onder meer het schaderapport van [schade-expert], overgelegd bij conclusie van repliek, van schade als gevolg van teveel betaalde successierechten. Niet blijkt dat [appellante 1] successierechten heeft betaald of baat heeft gehad bij de nalatenschappen van haar broers en zussen.

Het hof stelt vast dat de vrijwel gelijkluidende testamenten van [overledene 1] in 2004 en van [overledene 2] en [overledene 5] uit 2005 (prod. 29 bij inl. dagv.) weliswaar inhouden dat [appellante 1], [overledene 4] en [overledene 5] resp. [overledene 2] tot enig erfgenaam worden benoemd, maar dat tevens ten laste van de nalatenschap legaten worden gedaan aan – kort gezegd – de neven en nichten die in totaal de gehele nalatenschap omvatten (mogelijk met uitzondering van hun aandeel in de nog aanwezige registergoederen en in voormelde [Beleggings] Beleggings B.V.). Als aangenomen wordt dat de successiebelasting ten laste van de nalatenschappen is gebracht, zoals in het testament bepaald, althans van dat deel dat aan de neven en nichten toegevallen is, valt voorshands niet in te zien dat [appellante 1] schade heeft geleden als gevolg van de door haar gestelde beroepsfouten van ABAB, althans geen schade in de vorm van teveel betaalde successierechten. Zij heeft immers feitelijk niet geërfd van haar broers en zou ook niet erven als wel een vruchtgebruikstestament zou zijn opgesteld.

In de testamenten is [appellante 1] tot executeur benoemd. Dat [appellante 1] in deze procedure optreedt in haar hoedanigheid van executeur heeft het hof uit de stukken niet kunnen afleiden. Het wordt niet gesteld.

Aannemende dat in deze procedure [appellante 1] pro se schadevergoeding vordert komt de vraag op wat haar schade is. Uit de toelichtingen op de grieven 7, 8 en 9 in het principaal appel, die zich keren tegen deze rechtsoverwegingen 5.21, 5.22 en 5.23 van het vonnis, blijkt niet van enige schade gelden door [appellante 1], zij volstaat met slechts te stellen dat meer in het algemeen schade is geleden. De schade wordt ook niet gesteld in punten 188 e.v. van de inleidende dagvaarding. Als [appellante 1] geen schade heeft komt voorts de vraag op wat haar belang is bij de gevorderde verklaring voor recht.

Voor zover de vordering van [appellante 1] geen betrekking heeft op onverminderd gebleven successieverplichtingen, maar op andere schadeposten, zoals mogelijk de in rekening gebrachte advieskosten, valt niet in te zien waarom de kosten niet reeds nu kunnen worden gespecificeerd of waarom verwijzing naar de schadestaatprocedure is aangewezen.

[appellante 1] (en de neven en nichten) dient zich omtrent een en ander uit te laten.

4.3.4.

De positie van [overledene 4]

is overleden op 14 maart 2008, dus lang na de gestelde tekortkomingen van ABAB en de notaris in 2004, 2005 en 2006. Voorshands is het hof niet duidelijk welke schade de neven en nichten (of [appellante 1]) uit hoofde van zijn nalatenschap (vermindering successieverplichtingen) kunnen hebben doen gelden. [overledene 4] heeft immers zijn testament tijdig kunnen aanpassen. In het rapport van [schade-expert] komt de positie van [overledene 4] aan de orde, maar dan onder de voorwaarde ‘Stel indien het testament niet herroepen was’. Deze situatie doet zich niet voor nu hij kennelijk wel zijn eerdere door de notaris verleden testament heeft herroepen.

Voor zover de vordering van de neven en nichten geen betrekking heeft op onverminderd gebleven successieverplichtingen, maar op andere schadeposten, zoals mogelijk de in rekening gebrachte advieskosten, valt niet in te zien waarom de kosten niet reeds nu kunnen worden gespecificeerd of waarom verwijzing naar de schadestaatprocedure is aangewezen. Het hof wijst erop dat de neven en nichten ageren uit onrechtmatige daad en niet uit wanprestatie.

Het hof merkt voorts op dat uit de stukken niet valt op te maken dat [appellante 1] en de neven en nichten een vordering ter zake van [overledene 4] tegen ABAB hebben ingesteld.

[appellanten ] c.s. dienen zich hieromtrent uit te laten.

