Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.137.560/01
arrest van 28 oktober 2014
in de zaak van
Tyco Fire and Security Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
hierna aan te duiden als Tyco,
advocaat: mr. G.J. ter Horst te Amsterdam,
tegen
Delata B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Delata,
advocaat: mr. E.D.M. Verboom te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 29 mei 2013, gewezen tussen Tyco als eiseres en Delata als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/250645/HAZA 12-700)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 14 november 2012.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte uitlating producties tevens houdende akte overlegging productie van Tyco d.d. 8 april 2014;
- de akte uitlating producties van Delata d.d. 6 mei 2014;
- het pleidooi op 11 september 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.1.2. Tyco is het resultaat van een fusie per 26 mei 2008 van de ondernemingen Tyco Integrated Systems B.V. (verder: TIS) en ADT Security Services B.V. (verder: ADT).
ADT hield zich hoofdzakelijk bezig met beveiliging. TIS hield zich bezig met toegangscontrolesystemen en beveiligingssystemen.
3.1.3. Delata adviseert op het gebied van automatisering en beveiliging van gebouwen en importeert hard- en software.
3.1.4. Delata en ADT, althans hun rechtsvoorgangers, deden al vanaf 1994/1995 zaken met elkaar. Delata deed ook zaken met TIS, in ieder geval al in 2000. Deze drie partijen hebben in 2002 en 2003 verschillende overeenkomsten gesloten, kort gezegd verbandhoudende met de levering van software op het gebied van beveiliging en toegangscontrole.
3.1.5. Op 23 augustus 2002 hebben ADT en Delata een zogenoemde “
EASY software update overeenkomst” (verder: de ESU-overeenkomst) gesloten, waarin deze partijen - kort gezegd - afspraken hebben gemaakt over de levering door Delata van EASY-softwarelicenties en EASY-software-updates aan ADT en de vergoeding daarvan.
EASY software update overeenkomst” (verder: de ESU-overeenkomst) gesloten, waarin deze partijen - kort gezegd - afspraken hebben gemaakt over de levering door Delata van EASY-softwarelicenties en EASY-software-updates aan ADT en de vergoeding daarvan.
In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
“
In dit kontrakt worden de omgang, levering en vergoedingen ten aanzien van de EASY-software geregeld aan de in de Benelux gevestigde vestigingen van Tyco-ondernemingen. ADT is hiervoor de partij die als de coördinator tussen de Tyco-vestigingen in de Benelux en Delata optreedt. Zij zal ook de jaarlijkse vergoeding aan Delata betalen en hiervoor de software updates ontvangen en op haar beurt aan de Tyco belanghebbende vestigingen binnen de Benelux verdelen.
In dit kontrakt worden de omgang, levering en vergoedingen ten aanzien van de EASY-software geregeld aan de in de Benelux gevestigde vestigingen van Tyco-ondernemingen. ADT is hiervoor de partij die als de coördinator tussen de Tyco-vestigingen in de Benelux en Delata optreedt. Zij zal ook de jaarlijkse vergoeding aan Delata betalen en hiervoor de software updates ontvangen en op haar beurt aan de Tyco belanghebbende vestigingen binnen de Benelux verdelen.
[…]
1. De software-levering
[…]
1.a. Delata levert de totale software van EASY in de Nederlandse taalmodule aan ADT uit, […]. ADT distribueert deze software aan de overige Tyco Benelux vestigingen voor zover deze hier behoefte aan hebben conform de overeenkomst die ADT met deze vestigingen heeft.
In de praktijk betekent het een en ander dat deze procedure (uitlevering) minimaal twee keer per jaar aan opdrachtgever (ADT in dit geval) gerealiseerd wordt naar de laatste officieel vrijgegeven versie van de fabriek (Autec). Mochten er meer updates noodzakelijk zijn (bug fixes) dan vallen ook die onder deze regeling.
1.b. Het funktionele softwarepakket wordt voor de gebruiker toegankelijk door het vrijschakelen van de verschillende modulen in een z.g.n. “hardlock” of “dongle”.
De dongle vertegenwoordigt dus de waarde en bepaalt de funktionaliteit van de software en is daarmee de “licentie-drager” van de software. Deze dongles worden door de verschillende Tyco Benelux vestigingen direct bij Delata besteld en direct aan hen (de opdrachtgevers van Delata) uitgeleverd. Zij zijn ook ieder voor zich verantwoordelijk voor betaling etc. De uitgeleverde software-modulen, vrijgeschakeld in de geleverde dongles, worden in een pool ondergebracht […]”
1.c. Bij uitbreiding of upgraden van de software-applicatie-breedte van een bestaand systeem wordt er in principe in een omwisselprocedure een nieuwe dongle geleverd in ruil voor de bestaande (aanwezige) dongle. […].”
