ECLI:NL:GHSHE:2014:4343

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.116.717/01

arrest van 21 oktober 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. J. van de Watering te [woonplaats 2],

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. D.J.C. Hans te Middelburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 januari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg onder zaaknummer 232010 en rolnummer 12-220 gewezen vonnis van 20 augustus 2012.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 het tussenarrest van 22 januari 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

 het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2013, waaruit blijkt dat geen minnelijke regeling is bereikt en dat de zaak is verwezen naar de rol voor memorie van grieven;

 de memorie van grieven met twee producties;

 de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met drie producties (nummers 18 tot en met 20;

 de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

7.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

7.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is exploitant van Café [café] te [woonplaats 2].

[appellant] is in de periode van 13 februari 2009 tot 17 juli 2011, naast een vaste baan elders, als oproepkracht werkzaam geweest voor [geïntimeerde] in de functie van barman. [appellant] werkte op onregelmatige zaterdagen voor [geïntimeerde].

[geïntimeerde] werd op enig moment geconfronteerd met opmerkelijk lagere kassaopbrengsten (hierna in navolging van partijen aan te duiden als omzetdalingen) op sommige avonden. [geïntimeerde] concludeerde uit een analyse van de data van deze omzetdalingen dat zij telkens optraden op de avonden dat [appellant] werkzaam was geweest.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een onderzoek uit laten voeren door de heer [detective] van Recherchebureau Zeeland. [detective] heeft in de nacht van zaterdag 16 op zondag 17 juli 2011, terwijl [appellant] werkzaam was in het café, [appellant] laten observeren. Uit deze observaties is gebleken dat [appellant] een deel van de bankbiljetten die hij als barman van klanten ontving, niet in de kassa deed maar in zijn eigen zakken stak. [detective] en [geïntimeerde] hebben [appellant] direct na werktijd met deze observaties geconfronteerd. [appellant] heeft toen zijn zakken leeg gemaakt en bleek 14 biljetten van € 20,-- en 22 biljetten van € 50,-- bij zich te hebben, allen nat en/of verkreukeld. [appellant] heeft deze biljetten, in totaal € 1.380,--, toen aan [geïntimeerde] afgestaan.Volgens het door [detective] van dit onderzoek opgemaakte rapport van 4 augustus 2011 heeft [appellant] in de bewuste nacht, nadat de genoemde bankbiljetten bij hem waren aangetroffen en hem was meegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, het volgende verklaard:

“Ik geef toe dat dit geld niet van mij is. Ik had zelf maar € 10,-- bij mij. Ik heb dit geld vanavond ontvangen van de bezoekers. Ik ken de werkwijze in deze zaak, ik moest het geld in de kas doen. Dat heb ik niet gedaan maar in mijn zakken gestopt. Ik weet niet waarom ik dit heb gedaan, ik heb zoals u mijn vraagt geen geld problemen of schulden. Ik ben bereid om de schade terug te betalen.”

Bij brief van 9 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:

“Het schade bedrag waarvoor wij u aansprakelijk stellen is berekend op basis van de omzet die gehaald is tijdens zaterdagen dat u werkzaam was en de omzet op zaterdagen dat u niet werkzaam was, Hieruit blikt dat er op de zaterdagen dat u werkzaam was er een aanzienlijk lagere contante omzet werd gehaald dan op de overige zaterdagen. Wij hebben dit per maand gedaan. Een overzicht van deze berekening is aan u uitgereikt op dinsdag 2 augustus 2011. Het berekende schadebedrag is € 29.472,00.

(…)

Wij kunnen niet akkoord gaan met de door u aangeboden regeling, zijnde het terug betalen van een bedrag van € 2.700,00.”

[appellant] heeft in het eerste halfjaar van 2012, nadat de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige procedure was uitgebracht, in drie termijnen in totaal € 650,-- aan [geïntimeerde] afbetaald.