In grief 8 in het principaal appel wordt de volgende passage uit rov. 5.22 van het vonnis geciteerd ‘
De rechtbank merkt ten slotte nog op dat de vorderingen van [appellanten ] c.s. niet zien op [overledene 4], die is overleden op 14 maart 2008’ .

Een toelichting waaruit het hof kan opmaken dat de vorderingen van [appellante 1] en van de neven en nichten wel zien op [overledene 4] heeft het hof niet aanstonds kunnen ontwaren. [appellanten ] c.s. dient zich ook in zoverre uit te laten.

Het door de notaris bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel overgelegde rapport [rapporteur] betrekt overigens ook de nalatenschap van [overledene 4] in de berekening. Een toelichting ontbreekt. De notaris dient zich uit te laten.

4.3.5.

De positie van [overledene 5]

In rov. 5.22 van het vonnis heeft de rechtbank een verweer van de notaris ten aanzien van de schade gehonoreerd, onder meer overwegende

De notaris heeft in dit verband aangevoerd dat de vertraging in het proces van wijziging vanaf december 2005 hem niet kan worden toegerekend. De notaris heeft aangevoerd (cva sub 7.4) dat hij diverse malen heeft getracht afspraken te maken om tot andere testamenten te komen. De notaris werd gevraagd te wachten, ondanks het feit dat bekend was dat [overledene 5] hartklachten had. De notaris heeft erflaters ook voorgehouden dat in verband met de gezondheidstoestand van [overledene 5] haast geboden was. [appellanten ] c.s. hebben hierop gesteld (cvr sub 81) dat de te late (concept-) wijziging de notaris wel aan te rekenen was, omdat kort voor het overlijden van [overledene 5] in het ziekenhuis waar deze was opgenomen, hem is medegedeeld dat de toestand van [overledene 5] zorgwekkend was. De rechtbank is van oordeel dat met enkel deze gestelde mededeling aan de notaris op dat moment, niet is weerlegd de stelling van de notaris dat de vertraging tot op dat moment van ziekenhuisopname hem niet toe te rekenen was. De rechtbank onderschrijft daarom de conclusie van de notaris (vgl. cva sub 7.4) dat de vertraging in het proces hem niet kan worden toegerekend.

Grief 8 in het principaal appel keert zich tegen dit oordeel.

Uit de stukken (prod. 30 inl. dagv.) blijkt dat de notaris op 8 maart 2006 een derde (concept) testament heeft opgemaakt. Dit is niet meer verleden omdat [overledene 5] op 9 maart 2006 is overleden. Dat de notaris in december 2005 het concept niet gereed had, acht het hof niet relevant. Waar het om gaat, en dat heeft het hof niet uit de stukken kunnen opmaken, is dat de notaris niet al in de week/weken vóór 8 maart 2006 het concept gereed kon hebben en hebben laten passeren, waartoe kennelijk aanleiding bestond gelet op gezondheidstoestand van [overledene 5]. Dienaangaande behoeft het hof van partijen nadere informatie. Het hof zal, indien noodzakelijk, de notaris met het bewijs belasten van zijn stelling dat hij het (derde) testament niet heeft kunnen verlijden vóór het overlijden van [overledene 5].

Het hof neemt aan dat als deze grond voor het wegvallen van de schadeplicht van de notaris juist is, dit ook geldt ten aanzien ABAB, wier advisering immers voorafging aan de handelwijze van de notaris. Anderzijds geldt, dat als moet worden aangenomen dat de notaris het (derde) testament van [overledene 5] eerder had kunnen verlijden, dit feit de schadeplichtigheid van ABAB in beginsel zal wegnemen.

4.3.6.

Blijft de positie van [overledene 1], [overledene 2] en (mogelijk) [overledene 5].

4.4.

Ten aanzien van ABAB

4.4.1.

[appellanten ] c.s. hebben ten aanzien van ABAB in eerste aanleg gevorderd (en deze vordering in hoger beroep herhaald) te verklaren voor recht dat ABAB toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten ] c.s. en naast [notaris] en de maatschap hoofdelijk aansprakelijk is, als gevolg waarvan ABAB verplicht is de schade te vergoeden die [appellanten ] c.s. hebben geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

De rechtbank heeft de vordering jegens ABAB afgewezen en [appellanten ] c.s. in de kosten veroordeeld.