Voor deze software-levering, alsmede de updating en upgrading daarvan (artikel 1) en voor de in artikel 2 geregelde dokumentatie-levering door Delata aan ADT betaalde ADT op grond van artikel 3 van deze overeenkomst een jaarlijks bedrag van 6 % “
van de totaal geleverde software-volume in de(in art. 1b genoemde) “
pool”.
van de totaal geleverde software-volume in de(in art. 1b genoemde) “
pool”.
3.1.6. Voorafgaand aan de in r.o. 3.1.5 genoemde ESU-overeenkomst hadden ADT en TIS op 24 juli 2002 een overeenkomst gesloten, waarin zij hun onderlinge verhoudingen aangaande de EASY-software hebben geregeld. Delata is geen partij bij deze overeenkomst.
In deze overeenkomst tussen ADT en TIS is onder meer bepaald:
“
1. De software-updates en documentatie, welke TIS nodig heeft ten behoeve van haar klanten, ontvangt TIS rechtstreeks bij ADT.
1. De software-updates en documentatie, welke TIS nodig heeft ten behoeve van haar klanten, ontvangt TIS rechtstreeks bij ADT.
2. Dongles voor het vrijgeven van de software bestelt TIS rechtstreeks bij Delata.
3. TIS betaalt aan ADT jaarlijks een vergoeding van 6 % van de door Delata aan TIS geleverde vrijschakelingen van de software van EASY. […]
3.1.7. Op 22 december 2003 hebben TIS en Delata een “
OVEREENKOMST met betrekking tot PHILIPS B.V. object Hightech Campus Eindhoven” (verder: de TIS-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst heeft - kort gezegd - betrekking op de levering door Delata aan TIS van licenties voor het gebruik van EASY-sofware en de vergoeding daarvan specifiek voor in de overeenkomst genoemde filialen van Philips.
OVEREENKOMST met betrekking tot PHILIPS B.V. object Hightech Campus Eindhoven” (verder: de TIS-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst heeft - kort gezegd - betrekking op de levering door Delata aan TIS van licenties voor het gebruik van EASY-sofware en de vergoeding daarvan specifiek voor in de overeenkomst genoemde filialen van Philips.
In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
“
Software licenties van de Easy toegangscontrole systemen voor de filialen van de Philips High Tech Campus en het Philips Business Park Eindhoven vallen onder een speciale kortingsregel.
Software licenties van de Easy toegangscontrole systemen voor de filialen van de Philips High Tech Campus en het Philips Business Park Eindhoven vallen onder een speciale kortingsregel.
[…]
De kortingen die Delata verleent ten aanzien van de toegangscontrole software licenties zijn als volgt:
- De kortingsregel betreft alleen de Easy software prijslijst toegangscontrole items s-510, s-511 en s-512. Voor al de overige items gelden de in de prijslijst genoemde prijzen.
- Per filiaal maximaal 10.000 personen toegangscontrole. Toekomstige uitbreidingen boven de 10.000 personen vallen niet onder de kortingsregeling.
- Op de reeds geleverde filialen, […] is een eenmalige korting […] gegeven […]. Een overzicht van de reeds geleverde software tot de totstandkoming van deze overeenkomst is zichtbaar in de bijlage […]
- Verder zijn er enkele kleine gebouwen besteld en geleverd […]
- De bestaande filiaal-dongles kunnen worden opgewaardeerd voor de prijs van […]
- Voor de nog niet bestelde/geleverde filiaaldongles geldt dat deze voor wat betreft de artikelen s-510, s-511 en s-512 besteld kunnen worden […] voor de prijs van […]. De overige items zijn zonder korting uit de prijslijst te bestellen.
[…]
s-510 basis toegangscontrole
s-510 basis toegangscontrole
s-511 uitbreiding van s-510/511 toegangscontrole met 100 personen t/m max. 1200 personen
s-511 uitbreiding van s-510/511 toegangscontrole met 100 personen t/m max. 1200 personen
s-512 uitbreiding van s-511/512 toegangscontrole met 100 personen boven de 1200 personen
s-512 uitbreiding van s-511/512 toegangscontrole met 100 personen boven de 1200 personen
Software licenties voor een volledig filiaal (10.000 personen) voor wat betreft bovenstaande items zouden dus […] € 28.482,00 per filiaal bedragen.