7.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeling van [appellant] tot betaling van € 34,253,47, vermeerderd met wettelijke rente zoals in de dagvaarding aangegeven en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

7.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door in de periode vanaf november 2009 gelden van [geïntimeerde] te verduisteren en dat [appellant] de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden, moet vergoeden. De door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 34,253,47 bestaat uit de volgende posten:

 schade wegens tot en met juni 2011 verduisterde gelden € 29.472,28

 kosten van schadevaststelling door de boekhouder € 1.275,-- ex. btw

 kosten van het recherchebureau € 1.324,-- ex. btw

 advocaatkosten € 1.268,82 ex. btw

 kosten van beslaglegging
€ 913,37 ex. btw +

totaal € 34,253,47

7.2.3.

[appellant] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

7.3.1.

Bij tussenvonnis van 13 februari 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

7.3.2.

In het eindvonnis van 20 augustus 2012 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

 [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde] door opzettelijk geldbedragen niet af te dragen. [appellant] moet de schade die [geïntimeerde] daardoor geleden heeft, vergoeden. Omdat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet de schade worden geschat (rov. 4).

 Op grond van de omzetgegevens van [geïntimeerde] is de conclusie gerechtvaardigd dat [appellant] zijn onrechtmatige handelwijze in november 2009 heeft ingezet (rov. 5).

 [geïntimeerde] heeft de schade op basis van de berekening van zijn accountant geschat op € 29.472,28 maar de kantonrechter zal op dat bedrag een correctie toepassen en de schade wegens omzetverlies schatten op € 19.969,-- (rov. 6).

 Daarnaast komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van het recherchebureau, de beslagkosten en de kosten van het onderzoek door de boekhouder (telkens exclusief btw) en moet rekening worden gehouden met het reeds door [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 650,-- (rov. 7).

7.3.3.

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 20 augustus 2012 [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 22.831,37 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden data waarop de schade is ingetreden en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Naar het hof begrijpt is de toegewezen hoofdsom aldus opgebouwd:

 schade wegens omzetverlies € 19.969,--

 kosten van onderzoek door de boekhouder € 1.275,--

 kosten van het recherchebureau € 1.324,--

 kosten van beslaglegging
€ 913,37 +

subtotaal € 23.481,37

op welk subtotaal vervolgens het reeds betaalde bedrag van € 650,-- in mindering is gebracht waarna het bedrag van € 22.831,37 resteert.

7.4.1.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. Op grond van die grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot, kort gezegd:

 vernietiging van het vonnis van 20 augustus 2012;

 afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], voor zover die vordering het door [appellant] erkende bedrag van € 4.687,37 te boven gaat;

 veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] aan [geïntimeerde] heeft betaald, voor zover dat het erkende bedrag van € 4.687,37 te boven gaat, terug te betalen vermeerderd met rente;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

7.4.2.

Het bovengenoemde door [appellant] erkende bedrag van € 4.687,37 komt ook voor in de conclusie van antwoord en is volgens de conclusie van antwoord als volgt opgebouwd:

 in totaal verduisterd € 4.080,--

 kosten van het recherchebureau € 1.324,--

 kosten van beslaglegging
€ 913,37 +

 totale schade € 6.317,37

 contant terug betaald op 17 juli 2011 -/- € 1.380,--

 afgelost op 5 februari 2012 -/-
€ 250,--

 resteert nog te vergoeden € 4.687,37

7.4.3.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep 2 grieven aangevoerd.

Op grond van die grieven heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 20 augustus 2012 en tot, kort gezegd, het alsnog geheel toewijzen van hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevorderd, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Naar aanleiding van de grieven I en III in principaal hoger beroep

7.5.1.

Het hof zal eerst de grieven I en III in principaal hoger beroep behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen het in rov. 5 van het vonnis neergelegde oordeel dat [appellant] zijn onrechtmatige handelwijze in november 2009 heeft ingezet en tegen de beslissing van de kantonrechter om te schatten hoeveel geld [appellant] sindsdien heeft verduisterd.