4.4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat ABAB alleen betrokken is geweest bij advisering met betrekking tot de tweede testamentwijziging van [appellante 1], [overledene 4], [overledene 5] en [overledene 2] door de notaris, die van 20 en 29 juli 2005. Het gestelde tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen heeft uitsluitend hierop betrekking. De opdracht aan ABAB dateert van september 2004 en hield in dat de heer [jurist en estate planner] als notarieel jurist verbonden aan ABAB, met als uitgangspunt de testamenten van maart 2004, zou onderzoeken of er verdere mogelijkheden waren om successierechten (voor de neven en nichten) te besparen.

4.4.3.

[appellanten ] c.s. stellen schade te hebben geleden ten aanzien van de testamenten van [overledene 2] en [overledene 5] van 29 resp. 20 juli 2005 ([overledene 2] en [overledene 5] zijn kort nadien overleden, resp. op 19 november 2005 en 9 maart 2006) omdat verzuimd is een vruchtgebruiktestament te adviseren en verzuimd is een beroep te doen op de samenwonersvrijstelling (punten 191 en 192 inl. dagv.). Deze schade bestaat uit teveel betaalde successiebelasting. In feite is aan successierecht betaald € 557.974,- ([overledene 2]) en

€ 532.838,- ([overledene 5]), terwijl verschuldigd zou zijn resp. € 278.076,- en € 404.700,-.prod. 49 CvR.

4.4.4.

In de tweede alinea van rov. 5.10 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de in 2005 gepasseerde testamenten de samenwonersvrijstelling en de clausule vrij van recht bevatten er reeds daarom geen sprake is van beroepsfouten die tot aansprakelijkheid van ABAB zouden kunnen leiden. Tegen deze beslissing is geen grief gericht. Het geschil in hoger beroep ten aanzien van ABAB beperkt zich daarmee tot (1) het gestelde verzuim om een vruchtgebruiktestament te adviseren (2) ten aanzien van [overledene 2] en – eventueel - [overledene 5] (3) met betrekking tot de testamentwijziging in juli 2005.

4.4.5.

De volgende grieven staan centraal ten aanzien van de vorderingen van Michielsen c.s. jegens ABAB:

- Ten aanzien van [appellante 1]:

In rov. 5.12 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld – kort gezegd – dat ABAB toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] en [overledene 4]. Tegen dit oordeel keert zich grief 1 in het incidenteel appel van ABAB.

In rov. 5.15 van het vonnis heeft de rechtbank – kort gezegd – het verweer van ABAB dat de bekwame tijd voor het gebruik maken van het klachtrecht van artikel 6:89 BW was overschreden gehonoreerd. Daartegen keert zich grief 5 in het principaal appel.

- Ten aanzien van de neven en nichten:

In rov. 5.17 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld – kort gezegd – dat de vorderingen van de neven en nichten enkel is gebaseerd op onrechtmatige daad, waarop in casu het klachtrecht van artikel 6:89 BW niet van toepassing is zodat het verweer van ABAB niet kan leiden tot afwijzing van de vorderingen. Daartegen keert zich grief 2 in het incidenteel appel van ABAB.

In rov. 5.19 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de beroepsfout van ABAB in hun contractuele relatie met [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] en [overledene 4] slechts een onder bijzondere omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren jegens de neven en nichten en dat die omstandigheden onvoldoende zijn gesteld. Daartegen keert zich grief 6 in het principaal appel.

4.4.6.

Grief 1 in het incidenteel appel

Hoewel deze grief betrekking heeft op [appellante 1], die mogelijk geen schade heeft geleden, is behandeling van belang in verband met de samenhang met de vordering uit onrechtmatige daad jegens de neven en nichten. Immers, als ABAB niet tekort is geschoten volgt reeds daaruit dat er ook geen onrechtmatige daad is.

Bij de vraag of ABAB toerekenbaar tekort is geschoten staat voorop dat niet in geschil is dat de heer [jurist en estate planner], medewerker van ABAB, in september 2004 opdracht heeft gekregen van [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] of [overledene 4] (en niet van de notaris) – en aanvaard – om te bezien of binnen het kader van de bestaande testamenten nog meer mogelijkheden waren om successierecht te besparen (punt 32 mva).

Vast staat voorts dat de heer [jurist en estate planner] de optie van het vruchtgebruiktestament voor ogen heeft gehad en met de notaris heeft besproken (punt 34 mva).