[…]
De korting per filiaal is aldus € 28.482,00 – (€ 1.500,00)= € 26.982
De servicevergoeding per jaar is derhalve;
De jaarlijkse vergoeding is in overleg als volgt overeengekomen op € 2.400,00 per filiaal per jaar met een looptijd van 16 jaar, vast en gebaseerd op een leveringsomvang als in spreadsheet, bijlage […] vermelde aantallen. Dit is dus onafhankelijk van het door TIS verwerven van een onderhoudscontract van Philips hightech campus of niet.
2.Overige
Voor al het overige betreffende Easy software licenties en leveringen geldt alleen de overeenkomst tussen TIS en ADT van 24 juli 2002 en de Easy software update overeenkomst […] van 23 augustus 2002. […]
Na 16 jaar vervalt alles dus naar de normale EASY software update overeenkomst […]
3.1.8.
Voornoemde EASY-software is afkomstig van de Duitse softwarefabrikant Autec GmbH (verder: Autec). Begin 2006 heeft Autec haar relatie met Delata verbroken, als gevolg waarvan Delata geen EASY-software-updates meer van Autec verkreeg en Delata vanaf april 2006 geen updates meer aan ADT kon (door-)leveren. Sindsdien betrekt Tyco de updates direct van Autec.
3.1.9.
Nadat TIS had geweigerd aan Delata de vergoeding over 2007 te voldoen, heeft Delata medio 2007 TIS in rechte betrokken met vorderingen tot nakoming van de TIS-overeenkomst. In eerste aanleg heeft de rechtbank Utrecht in haar vonnis van 22 oktober 2008 de vorderingen van Delata grotendeels toegewezen, met als gevolg dat Tyco gedurende een periode van 16 jaar, jaarlijks een bedrag van ruim EUR 45.000,- aan Delata moet betalen en bovendien voor de resterende deelbetalingen voldoende zekerheid moest verstrekken. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 27 oktober 2009 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
In die appelprocedure vorderde Tyco onder meer een verklaring voor recht dat zij de TIS-overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Tyco voerde in dat verband aan dat Delata jegens TIS tekort was geschoten doordat Delata vanaf 2006 niet de Easy software updates heeft afgeleverd. Het Amsterdamse hof overwoog (4.6):
“
De overeenkomst tussen TIS en Delata voorziet in het eerste blad en het merendeel van het tweede blad in een kortingsregeling, speciaal gericht op de te leveren software toegangscontrole licenties s-510, s-511 en s-512, berekent de korting per filiaal en ten slotte een jaarlijkse vergoeding op € 2.400,00 per filiaal per jaar met een looptijd van 16 jaar. De jaarlijkse vergoeding is uitdrukkelijk onafhankelijk gemaakt van een verwerving door TIS van een onderhoudscontract voor de Philips High Tech Campus, aldus de laatste volzin vóór artikel 2. Dit artikel 2 vermeldt onder het kopje “Overige”:
De overeenkomst tussen TIS en Delata voorziet in het eerste blad en het merendeel van het tweede blad in een kortingsregeling, speciaal gericht op de te leveren software toegangscontrole licenties s-510, s-511 en s-512, berekent de korting per filiaal en ten slotte een jaarlijkse vergoeding op € 2.400,00 per filiaal per jaar met een looptijd van 16 jaar. De jaarlijkse vergoeding is uitdrukkelijk onafhankelijk gemaakt van een verwerving door TIS van een onderhoudscontract voor de Philips High Tech Campus, aldus de laatste volzin vóór artikel 2. Dit artikel 2 vermeldt onder het kopje “Overige”:
“Voor al het overige betreffende Easy software licenties en leveringen geldt alleen de overeenkomst tussen TIS en ADT van 24 juli 2002 en de Easy software update overeenkomst Delata [nummer] van 23 augustus 2002 (…)”.
TIS behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat de overeenkomst slechts betrekking heeft op korting in verband met levering van bepaalde software licenties en niet meer dan dat. Voor al het overige, zoals de software updates, gelden de beide andere overeenkomsten. Dat ligt ook wel voor de hand omdat juist ADT volgens de overeenkomst tussen TIS en ADT van 24 juli 2002 als coördinator jegens TIS was verplicht tot doorlevering van de software updates.”
Geen van partijen heeft tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam cassatie ingesteld.
3.1.10.
Delata heeft in juli 2007 ook ADT in rechte betrokken met vorderingen tot nakoming van de ESU-overeenkomst. Dit heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2009, een arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 15 februari 2011 en - ten slotte - een arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012. De Hoge Raad heeft (onder vernietiging van het arrest van het Haagse hof) het vonnis van de rechtbank Rotterdam, waarbij de vorderingen van Delata waren afgewezen, bekrachtigd. De Hoge Raad deed de zaak zelf af en oordeelde dat Tyco bevoegd was de ESU-overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden.
