Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 16 december 2014
Zaaknummer: HV 200.149.048/02
in de zaak van:
OK Ondernemen met kwaliteit B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
[Consultancy] Consultancy B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoekers,
hierna te noemen: OK Ondernemen c.s., dan wel OK Ondernemen, [Consultancy] Consultancy respectievelijk [appellant],
advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs,
tegen
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
advocaat: H.H.G. Theunissen,
en
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
advocaat: W.B.M. Vondenhoff,
verweerders,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2].
1.Het verloop van de procedure
1.1.
De rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft op 29 januari 2014 tussen partijen - OK Ondernemen c.s. als eisers en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden - (eind)vonnis gewezen.
1.2.
OK Ondernemen c.s. zijn tegen dit vonnis in hoger beroep bij dit hof gekomen. Deze procedure, hierna de hoofdzaak is bij het hof bekend onder rolnummer 200.149.048/01
1.3.
Bij verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van dit hof op 18 juni 2014, hebben OK Ondernemen c.s. verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten.
1.4.
[geïntimeerde 1] heeft een verweerschrift ingediend, bij het hof ingekomen op 1 augustus 2014.
1.5.
[geïntimeerde 2] heeft een verweerschrift ingediend, bij het hof ingekomen op 30 juli 2014.
1.6.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2014. Daarbij zijn gehoord:
- [appellant];
- mr. S.M.L.L. Bijloos, plaatsvervangend voor mr. Kerckhoffs, advocaat van OK Ondernemen c.s.;
- [geïntimeerde 1];
- mr. Theunisssen, advocaat van [geïntimeerde 1];
- mr. B.A.R. Janssen, plaatsvervangend voor mr. Vondenhoff, advocaat van [geïntimeerde 2].
1.7.
Het hof beschikt daarnaast nog over de volgende stukken:
- een door mr. Bijloos ter zitting op 27 oktober 2014 overgelegd vonnis van 8 mei 2013 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zaaknummer 475005 CV EXPL 12-2140;
- een door mr. Janssen ter zitting op 27 oktober 2014 overgelegde pleitnota.
2.De gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het verzoekschrift.
3.De beoordeling
3.1.
Aanleiding voor deze zaak is – kort weergegeven – de (in de hoofdzaak) gestelde gedragingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens en na hun dienstverband bij OK Ondernemen. OK Ondernemen c.s. stellen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld. [geïntimeerde 1] zou hebben gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) en zijn geheimhoudingsbeding hebben geschonden. [geïntimeerde 2] zou aansprakelijk zijn in zijn functie als bestuurder ex artikel 2:9 BW. Partijen zijn dientengevolge in een procedure verwikkeld waarbij OK Ondernemen c.s. onder meer een verklaring voor recht vorderen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig gehandeld hebben.
3.2.
De rechtbank heeft in het vonnis van 29 januari 2014 (in de hoofdzaak) onder meer overwogen en beslist:
-dat niet valt in te zien waarom de beslissing om niet tot uitvoering van IRO-overeenkomsten over te gaan, als een onrechtmatige gedraging jegens OK Ondernemen c.s. zou kunnen worden beschouwd;
-dat inzake de verwijten aan [geïntimeerde 2] in verband met het niet opnemen van een non-concurrentiebeding, relatiebeding en (aanvullend) geheimhoudingsbeding in de (nieuwe) arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 1], OK Ondernemen c.s. onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan door tegenover de betwistingen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] haar stellingen onvoldoende te onderbouwen en te concretiseren;
-dat OK Ondernemen c.s. ten aanzien van gestelde uitlatingen over OK Ondernemen c.s., waardoor relaties van OK Ondernemen c.s. negatief zijn beïnvloed, in het licht van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevoerde verweren niet aan haar stelplicht heeft voldaan;
-dat niet is komen vast te staan dat, ten tijde van het verkopen van aandelen, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] al bezig waren met (voorbereidende handelingen voor) het opstarten van een eigen onderneming;
-dat bij gebreke van nadere onderbouwing van de zijde van OK Ondernemen c.s. evenmin is komen vast te staan dat de toekomstplannen van [geïntimeerde 2] invloed hebben gehad op de prijsvorming van de aandelen;
-dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet gebonden zijn aan een non-concurrentiebeding en dat OK Ondernemen c.s. volstrekt onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie;
-dat OK Ondernemen c.s. haar stelling, dat relaties van OK Ondernemen c.s. door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] zijn benaderd in de tijd dat zij nog werkzaamheden voor OK verrichtten, niet met stukken heeft onderbouwd en dat niet is gebleken dat duurzame relaties van OK Ondernemen c.s. stelselmatig door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn benaderd;
-dat ook niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ten tijde van hun dienstverband bij OK Ondernemen c.s. al bezig waren met (voorbereidende handelingen voor) de oprichting van hun eigen onderneming, genaamd CVOB;
-dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] substantieel bedrijfsdebiet van OK Ondernemen c.s. hebben afgebroken en –bij gebreke van concretisering van haar stellingen van de kant van OK Ondernemen c.s.- evenmin dat bij eventueel afbreken van het bedrijfsdebiet gebruik is gemaakt van aan de werknemer door de voormalig werkgever vertrouwelijk ter beschikking gestelde hulpmiddelen.