Verder staat vast dat de heer [jurist en estate planner] toentertijd geen – zelfs geen summiere indicatieve - berekening heeft gemaakt van de mogelijke besparingen van deze optie, noch dat hij deze optie met [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] of [overledene 4] heeft besproken, of hen schriftelijk heeft voorgelegd. Naar het oordeel van het hof levert deze handelwijze een ernstige tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag minstgenomen verwacht worden dat hij successierechtbesparende opties aan zijn cliënten voorlegt, en in ieder geval verifieert of juist is de bewering van de notaris ‘
dat [appellante 1] onder geen beding een vruchtgebruiktestament wilde ’. Anders dan ABAB thans stelt bestonden er geen afdoende rechtvaardigingsgronden om advisering en verificatie als hier aan de orde achterwege te laten, temeer niet zo te handelen enkel op basis van een telefonische mededeling van de notaris. De heer [jurist en estate planner] en ABAB hebben een eigen verantwoordelijkheid jegens [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] of [overledene 4] niet alleen om een deugdelijk advies uit te brengen, zoals de opdracht luidde, maar ook om te verhinderen dat zij af zouden gaan op een mogelijk onjuist advies van de notaris. En daarvoor was alle aanleiding als juist is, zoals ABAB stelt, dat de notaris niet mee zou gaan in een vruchtgebruiktestament. De betrokkenheid van de notaris en zelfs zijn leidende rol en alle andere omstandigheden door ABAB genoemd zijn daartoe ontoereikend. Naar het oordeel van het hof kan de tekortschietende handelwijze van de heer [jurist en estate planner] aan ABAB worden toegerekend.

Het hof is derhalve met de rechtbank, mede op de door de rechtbank in overweging genomen gronden, van oordeel dat ABAB toerekenbaar is tekortgeschoten.

In de toelichting op de grief (punt 43 e.v. mva) stelt ABAB het causaliteitsverweer aan de orde. ABAB stelt dat het niet bepaald aannemelijk is dat [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] of [overledene 4] positief zouden hebben gereageerd op een voorstel om het vruchtgebruiktestament te onderzoeken. ABAB stelt dat de bewijslast op [appellanten ] c.s. rust.

Naar het oordeel van het hof staat het causaal verband tussen het niet, althans niet deugdelijk adviseren en de ontstane schade voorshands voldoende vast. Uitgangspunt is dat [appellante 1], [overledene 2], [overledene 5] en [overledene 4] zelf om advies hebben gevraagd. De strekking daarvan was te komen tot besparingen op de door de neven en nichten te betalen successiebelasting. Daartoe bestond ook noodzaak gelet op de leeftijd van [overledene 2] en [overledene 5]. Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand aan te nemen dat zij de notaris opdracht zouden hebben gegeven hun testament aan te passen als dat tot bedoelde besparing zou kunnen leiden.

Het is aldus aan ABAB feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigt dat [overledene 2] en [overledene 5] een advies om hun testament in een vruchtgebruiktestament te wijzigen niet zouden hebben gevolgd, zoals ABAB stelt, of dat de notaris medewerking aan de totstandkoming van de wijziging zou hebben geweigerd.

ABAB heeft bewijs aangeboden en kan derhalve tot bewijslevering worden toegelaten.

4.4.7.

Grief 5 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel

De grieven lenen zich voor gezamenlijk behandeling nu zij beide de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW tot inzet hebben.

Grief 5 in het principaal appel heeft betrekking op de klachtplicht van [appellante 1]. Voorlopig – namelijk totdat vaststaat dat [appellante 1] een toereikend eigen (financieel) belang heeft bij de uitkomst van onderhavige procedure - hoeft op hetgeen geldt ten aanzien van [appellante 1] niet te worden beslist.

Vooralsnog staat eerst centraal de vraag of [overledene 2] en [overledene 5] zelf nog hadden behoren te klagen over het gebrek, op straffe van het verlies van het recht om op het gebrek in de prestatie een beroep te doen. Bij die beoordeling neemt het hof in overweging HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846 en BY4600. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsbetrekking, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek, terwijl ook van belang is of [overledene 2] en [overledene 5], dan wel hun rechtverkrijgenden, schade hebben geleden. Het enkele verloop van tijd is onvoldoende om een beroep op artikel 6:89 BW te honoreren.