3.2.1.
Tyco is bij dagvaarding van 25 juli 2012 de onderhavige procedure tegen Delata begonnen. Tyco vorderde, samengevat:
I. primair: een verklaring voor recht dat de TIS-overeenkomst is vernietigd per 7 november 2007, althans per 7 maart 2012, althans per de datum die de rechtbank in goede justitie zal bepalen;
subsidiair: een verklaring voor recht dat de TIS-overeenkomst per november 2007, althans per 7 maart 2013 als ontbonden, althans als geëindigd dient te worden beschouwd;
II. een veroordeling van Delata tot teruggave van de bankgarantie (hof: uit hoofde van het in r.o. 3.1.9 genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht diende Tyco zekerheid te verstrekken; zij heeft in dat verband ten behoeve van Delata een bankgarantie gesteld), op straffe van verbeurte van een dwangsom;
III. een veroordeling van Delata tot restitutie van al hetgeen zij van Tyco heeft ontvangen onder de TIS-overeenkomst sinds de datum van vernietiging dan wel ontbinding dan wel beëindiging van die overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente;
IV. met veroordeling van Delata in de proceskosten, de buitengerechtelijke incassokosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vorderingen legde Tyco het navolgende ten grondslag.
De arresten van het gerechtshof te ’s-Gravenhage en Amsterdam hebben in samenhang bezien tot gevolg, dat Tyco gedurende 16 jaren een jaarlijkse vergoeding aan Delata moet betalen van ruim € 45.000,-, terwijl Delata niet aan haar contractuele verplichtingen jegens Tyco heeft voldaan. Zij levert immers geen software-updates aan Tyco.
Volgens Tyco is er sprake van een zodanige verbondenheid tussen de ESU-overeenkomst en de TIS-overeenkomst, dat de ontbinding van de ene overeenkomst noodzakelijkerwijs ook het einde van de andere impliceert. Daarbij heeft Tyco primair een beroep gedaan op artikel 6:229 BW. Subsidiair acht Tyco de voortzetting van de betalingsverplichting zoals neergelegd in de TIS-overeenkomst in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.2.3.
Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 14 november 2012 een comparitie van partijen had gelast, welke op 8 februari 2013 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 29 mei 2013 de vorderingen van Tyco afgewezen en haar (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld in de aan de zijde van Delata gevallen proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
De rechtbank oordeelde daartoe, kort samengevat, het volgende. Omdat de partijen bij de ESU-overeenkomst niet dezelfde zijn als die bij de TIS-overeenkomst mist art. 6:229 BW in dit geval toepassing. Niettemin laat dit volgens de rechtbank onverlet dat de ESU-overeenkomst en de TIS-overeenkomst zozeer met elkaar verbonden kunnen zijn, dat de ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven. Daarvan is volgens de rechtbank alleen sprake indien de dongles/licenties die Tyco direct van Delata heeft verkregen, door de ontbinding van de ESU-overeenkomst in praktische en/of juridische zin onbruikbaar zijn geworden. De rechtbank oordeelde dat de stellingen van Tyco op dat punt tekort schieten. Ook voor wat betreft de subsidiaire grondslag had Tyco volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het in stand laten van de betalingsverplichtingen (hof: onder de TIS-overeenkomst) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
3.3.1.
Tyco heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen voornoemd eindvonnis. Zij heeft vernietiging gevorderd van dat vonnis en voorts, kort samengevat:
- een verklaring voor recht dat de TIS-overeenkomst is vernietigd althans rechtsgeldig is ontbonden, althans als geëindigd dient te worden beschouwd;
- veroordeling van Delata tot terugbetaling van de door Tyco onder de TIS-overeenkomst betaalde bedragen vanaf 1 januari 2007 met wettelijke rente;
- veroordeling van Delata tot teruggave van de bankgarantie op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van Delata in de kosten van beide instanties.
Deze vorderingen zijn opgenomen in de (conclusie van de) memorie van grieven. Het in de appeldagvaarding opgenomen petitum wijkt daarvan af. Het hof gaat uit van de vorderingen zoals opgenomen in de memorie van grieven.
3.3.2.
Tyco heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven gericht.
Met de eerste grief maakt Tyco bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 6:229 BW in dit geval toepassing mist.
De tweede grief is gericht tegen het oordeel dat de verbondenheid tussen de TIS- en de ESU-overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.