In de toelichting op de grieven voert [appellant] aan dat hij pas omstreeks Koninginnedag 2011 is begonnen met de verduisteringen teneinde een door hem van zijn broer gekochte auto af te betalen. Ook voert [appellant] aan dat hij precies weet hoeveel geld hij in de door hem genoemde periode (van omstreeks Koninginnedag 2011 tot en met 17 juli 2011) heeft verduisterd. Volgens [appellant] gaat het in totaal om € 4.080,-- waarvan € 1.380,-- op 16/17 juli 2011 is verduisterd en meteen op 17 juli 2011 is teruggegeven, waarna nog een verduisterd bedrag van € 2.700,-- resteerde.

7.5.2.

Het hof stelt voorop dat de rechter de schade die op grond van een gepleegde onrechtmatige daad voor vergoeding in aanmerking komt, op grond van artikel 6:97 BW moet begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan moet zij op grond van dit artikel worden geschat. De door dit artikel aan de rechter geboden vrijheid brengt mee dat de rechter bij de begroting van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Het voorgaande laat onverlet dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat het onrechtmatige handelen van [appellant] al begin november 2009 een aanvang heeft genomen. Dit volgt uit de in artikel 150 Rv. neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling. Het gaat daarbij immers niet in de eerste plaats om de begroting van de schade maar om de bepaling van de periode gedurende welke onrechtmatig is gehandeld.

7.5.3.

Het hof merkt daarbij wel op dat aan de bewijslevering door [geïntimeerde] geen te hoge eisen mogen worden gesteld. In de aard van het onrechtmatige handelen van [appellant] ligt besloten dat het voor [geïntimeerde] uitermate moeilijk zo niet onmogelijk is om hard bewijs te leveren van het exacte aanvangsmoment van de fraude en van de exacte omvang van het verduisterde bedrag. Tegen deze achtergrond is het hof, evenals kennelijk de kantonrechter, van oordeel dat [geïntimeerde] aan de hand van de door hem overgelegde boekhoudkundige gegevens voorshands heeft bewezen [appellant] begin november 2009 is begonnen met het verduisteren van gelden. Voor de veronderstelling van [appellant] dat de lagere omzetcijfers vanaf november 2009 veroorzaakt zouden kunnen zijn door fraude door andere medewerkers, acht het hof vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten aanwezig.

7.5.4.

[appellant] heeft echter in de toelichting op zijn grieven en ook reeds tijdens het geding in eerste aanleg expliciet gesteld dat hij pas vanaf omstreeks Koninginnedag 2011 gelden van [geïntimeerde] is gaan verduisteren en dat hij in totaal, met inbegrip van het op 17 juli 2011 door hem afgegeven bedrag van € 1.380,--, slechts € 4.080,-- heeft verduisterd. [appellant] heeft van deze stellingen voorts, al in de conclusie van antwoord in eerste aanleg uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Dit moet gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, worden gekwalificeerd als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen de (kennelijk ook door de kantonrechter) voorshands bewezen geoordeelde stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] al in november 2009 met de verduisteringen is begonnen en tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij in totaal een aanzienlijk hoger bedrag dan € 4.080,-- (door de kantonrechter schattenderwijs vastgesteld op € 19.969,--) heeft verduisterd. Dit uitdrukkelijke aanbod tot het leveren van tegenbewijs is ter zake dienend en had door de kantonrechter niet mogen worden gepasseerd. Het hof zal [appellant] alsnog op de na te melden wijze tot de levering van dit tegenbewijs toelaten.

7.5.5.

Elk verder oordeel over de grieven I en III wordt aangehouden.

Naar aanleiding van de overige grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep

7.6.

Het hof zal, in afwachting van de bewijslevering, ook elk oordeel over de andere grieven aanhouden.

8.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geoordeelde stellingen van [geïntimeerde]:

dat [appellant] al in november 2009 met de verduisteringen is begonnen;

dat [appellant] in totaal een aanzienlijk hoger bedrag dan € 4.080,-- heeft verduisterd;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.A. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.A. Wabeke en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.