Gelet op de aard van de dienstverlening waarom het hier gaat – ABAB is als adviserende partij bij uitstek deskundig, is daarom ook door de cliënt voor advies aangezocht en de cliënt mag, in verband daarmee, in beginsel afgaan op het deskundige oordeel van ABAB - kan niet snel worden aangenomen dat [overledene 2] en [overledene 5] bekend waren of behoorden te zijn met gebreken in het advies en niet tijdig daarover hebben geklaagd. Daarbij komt dat ABAB in haar adviezen juist niet het vruchtgebruikstestament als optie heeft genoemd, zodat [overledene 2] en [overledene 5], als particulieren en onbekend op dit fiscale terrein, daarop niet bedacht konden zijn en daarover dan ook geen overleg met de notaris hebben kunnen plegen. Ten slotte dient in overweging te worden genomen dat [overledene 2] getroffen was door een hersenbloeding. Ook de leeftijd van [overledene 2] en [overledene 5] en hun gezondheidstoestand zijn een rol van betekenis. Tenslotte neemt het hof in overweging dat ABAB niet stelt dat zij in haar (bewijs)positie is benadeeld door een eventueel laattijdige klacht, Hun verweer luidt immers dat de notaris heeft meegedeeld dat [appellante 1] geen vruchtgebruiktestament wilde.

Het hof verwerpt het beroep van ABAB op artikel 6:89 BW ten aanzien van [overledene 2] en [overledene 5].

Grief 2 in het incidenteel appel van ABAB stelt de klachtplicht van de neven en nichten aan de orde. De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 6:89 BW niet rechtstreeks van toepassing is op een vordering uit onrechtmatige daad. Blijkens de toelichting op de grief probeert ABAB een klachtplicht voor de neven en nichten te construeren.

Het hof deelt de opvatting van de rechtbank verwoord in rov. 5.17 van het vonnis. Op een vordering uit onrechtmatige daad is artikel 6:89 BW niet van toepassing omdat er geen contractuele relatie bestaat tussen ABAB en de neven en nichten.

De schade wordt door de neven en nichten geleden door het overlijden van [overledene 2] en [overledene 5] en vloeit voort uit hun testament. Vóór het overlijden konden de neven en nichten niet klagen reeds omdat zij niet betrokken waren bij die testamenten.

Grief 5 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel, voor wat betreft [overledene 2] en [overledene 5], falen.

4.4.8.

Grief 6 in het principaal appel

In deze grief is aan de orde de vraag of de tekortkoming van ABAB in de contractuele relatie (die het hof ook hier beperkt tot die ten aanzien van [overledene 2] en [overledene 5]) tevens een onrechtmatig handelen oplevert jegens de neven en nichten. De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van de neven en nichten op dit punt tekortschieten.

Naar het oordeel van het hof slaagt de grief. De opdracht aan ABAB/ de heer [jurist en estate planner] betrof advisering met betrekking tot de successierechtelijke gevolgen van het overlijden van [overledene 2] en [overledene 5], en strekte er derhalve direct toe te bewerkstelligen dat de neven en nichten meer/ voor een hoger bedrag zouden profiteren van de nalatenschappen. ABAB had zich derhalve de belangen van de neven en nichten aan te trekken en zelfs uitdrukkelijk in de advisering dienen te betrekken, zo dat fiscaal geïndiceerd zou zijn. Weliswaar was het niet aan de neven en nichten om (mede) de inhoud van de testamenten te bepalen, en lag het niet in de macht van ABAB om de testamenten te wijzigen, dit neemt niet weg de adviezen primair waren gericht op de belangen van de neven en nichten. Het niet deugdelijk adviseren van [overledene 2] en [overledene 5] was daarmee onzorgvuldig jegens de neven en nichten. Het onrechtmatig karakter, althans de toerekenbaarheid van de schade aan ABAB, kan hier alleen worden weggenomen door de vaststelling dat [overledene 2] en [overledene 5] geen vruchtgebruiktestament zou hebben gewild of dat de notaris geweigerd zou hebben het advies van ABAB te volgen. Het bewijs van die stellingen berust bij ABAB, zoals overwogen in rov. 4.3.7.

De stellingen van ABAB die in een andere richting wijzen falen. [appellanten ] c.s. hebben toereikend hun beroep op onrechtmatige daad en de bijzondere omstandigheden genoemd in het arrest Alog/Vleesmeesters toegelicht, voor zover die toelichting niet reeds al aanstonds uit de aard van de opdracht aan ABAB volgt.