De derde grief is gericht tegen het oordeel dat de betalingen waarvan Tyco stopzetting vordert niet zien op de levering van updates, maar verband houden met de rechtstreeks van Delata gekochte en verkregen dongles/licenties.
Met de vierde grief maakt Tyco bezwaar tegen het feit dat de rechtbank niet heeft aangenomen dat de door Delata aan TIS geleverde dongles niet meer bruikbaar waren als gevolg van de beëindiging van de relatie tussen Autec en Delata en de daarmee samenhangende ontbinding van de ESU-overeenkomst.
De vijfde grief is gericht tegen het oordeel dat Tyco onvoldoende heeft onderbouwd dat zij vervangende dongles bij Autec heeft moeten kopen en daarvoor opnieuw een koopprijs heeft moeten betalen.
3.3.3.
Delata heeft betwist dat de TIS- en de ESU-overeenkomsten voortbouwende overeenkomsten in de zin van art. 6:229 BW zijn. Zij heeft er verder op gewezen, dat zij onder de TIS-overeenkomst niet gehouden was de geleverde software te updaten en dat dat al door zowel de Utrechtse rechtbank als het Amsterdamse hof was vastgesteld. Delata heeft zich in dat verband beroepen op het gezag van gewijsde van het arrest van genoemd hof. Zij heeft zich ook beroepen op het gezag van gewijsde van de hiervoor (r.o. 3.1.10) genoemde uitspraak van de Hoge Raad.
Delata heeft voorts betwist dat de door haar geleverde dongles/licenties onbruikbaar zijn geworden en dat Tyco opnieuw voor deze software aan Autec heeft moeten betalen. Tyco heeft slechts voor de uitbreiding van 10.000 naar 20.000 personen aan Autec moeten betalen en verder is zij haar updates en upgrades gewoon rechtstreeks van Autec gaan betrekken, aldus Delata .
3.4.1.
Het hof oordeelt als volgt.
De hiervoor genoemde, in kracht van gewijsde gegane uitspraken, gewezen tussen TIS, later Tyco en Delata (rechtbank Utrecht, hof Amsterdam) en tussen ADT, later Tyco en Delata (rechtbank Rotterdam, hof Den Haag, Hoge Raad) hebben in dit geding tussen partijen bindende kracht (gezag van gewijsde; art. 236 Rv.)
Dat betekent echter niet dat de door Tyco in de onderhavige zaak voorgelegde rechtsvraag direct afstuit op dit leerstuk. In de eerdere procedures ging het immers om de vraag of Delata was tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de TIS- respectievelijk de ESU-overeenkomst en werden deze overeenkomsten in die procedures uitgelegd. In de onderhavige zaak legt Tyco de vraag voor of zij inmiddels wel van haar betalingsverplichtingen onder de TIS-overeenkomst ontslagen kan worden geacht, nu deze overeenkomst volgens haar voortbouwt op de ESU-overeenkomst en ten aanzien van laatstgenoemde overeenkomst inmiddels onherroepelijk vast is komen te staan dat deze is ontbonden. Dit laatste valt naar het oordeel van het hof niet geheel samen met de in de eerdere procedures beslechte geschilpunten. Voor zover in de onderhavige procedure echter stellingen worden ingenomen, die wel onderdeel uitmaken van de in de eerdere procedures beslechte geschilpunten, staat het gezag van gewijsde aan een nieuwe beoordeling van die geschilpunten in de weg. Dat betekent dat elk standpunt waarvan de juistheid noodzakelijk voortvloeit uit de eerdere beslissing, waarvan het gezag van gewijsde is ingeroepen, zonder meer wordt gehonoreerd en dat elk standpunt dat daarmee onverenigbaar is, wordt verworpen.
3.4.2.
Tyco heeft aangevoerd, dat toen Philips in 2005 aankondigde dat zij ten behoeve van de High Tech Campus het aantal gebruikers per dongle wilde uitbreiden van 10.000 naar 20.000, een omwisselprocedure zoals opgenomen in art. 1c van de ESU-overeenkomst zou moeten worden gevolgd. Volgens Tyco heeft Delata toen een veel te hoge prijs voor de uitbreiding van 10.000 naar 20.000 personen gevraagd, waardoor Tyco uiteindelijk gedwongen werd de benodigde dongles toen rechtstreeks van Autec te betrekken. Tyco heeft voorts betoogd dat vanaf het moment dat Delata niet meer kon presteren onder de ESU-overeenkomst (nadat Autec haar samenwerking met Delata had beëindigd), zij ook niet meer kon nakomen onder de TIS-overeenkomst.