Op grond van een en ander is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat onvoldoende is gesteld en gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens OK Ondernemen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en geconcurreerd, en dat, nu geen andere concrete en specifieke feiten en omstandigheden zijn gesteld, ook de op artikel 2:9 BW gegronde vordering dient te worden afgewezen en dat hetzelfde geldt voor de vordering jegens [geïntimeerde 1], voor zover gebaseerd op artikel 7:611 BW..
De kantonrechter heeft de vorderingen van OK Ondernemen c.s. afgewezen en OK Ondernemen c.s. veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
OK Ondernemen c.s. heeft tegen dit vonnis (in de hoofdzaak) hoger beroep ingesteld (zaaknummer HD 200.149.048/01). Per datum van de zitting in hoger beroep, 27 oktober 2014, was door OK Ondernemen c.s. reeds de memorie van grieven genomen op 26 augustus 2014. Per de datum van deze uitspraak hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] inmiddels ieder een memorie van antwoord ingediend en staat de zaak voor beraad partijen.
3.4.
Desalniettemin wensen OK Ondernemen c.s. wensen getuigen te horen middels een voorlopig getuigenverhoor, teneinde “hun stellingen en vorderingen door middel van het horen van getuigen te staven”, “aanvullend bewijs door getuigen te verzamelen, de procedure te versnellen en ook de proceskansen in hoger beroep te beoordelen”, aldus OK Ondernemen c.s. in het verzoekschrift (zaaknummer HV 200.149.048/02) in hoger beroep. OK Ondernemen c.s. hebben tien getuigen met name genoemd teneinde gehoord te worden.
3.5.
Ter zitting van het hof heeft mr. Bijloos namens OK Ondernemen c.s. – zakelijk weergegeven – verklaard dat wordt volhard bij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, ook al is inmiddels door OK Ondernemen c.s. memorie van grieven genomen. De wet verbiedt dit niet. Het doel van het horen van de getuigen is waarheidsvinding.
De stellingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], dat zij een aantal getuigen niet kennen, moet worden verworpen. Deze getuigen zijn al eerder genoemd in de e-mailcorrespondentie. De getuigen kunnen mogelijk iets verklaren over het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
Ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde 2] ter zitting aangaande de ontvankelijkheid in hoger beroep, is geen verweer gevoerd.
3.6.