4.4.9.

Tenzij ABAB zou slagen in het leveren van het genoemde bewijs kan de beslissing van de rechtbank niet in stand blijven. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat moet bezien of er verweren van ABAB zijn die nog bespreking behoeven. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof een hof een comparitie van partijen gelasten om te bespreken wat het financiële belang is van [appellante 1], welke verweren van ABAB nog behandeling behoeven, of verwijzing naar de schadestaatprocedure nog wel nodig is en of een minnelijke regeling kan worden bereikt (mede in het licht van punt 175 van de memorie van grieven). Bij die gelegenheid zal ook de bewijslevering aan de orde komen.

4.5.

Ten aanzien van de notaris

4.5.1.

[appellanten ] c.s. hebben ten aanzien van de notaris in eerste aanleg gevorderd (en deze vordering in hoger beroep herhaald) te verklaren voor recht dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten ] c.s. en naast ABAB hoofdelijk aansprakelijk is, als gevolg waarvan de notaris verplicht is de schade te vergoeden die [appellanten ] c.s. hebben geleden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

4.5.2.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [notaris] en de maatschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de neven en nichten en hoofdelijk aansprakelijk zijn, als gevolg waarvan zij verplicht zijn om de schade te vergoeden welke de neven en nichten hebben gelden als gevolg van het door [notaris] en de maatschap:

- op 23 maart 2004 gepasseerde testament van [overledene 1],

- het op 29 juli 2005 gepasseerde testament van [overledene 2]

en de advisering omtrent deze testamenten, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van de notaris in de kosten. Het meer of anders gevorderde, in het bijzonder de vordering van [appellante 1], is afgewezen.

Met betrekking tot [overledene 1]

4.5.3

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de notaris (hoofdelijk) aansprakelijk is en gehouden is de schade te vergoeden. In dit licht valt niet in te zien dat de neven en nichten belang hebben bij hun principale grieven zolang niet een of meer incidentele grieven slagen. Het hof zal daarom eerst de incidenteel opgeworpen grieven bespreken.

4.5.4.

Grief 1 in het incidentele appel betreft de schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Uit de stukken blijkt dat het (eerste) testament van [overledene 1] is opgemaakt op 23 maart 2004 en dat zij twee dagen later is gestorven. Herstel van een gebrek in het testament was nadien niet meer mogelijk. Van een schending van de klachtplicht door [overledene 1] kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn. De schade voor de neven en nichten is ontstaan door het van kracht worden van het testament door het overlijden van [overledene 1]. Op hen rustte geen klachtplicht, reeds omdat en klacht geen soelaas zou bieden daar herstel niet meer mogelijk was. De grief faalt.

4.5.5.

In grief 2 betwist de notaris te zijn tekortgeschoten. Naar het oordeel van het hof was de opdracht voldoende concreet, namelijk dat verdere besparing van successierecht zou moeten worden bewerkstelligd. Niet in geschil is dat een vruchtgebruiktestament in deze verdere besparing voorziet. De notaris erkent verder dat hij deze mogelijkheid met [appellante 1] heeft besproken, maar dat zij deze constructie pertinent heeft geweigerd. [appellante 1] betwist dit feit. Een schriftelijk vastlegging door de notaris ontbreekt. Naar het oordeel van het hof dient tot uitgangspunt te worden genomen dat een deugdelijk advies een vruchtgebruikconstructie inhield. Het beroep van de notaris op de weigering door [appellante 1] is derhalve een bevrijdend verweer. Het hof zal de notaris, die dat heeft aangeboden, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigt dat [appellante 1], mede namens [overledene 1], het voorstel voor een vruchtgebruiktestament heeft afgewezen. Daarbij neemt het hof in overweging dat de notaris, gelet op de omstandigheden van het geval, er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat [appellante 1] mede voor haar zus (die een verzorgingshuis verbleef) het woord voerde.

De stellingen van de notaris dat hij onder grote tijdsdruk moest handelen en dat hij niet beschikte over inzicht voor het uitvoeren van een vruchtgebruiktestament worden verworpen, reeds omdat deze omstandigheden niet de oorzaak zijn geweest voor het niet opnemen van de vruchtgebruikconstructie. Die was gelegen in de afwijzing van [appellante 1], aldus de notaris.