3.4.3.
Het hof volgt Tyco niet in deze stelling. Voor zover Tyco bedoelt dat Delata onder de TIS-overeenkomst update- en/of upgrade-verplichtingen had, stuit dat af op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof Amsterdam. Het hof verwijst kortheidshalve naar de hiervoor in r.o. 3.1.9 aangehaalde rechtsoverweging van het Amsterdamse hof, waarin werd uitgemaakt dat de TIS-overeenkomst “
slechts betrekking heeft op korting in verband met levering van bepaalde software licenties en niet meer dan dat.” Toen Delata ten gevolge van de beëindiging van de samenwerking met Autec de Easy software niet meer kon updaten noch upgraden en aldus haar verplichtingen onder de ESU-overeenkomst niet meer kon nakomen, impliceerde dat, anders dan Tyco stelt, dus geenszins dat Delata ook haar verplichtingen onder de TIS-overeenkomst niet meer kon nakomen.
slechts betrekking heeft op korting in verband met levering van bepaalde software licenties en niet meer dan dat.” Toen Delata ten gevolge van de beëindiging van de samenwerking met Autec de Easy software niet meer kon updaten noch upgraden en aldus haar verplichtingen onder de ESU-overeenkomst niet meer kon nakomen, impliceerde dat, anders dan Tyco stelt, dus geenszins dat Delata ook haar verplichtingen onder de TIS-overeenkomst niet meer kon nakomen.
Voor zover Tyco bedoelt dat Delata haar verplichtingen onder de TIS-overeenkomst niet meer kon nakomen,
omdatzij haar verplichtingen onder de ESU-overeenkomst niet meer kon nakomen, kan dat betoog evenmin slagen. Delata had verschillende, van elkaar te onderscheiden verplichtingen onder de TIS- en de ESU-overeenkomsten. Kort gezegd diende Delata onder de TIS-overeenkomst aan TIS software te leveren (“
en niet meer dan dat”aldus het hof Amsterdam) tegen een bepaalde korting. Onder de ESU-overeenkomst diende Delata aan ADT Easy software licenties te leveren, te updaten en te upgraden. Weliswaar kan een zekere samenhang tussen beide overeenkomsten niet worden ontkend (het betreft dezelfde soort software, de verschillende contractspartijen van Delata behoorden tot hetzelfde concern en voor wat betreft alle onderwerpen anders dan de onder de TIS-overeenkomst vallende leveringen, zouden partijen weer terugvallen op de ESU-overeenkomst en de tussen TIS en ADT gesloten overeenkomst), maar niet valt in te zien waarom uit die samenhang zou volgen dat niet-nakoming onder de ESU-overeenkomst ook niet-nakoming onder de TIS-overeenkomst zou inhouden.
omdatzij haar verplichtingen onder de ESU-overeenkomst niet meer kon nakomen, kan dat betoog evenmin slagen. Delata had verschillende, van elkaar te onderscheiden verplichtingen onder de TIS- en de ESU-overeenkomsten. Kort gezegd diende Delata onder de TIS-overeenkomst aan TIS software te leveren (“
en niet meer dan dat”aldus het hof Amsterdam) tegen een bepaalde korting. Onder de ESU-overeenkomst diende Delata aan ADT Easy software licenties te leveren, te updaten en te upgraden. Weliswaar kan een zekere samenhang tussen beide overeenkomsten niet worden ontkend (het betreft dezelfde soort software, de verschillende contractspartijen van Delata behoorden tot hetzelfde concern en voor wat betreft alle onderwerpen anders dan de onder de TIS-overeenkomst vallende leveringen, zouden partijen weer terugvallen op de ESU-overeenkomst en de tussen TIS en ADT gesloten overeenkomst), maar niet valt in te zien waarom uit die samenhang zou volgen dat niet-nakoming onder de ESU-overeenkomst ook niet-nakoming onder de TIS-overeenkomst zou inhouden.
3.4.4.
Reeds voornoemde, duidelijk van elkaar te onderscheiden verbintenissen, het feit dat de partijen bij beide overeenkomsten niet dezelfde waren en bovendien de ESU-overeenkomst naast de TIS-overeenkomst bleef doorlopen, brengen mee dat niet kan worden gezegd dat de TIS-overeenkomst voortbouwt op de ESU-overeenkomst in de zin van art. 6:229 BW.
3.4.5.
Evenmin bestaat een zodanige nauwe verbondenheid tussen de ESU-overeenkomst en de TIS-overeenkomst dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst moet leiden tot ontbinding van laatstgenoemde overeenkomst.