[geïntimeerde 1] heeft in zijn verweerschrift – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat OK Ondernemen c.s. nergens duidelijk maken welke feiten of rechten zij willen bewijzen. Zeker nu er al een procedure aanhangig is die zich bevindt in het stadium van hoger beroep, mag van verzoekers worden verlangd dat zij zo concreet mogelijk aangeven welke relevante, betwiste feiten of rechten zij te bewijzen aanbieden. Het is nu niet duidelijk op welk feitelijk gebeuren het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Niet alleen wordt [geïntimeerde 1] hierdoor belemmerd in zijn mogelijkheid zich voor te bereiden op een voorlopig getuigenverhoor, ook bestaat de aanzienlijke kans dat OK Ondernemen c.s. het voorlopig getuigenverhoor misbruiken als een ‘fishing expedition’. [geïntimeerde 1] kent niet eens al de door OK ondernemen c.s. opgegeven getuigen. Uit de motivering van OK Ondernemen c.s. lijkt bovendien naar voren te komen dat het verzoek feitelijk te betitelen is als een voorwaardelijk verzoek - namelijk gedaan slechts voor zover in de hoger beroepsprocedure mocht worden geoordeeld dat verzoekers onvoldoende bewijs hebben aangedragen voor hun stellingen en vorderingen -, hetgeen niet binnen het systeem der wet valt, aldus [geïntimeerde 1].
Bovendien had het meer voor de hand gelegen indien OK Ondernemen c.s. vóór het entameren van de bodemprocedure een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor hadden gedaan. OK Ondernemen c.s. zijn tegen het vonnis ook op het laatst in hoger beroep gegaan. Dit getuigt niet bepaald van een goede proceseconomie, aldus [geïntimeerde 1]. Het ontgaat [geïntimeerde 1] op welke wijze OK Ondernemen c.s. de procedure denkt te kunnen versnellen en de proceskansen in hoger beroep te kunnen beoordelen.
Volgens [geïntimeerde 1] ontbreekt het OK Ondernemen c.s. aan belang bij het verzoek (artikel 3:303 BW) en is het indienen ervan in strijd met de goede procesorde.
3.7.
Door en namens [geïntimeerde 1] is hieraan ter zitting – zakelijk weergegeven – het volgende toegevoegd. Ook al zouden de namen van de door OK Ondernemen c.s. opgegeven getuigen zijn genoemd in de e-mailcorrespondentie, neemt dit niet weg dat niet voldoende nauwkeurig is aangevoerd waarover deze getuigen zouden moeten worden gehoord.
De wet verbiedt weliswaar niet dat ook in dit stadium van de procedure een voorlopig getuigenverzoek kan worden gevraagd, maar de feiten en omstandigheden waaronder het is gevraagd wegen wel mee. De procedure in hoger beroep is al ver gevorderd en het ziet er niet naar uit dat de getuigen kunnen worden gehoord voordat door het hof in de hoofdzaak een eindbeslissing zal worden genomen. De memorie van antwoord moet immers al op 4 november 2014 worden genomen. Ook al zou hiervoor uitstel worden verleend, dan blijft dit uitstel beperkt tot vier weken.
3.8.
[geïntimeerde 2] heeft in zijn verweerschrift – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voldoende concreet, ter zake dienend en voldoende feitelijk dient te zijn, waarbij rechter en wederpartij een redelijke inschatting moeten kunnen maken van hetgeen hen te wachten staat, terwijl de verzoeker zo concreet mogelijk dient aan te geven welke relevante, betwiste feiten of rechten hij te bewijzen aanbiedt. Dit geldt temeer als de procedure zich in het stadium van hoger beroep bevindt. OK Ondernemen c.s. heeft niet aan deze voorwaarden voldaan, aldus [geïntimeerde 2].
[geïntimeerde 2] wijst er op in welk stadium de procedure zich thans bevindt en stelt dat het verzoek in strijd is met het systeem en de bedoeling van de wet. Het houden van een voorlopig getuigenverzoek dient immers om aan de hand van het horen van getuigen een inschatting te maken of het voeren van een bodemprocedure zinvol is. Als de rechter in de hoofdzaak eerst een uitspraak doet, dan heeft het getuigenverhoor juridisch geen doel meer: het ontbreekt de verzoeker dan aan voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW.
Een aantal van de door OK Ondernemen c.s. genoemde getuigen kent [geïntimeerde 2] niet of had hier geen zakelijke contacten mee. Gezien het grote aantal opgegeven getuigen weten OK Ondernemen c.s. kennelijk zelf ook niet aan te geven waarover zij deze getuigen willen horen: er lijkt sprake te zijn van een ‘visexpeditie’.