De stelling van de notaris is bovendien onvoldoende onderbouwd. Maar zelfs als deze stelling van de notaris juist zou zijn, dan had het op zijn gelegen dit standpunt aan [overledene 1] te verwoorden en haar toestemming te vragen om af te zien van de vruchtgebruikconstructie of het verlijden van het testament uit te stellen. Dat is niet gebeurd. De gestelde omstandigheden kan hij dan niet aan de neven en nichten tegenwerpen.

In de toelichting op grief 2, in punt 5.12, snijdt de notaris de clausule ‘vrij van recht aan’, waaromtrent de rechtbank oordeelde in rov. 5.8 dat de notaris dienaangaande jegens [overledene 1] een beroepsfout heeft gemaakt. Hij stelt dat deze vrijstelling niet samengaat met een vruchtgebruiktestament.

Voorts wordt in de toelichting, in punt 5.13, de kwestie van de samenwonersvrijstelling aangesneden. Daaromtrent oordeelde de rechtbank in rov. 5.9 dat de notaris ook dienaangaande een beroepsfout heeft gemaakt. De notaris voert aan dat van een tekortkoming geen sprake kan zijn omdat deze faciliteit niet in het testament behoeft te worden opgenomen.

Op deze kwesties wordt niet (kenbaar) ingegaan in de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Het hof behoeft evenwel informatie over deze kwesties, niet alleen ten aanzien van deze verweren, maar ook ten aanzien van eventueel betrokken schade.

4.5.6.

In grief 3 in incidenteel appel betwist de notaris het causaal verband.

Naar het oordeel van het hof staat het causaal verband tussen het niet, althans niet deugdelijk adviseren en de ontstane schade voorshands voldoende vast. Gelet op het feit dat om advies is gevraagd met als strekking besparing van successiebelasting, op de omvang van de besparingen die bij toepassing van deze constructie in haar, [overledene 1]’s, geval had kunnen worden bewerkstelligd ligt het voor de hand aan te nemen dat zij de notaris opdracht zouden hebben gegeven haar testament, op een of andere wijze, aan te passen.

Het is aldus aan de notaris feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigt dat [overledene 1] het advies om haar testament in een vruchtgebruiktestament te wijzigen niet zouden hebben gevolgd. De notaris heeft bewijs aangeboden en kan derhalve tot bewijslevering worden toegelaten.

4.5.7.

De grieven 4 en 5 in het incidenteel appel hebben geen betrekking op [overledene 1]. Grief 6 gaat over de hoogte van de schade. Deze kwestie wordt aangehouden tot na de comparitie die het hof zal gelasten, mede om te bezien of een schikking mogelijk is.

Met betrekking tot [overledene 2] en [overledene 5]

4.6.1.

In rov. 5.21 van het vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:

Zoals hiervoor overwogen in 5.6 heeft de notaris bij de eerste testamentenwijziging in 2004 jegens [overledene 4], [overledene 5], [overledene 1] en [overledene 2] zijn zorgplicht geschonden en dus een beroepsfout gemaakt. Zonder een nadere toelichting, die [appellanten ] c.s. niet hebben gegeven, valt echter niet in te zien dat uit de jegens [overledene 4], [overledene 5] en [overledene 2] begane beroepsfout voor de neven en nichten [neven en nichten] enige schade is voortgevloeid. [overledene 4], [overledene 5] en [overledene 2] hebben deze gebrekkige testamenten immers bij de tweede testamentenwijziging in 2005 herroepen. Voor zover de vorderingen van de neven en nichten [neven en nichten] zijn gebaseerd op de beroepsfout van de notaris in 2004, komen ze daarom enkel aangaande [overledene 1] voor toewijzing in aanmerking, immers in haar geval heeft het gebrekkige testament uit 2004 effect gesorteerd.

Grief 7 in het principaal appel keert zich tegen deze beslissing.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is thans nog niet gebleken van enige schade die door de beroepsfout van 2004 vóór de testamentwijziging van 2005 is geleden ten aanzien van [overledene 4], [overledene 5] en [overledene 2]. Het hof wijst erop dat het debat van partijen zich toespitst op teveel betaalde successierechten, een schadepost die eerst ontstaat door het overlijden van de betrokkene, terwijl [overledene 4], [overledene 5] en [overledene 2] pas na de testamentswijziging van 2005 zijn overleden.

Het hof zal de verdere beslissing op deze grief aanhouden. [appellanten ] c.s. kunnen hun schade met betrekking tot de testamentwijziging in 2004 nader toelichten.