Tussen partijen staat vast dat vóór het sluiten van de TIS-overeenkomst de gang van zaken zo was, dat Delata aan ADT dongles/licenties voor de Easy software leverde, dat ADT daarvoor een koopprijs betaalde en dat ADT daarnaast in verband met onderhoud een jaarlijkse vergoeding aan Delata betaalde (zie ook r.o. 3.1.5 waar de aanhef van de ESU-overeenkomst is opgenomen). Als niet of onvoldoende bestreden staat ook vast, dat toen Philips haar High Tech Campus uitbreidde en zij dientengevolge ook haar Easy software licenties moest uitbreiden en dit tot een grote kostenpost zou leiden, partijen toen hebben bekeken hoe daar een mouw aan gepast zou kunnen worden. De juistheid van de stellingen van Delata op dit punt, dat partijen toen de TIS-overeenkomst hebben gesloten, waarbij bepaalde, steeds terugkerende onderdelen van de Easy-software tegen korting werden verkocht en de afbetaling van de koopprijs over zestien jaar werd uitgesmeerd, wordt bevestigd door:
i) het overzicht Dongle configuratie PHTC (hof: Philips Hightech Campus) van [vertegenwoordiger Tyco] van Tyco aan [vertegenwoordiger Delata] van Delata d.d. 23 september 2002 (mva prod. 24). Daarin vraagt [vertegenwoordiger Tyco] aan [vertegenwoordiger Delata] om uit te rekenen hoeveel de uitbreiding van Philips voor wat betreft de benodigde Easy software zou gaan kosten, met en zonder korting;
ii) de inhoud van de TIS-overeenkomst zoals hiervoor in r.o. 3.1.7 weergegeven, waarbij bovendien aan de door het hof Amsterdam aan deze overeenkomst gegeven uitleg gezag van gewijsde toekomt (r.o. 3.4.3.);
iii) de verklaring van [vertegenwoordiger Tyco] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, op 8 februari 2013, waarin [vertegenwoordiger Tyco] onder meer heeft verklaard:
“
De Campus Eindhoven van Philips was een klant van TIS. (…) Omdat de Campus enorm uitbreidde (…) moesten er meerdere softwarelicenties worden aangeschaft en betaald. Daarmee werd het voor Philips in feite onbetaalbaar en voor TIS dus onverkoopbaar. De situatie was aanvankelijk zo dat één keer werd betaald voor de licentie door TIS aan Delata en dat daar tegenover stond het gebruik voor de gehele levensduur. Daarnaast was er dan sprake van het regelmatig updaten van de licentie. Als je dan een groot aantal filialen hebt, dan kost dat in één keer veel geld om die licenties aan te schaffen. Daarvoor is inderdaad een regeling getroffen. Het kwam neer op een afbetalingsregeling. Iedere keer als er een filiaal bij kwam, werd er weer een licentie bijgekocht en ging de afbetalingsregeling voor dat filiaal lopen. Op het moment dat de TIS-overeenkomst werd gesloten waren er al vier filialen voorzien van de software. (…) De betaling werd uitgesmeerd over 16 jaren. Die betaling liep niet via ADT, maar rechtstreeks door TIS aan Delata. (…)
De Campus Eindhoven van Philips was een klant van TIS. (…) Omdat de Campus enorm uitbreidde (…) moesten er meerdere softwarelicenties worden aangeschaft en betaald. Daarmee werd het voor Philips in feite onbetaalbaar en voor TIS dus onverkoopbaar. De situatie was aanvankelijk zo dat één keer werd betaald voor de licentie door TIS aan Delata en dat daar tegenover stond het gebruik voor de gehele levensduur. Daarnaast was er dan sprake van het regelmatig updaten van de licentie. Als je dan een groot aantal filialen hebt, dan kost dat in één keer veel geld om die licenties aan te schaffen. Daarvoor is inderdaad een regeling getroffen. Het kwam neer op een afbetalingsregeling. Iedere keer als er een filiaal bij kwam, werd er weer een licentie bijgekocht en ging de afbetalingsregeling voor dat filiaal lopen. Op het moment dat de TIS-overeenkomst werd gesloten waren er al vier filialen voorzien van de software. (…) De betaling werd uitgesmeerd over 16 jaren. Die betaling liep niet via ADT, maar rechtstreeks door TIS aan Delata. (…)
De situatie is nu aldus, dat over de jaren 2007 tot en met 2012 zes keer EUR 48.400,- is voldaan aan Delata. Er zou in totaliteit nog moeten worden voldaan voor de jaren 2013 en volgende (tot het einde van de looptijd) EUR 285.600,-. Alle bedragen exclusief BTW.”