OK Ondernemen c.s. hebben tot de laatste dag gewacht om hoger beroep te in te stellen, te weten op 29 april 2014. Vervolgens is tot 8 juni 2014 gewacht om het onderhavige verzoek in te dienen. Door het laten verstrijken van tijd heeft het voorlopig getuigenverhoor in deze zaak geen doel meer van tijd- en kostenbesparing, aldus [geïntimeerde 2].
3.9.
Namens [geïntimeerde 2] is hieraan ter zitting – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. OK Ondernemen c.s. hebben [geïntimeerde 2] gedagvaard voor de toenmalige rechtbank Maastricht, sector kanton. Bij tussenvonnis van 6 maart 2013 heeft de kantonrechter zich, gelet op het feit dat sprake was van een “waardevordering” met een kennelijk beloop van meer dan € 25.000,-, bij wijze van voorlopig oordeel onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil. Partijen hebben zich, na daartoe in staat te zijn gesteld, uitgelaten bij afzonderlijke aktes van 3 april 2013. OK Ondernemen c.s. beriepen zich onder meer op de mogelijkheid van prorogatie op grond van artikel 96 Rv en zij hebben de kantonrechter met instemming van [geïntimeerde 2] verzocht om de procedure verder te behandelen en te beslissen. [geïntimeerde 2] heeft zich daarbij wel uitdrukkelijk het recht voorbehouden om alle rechtsmiddelen tegen het te wijzen (eind)vonnis in te kunnen stellen.
Bij vonnis van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter de uitlatingen van partijen aangemerkt als een beroep op artikel 96 Rv, waarmee het geschil door middel van prorogatie aan de kantonrechter is voorgelegd en waardoor verwijzing achterwege kon blijven. Als partijen zich op voet van artikel 96 Rv tot de kantonrechter wenden en zij zich de mogelijkheid van hoger beroep willen voorbehouden, dienen zij zulks uitdrukkelijk en eensluidend aan de kantonrechter te verklaren. Dit voorbehoud kan niet eenzijdig worden gemaakt. Beide partijen die hun geschil op voet van artikel 96 Rv laten beslissen door de kantonrechter, dienen uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep voor te behouden, bij gebreke waarvan geen hoger beroep openstaat. OK Ondernemen c.s. hebben geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van het hoger beroep. Derhalve staat aan OK Ondernemen c.s. geen hoger beroep open en zij dienen dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus [geïntimeerde 2].
3.10.
Vooreerst de door [geïntimeerde 2] aan de orde gestelde ontvankelijkheidsvraag in het midden latend, overweegt het hof het volgende.
3.10.1.
De rechter dient een voorlopig getuigenverhoor in beginsel te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het voorlopig getuigenverhoor bewezen kunnen worden. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan echter worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt – waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten –, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008: BF3938).
3.10.2.
Allereerst is het hof van oordeel dat door OK Ondernemen c.s. onvoldoende feitelijk en concreet is aangegeven welke getuigen op welk punt gehoord zouden moeten worden. Ten aanzien van alle opgegeven getuigen is niet meer gesteld dan dat het horen van getuigen noodzakelijk is om “stellingen en vorderingen door middel van het horen van getuigen te staven”, “aanvullend bewijs door getuigen te verzamelen, de procedure te versnellen en ook de proceskansen in hoger beroep te beoordelen”. Ten aanzien van het inschatten van de kansen in hoger beroep en het versnellen van de procedure gaat dit reeds niet op, nu de stand van de procedure zich in de hoofdzaak ten tijde van de zitting op 27 oktober 2014 reeds bevond in het stadium dat de memorie van grieven was genomen.
Ten aanzien “het verzamelen van aanvullend bewijs” overweegt het hof dat ook na uitdrukkelijk verweer in de twee verweerschriften op dit punt, OK Ondernemen c.s. ter zitting op 27 oktober 2014 niet nader en concreet aangeduid heeft op welke vragen/ten aanzien van welke specifieke onderwerpen welke getuigen gehoord zouden moeten worden. Ook is – ondanks de stellingen in het verweerschrift – ten aanzien van de getuigen die [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] onbekend zouden zijn, niet aangegeven wie deze getuigen zijn, wat hun relatie is ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en over welk specifiek onderwerp zij zouden kunnen getuigen. De enkele verwijzing naar e-mailcorrespondentie tussen partijen, waarover het hof niet beschikt, acht het hof daartoe onvoldoende concreet. De verwijzing (in algemene zin) naar de stukken in eerste aanleg acht het hof ook niet voldoende concreet en ter zake doend, nu OK Ondernemen c.s. ter zitting van 27 oktober 2014 uitgebreid in de gelegenheid is gesteld een toelichting te geven op het verzoek, en hiervan slechts minimaal gebruik heeft gemaakt.