Vooralsnog beperkt het hof zich tot de grieven in incidenteel appel met betrekking tot [overledene 2] en [overledene 5] over de tweede testamentwijziging, die uit 2005, aangezien [overledene 4] op 14 maart 2008 is overleden en zijn testament dus tijdig heeft kunnen aanpassen.

4.6.2.

In grief 1 in incidenteel appel beklaagt de notaris zich over het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het klachtrecht waar het de neven en nichten betreft. Het hof ziet geen aanleiding om anders te oordelen dan het deed ten aanzien van het gelijkluidende verweer van ABAB en met betrekking tot [overledene 1].

Blijkens de toelichting op de grief probeert de notaris een klachtplicht voor de neven en nichten ingang te doen vinden.

Het hof deelt de opvatting van de rechtbank verwoord in rov. 5.17 van het vonnis. Op een vordering uit onrechtmatige daad is artikel 6:89 BW niet van toepassing omdat er geen contractuele relatie bestaat tussen de notaris en de neven en nichten.

De schade wordt door de neven en nichten geleden door het overlijden van [overledene 2] en [overledene 5] en vloeit voort uit hun testament. Vóór het overlijden konden de neven en nichten overigens niet klagen reeds omdat zij niet betrokken waren bij die testamenten.

4.6.3.

In grief 2 in incidenteel appel bestrijdt de notaris ten aanzien van de testamentwijziging in 2005 te zijn tekort geschoten. Deze grief faalt. De notaris was bekend met de vruchtgebruikconstructie en het voordeel dat daarmee behaald kan worden. Onder die omstandigheid had hij voorafgaande aan de tweede testamentswijziging zich ervan behoren te vergewissen dat [overledene 2] en [overledene 5] (en [overledene 4] en [appellante 1]) daarvan zouden afzien. Nu hij dat heeft nagelaten is hij tekortgeschoten in zijn opdracht aangepaste testamenten tot stand te brengen. Hiervoor geldt hetzelfde als is overwogen ten aanzien van de testamentwijziging in 2004.

4.6.4.

In grief 3 in incidenteel appel wordt het causaal verband tussen de gebrekkige advisering en de schade voor de neven en nichten betwist. Voorshands, tot op tegenbewijs, gaat het hof er vanuit dat zij zouden hebben ingestemd met de successierecht besparende constructie, waarmee het causaal verband is gegeven. Het hof ziet geen aanleiding om op dit punt anders te oordelen dan is gedaan ten aanzien van ABAB in haar relatie tot [overledene 2] en [overledene 5].

4.6.5.

In grief 4 van het incidenteel appel stelt de notaris zich op het standpunt dat de schade hem niet kan worden toegerekend, omdat de tweede testamentwijziging geheel onder verantwoordelijkheid van ABAB tot stand is gekomen. Het hof verwerpt dit standpunt. De notaris is zelf verantwoordelijk voor de (advisering met betrekking tot de) testamentwijziging.

4.6.6.

Grief 5 in incidenteel appel bouwt voort op de thema’s hiervoor genoemd in de rov. 4.3.4 (vertraging na december 2005) en rov. 4.6.5. (vertrouwen op ABAB), thans in het kader van ‘eigen schuld’. Het hof verwijst naar hetgeen in de genoemde overwegingen is beslist.

4.6.7.

Grief 6 in incidenteel appel betreft de hoogte van de schade. De notaris stelt zich op het standpunt dat de schade, gekeken naar de testamenten van [overledene 1], [overledene 2] en [overledene 5] samen maximaal € 460.228,31 is. Terzijde merkt het hof op dat de notaris alleen veroordeeld is ten aanzien van de schade met betrekking tot [overledene 1] en [overledene 2]. De verdere behandeling van de grief wordt aangehouden.

4.7.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van aktes door partijen met de hiervoor in de rov. 4.3.2 ([overledene 3]), 4.3.3 ([appellante 1]), 4.3.4 ([overledene 4]) en 4.3.5 ([overledene 5]) en rov. 4.5.5, en voorts voor het opgeven van verhinderdata voor een comparitie van partijen.

De bewijsopdrachten zullen, zo nodig, in een nader stadium worden geformuleerd.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 1 april 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van beide partijen en voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is zullen verschijnen voor mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met het hiervoor vermelde doeleinden;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.