3.4.6.
In het licht van het voorgaande valt niet in te zien, waarom de ontbinding van de ESU-overeenkomst tot gevolg zou hebben dat Tyco van haar uit de TIS-overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen zou moeten worden ontslagen. Tyco dient de destijds door Delata aan haar geleverde licenties conform de TIS-overeenkomst (af) te betalen. Daaraan doet niet af, dat Tyco de software nu via Autech laat updaten en upgraden. De stelling van Tyco, dat de door Delata geleverde software onbruikbaar is geworden en dat zij (in plaats van die software) opnieuw software heeft moeten aanschaffen, heeft Tyco in het licht van de gemotiveerde betwisting van Delata, onvoldoende onderbouwd. Delata heeft er terecht op gewezen, dat de door haar geleverde dongles/licenties voor maximaal 10.000 personen (zie ook de TIS-overeenkomst; r.o. 3.1.7), slechts door Autech zijn
uitgebreid(een upgrade) tot maximaal 20.000 personen, hetgeen wordt bevestigd in de factuur van Autec aan Tyco van 30 maart 2006 (“
Erweiterung der Zutrittskontrolle”; prod. 8 mvg) en een e-mail van [vertegenwoordiger Autech] van Autech aan [vertegenwoordiger Delata] van Delata d.d. 27 maart 2006 (cva prod. 7), waarin [vertegenwoordiger Autech] bevestigt dat Autech de dongles bij Philips tot 20.000 personen heeft uitgebreid (“
erweitert”. Waar Tyco voor wat betreft het updaten en upgraden van de software vóór de ontbinding van de ESU-overeenkomst aangewezen was op die ESU-overeenkomst en op de tussen TIS en ADT gesloten overeenkomst, kon zij zich na die ontbinding voor updates en upgrades wenden tot Autec. Tyco heeft bevestigd dat zij dat ook heeft gedaan. Dat laat, zoals gezegd, haar verplichting om de initiële, onder de TIS-overeenkomst aangeschafte (basis)software (af) te betalen, onverlet.
uitgebreid(een upgrade) tot maximaal 20.000 personen, hetgeen wordt bevestigd in de factuur van Autec aan Tyco van 30 maart 2006 (“
Erweiterung der Zutrittskontrolle”; prod. 8 mvg) en een e-mail van [vertegenwoordiger Autech] van Autech aan [vertegenwoordiger Delata] van Delata d.d. 27 maart 2006 (cva prod. 7), waarin [vertegenwoordiger Autech] bevestigt dat Autech de dongles bij Philips tot 20.000 personen heeft uitgebreid (“
erweitert”. Waar Tyco voor wat betreft het updaten en upgraden van de software vóór de ontbinding van de ESU-overeenkomst aangewezen was op die ESU-overeenkomst en op de tussen TIS en ADT gesloten overeenkomst, kon zij zich na die ontbinding voor updates en upgrades wenden tot Autec. Tyco heeft bevestigd dat zij dat ook heeft gedaan. Dat laat, zoals gezegd, haar verplichting om de initiële, onder de TIS-overeenkomst aangeschafte (basis)software (af) te betalen, onverlet.
3.4.7.
Haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten slotte heeft Tyco niet nader/anders dan op voornoemde gronden, onderbouwd, zodat ook dat beroep wordt verworpen.
3.4.8.
Op grond van het voorgaande kunnen de door Tyco voorgedragen grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en behoeven daarom geen verdere bespreking.
3.5.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Tyco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Delata gevallen proceskosten. Bij pleidooi heeft Delata gevorderd Tyco te veroordelen in de volledige proceskosten, op de grond dat Tyco misbruik van procesrecht zou hebben gemaakt. Tyco heeft bezwaar gemaakt tegen die, volgens haar voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep gedane vordering. Daargelaten dat die vordering als in strijd met de twee-conclusie-regel en dus als te laat buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, geldt dat Delata deze vordering reeds in eerste aanleg heeft gedaan. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, echter zonder daaraan een uitdrukkelijke overweging te wijden. Indien Delata op dat punt een ander dictum had gewenst, had zij ter zake een incidentele grief moeten indienen. Dat heeft zij echter niet gedaan, zodat deze vordering in hoger beroep om die reden niet meer aan de orde is.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep
veroordeelt Tyco in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Delata worden begroot op € 683,-- aan verschotten en op € 11.420,50 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.A. Wabeke en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.