3.10.3.
Daarnaast overweegt het hof dat toewijzing van het verzoek strijdig kan zijn met een goede procesorde gelet op het stadium waarin het hoofdgeding in hoger beroep verkeert en rekening houdend met de mogelijkheid dat daarin een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe grond bestaat. In het hoofdgeding kunnen immers de stellingen en verweren van partijen, in het bijzonder van de verzoekers, de vraag doen rijzen of nadere bewijslevering door het horen van getuigen nodig is, waarbij – mede in verband met de eisen van een behoorlijke rechtspleging – in aanmerking zal moeten worden genomen dat en waarom aan verzoekers de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor is onthouden (HR 26 september 2008, NJ 2008/521, zie T&C Rv bij artikel 186 Rv, zesde druk, blz. 465). In het onderhavige geval is door OK Ondernemen c.s. in het hoofdzaak reeds op 26 augustus 2014 memorie van grieven genomen en het hof is er ambtshalve mee bekend dat ten tijde van deze uitspraak op 16 december 2014 ook reeds, op 4 november 2014, de memorie van antwoord is genomen door (in ieder geval) [geïntimeerde 2]. Bij deze stand van zaken is het thans nog toewijzen van een voorlopig getuigenverhoor te beschouwen als niet passend in een goed procesorde. Het is aan de rechter in de hoofdzaak om te bezien en te bepalen of -op basis van hetgeen in hoger beroep in het kader van de twee-conclusiënleer is gesteld en aangevoerd-, aan OK Ondernemen c.s. een bewijsopdracht zal worden verstrekt en/of te beslissen tot het horen van getuigen in de hoofdzaak. Een toewijzende beslissing in dit stadium in deze zaak zou de gang van zaken in de hoofdzaak slechts ernstig belemmeren en in strijd zijn met een goede procesorde.
3.10.4.
In het geval van [geïntimeerde 2] komt daar nog bij dat uit het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 8 mei 2013 (zoals overgelegd ter zitting op 27 oktober 2014) inderdaad niet blijkt van enig voorbehoud door OK Ondernemen c.s. ten aanzien van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen. Met [geïntimeerde 2] is het hof dan ook van oordeel, dat na prorogatie ex artikel 96 Rv op gezamenlijk verzoek van partijen, ingevolge HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7367 (gewezen ten aanzien van artikel 43 RO-oud, respectievelijk artikel 333 Rv -oud), NJ 2003/15 slechts hoger beroep open staat indien partijen zich dat uitdrukkelijk hebben voorgehouden. Nu partijen hierover – kennelijk – niets overeen gekomen zijn, staat hoger beroep niet open ten aanzien van het geschil tussen OK Ondernemen c.s. en [geïntimeerde 2]. Zoals door zijn advocaat ter zitting in hoger beroep aangekondigd, zal [geïntimeerde 2] dit standpunt klaarblijkelijk ook voeren in de memorie van antwoord in de hoofdzaak. Ook om die reden komt het thans houden van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van [geïntimeerde 2] het hof als in strijd met de goede procesorde voor.
3.10.5.
Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van OK Ondernemen c.s. afwijzen omdat het afstuit op de goede procesorde en de hierboven genoemde andere, door het hof zwaarwichtig geoordeelde bezwaren. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
Het hof zal OK Ondernemen c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit geding, zoals door [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] is verzocht.
4.De beslissing
Het hof:
wijst het verzoek af;
veroordeelt OK Ondernemen c.s. in de proceskosten van dit geding, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] worden begroot op € 1.788,- aan salaris advocaat en aan de zijde van [geïntimeerde 2] op € 1.788,- aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.