ECLI:NL:GHSHE:2014:4222

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.091.106/01

arrest van 14 oktober 2014

in de zaak van

1.Stichting Aanvullingsfonds voor de Bouwnijverheid,gevestigd te [vestigingsplaats 1],

hierna aan te duiden als AFB,

2.
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],

hierna aan te duiden als BPF,

3.
Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid,gevestigd te [vestigingsplaats 1],

hierna aan te duiden als O&O,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als de Stichtingen,

advocaat: mr. J.A. Trimbach te De Meern,

tegen

[Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats 3],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.],

advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 18 februari 2014 in het incident ex artikel 843a Rv in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Breda onder zaaknummer 587289 CV EXPL 10-1503 gewezen vonnis van 19 januari 2011 tussen de Stichtingen en [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.].

5.Het verdere verloop van de procedure en het geding in hoger beroep

Bij voormeld arrest heeft het hof de incidentele vordering van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] afgewezen en [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten van het incident en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord en iedere verdere beslissing aangehouden. Vervolgens heeft [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] een memorie van antwoord met producties genomen. [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] heeft mondeling pleidooi gevraagd, welk pleidooi is gehouden op 25 september 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi heeft de advocaat van de Stichtingen het hof producties (bijlagen 10 tot en met 13) doen toekomen. De uitspraak van dit arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op de in het arrest in het incident en in dit arrest vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De verdere beoordeling

6.1.

De feitenvaststelling in het bestreden vonnis in rov. 2.1 is in hoger beroep door geen van partijen bestreden. Deze feiten worden hierna weergegeven en aangevuld. In dit hoger beroep gaat het om het volgende.

De Stichtingen zijn uitvoerders van pensioenregelingen en andere arbeidsvoorwaardelijke regelingen voor ondernemingen en bedrijfstakken. [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] geldt als werkgever in de bouwnijverheid die al jaren – en ook thans – op grond van wettelijke regelingen premiebijdragen dient te betalen aan de Stichtingen. De Stichtingen hebben hun administratie uitbesteed aan Cordares Diensten B.V. (hierna: Cordares) die de facturering van de premies verzorgt, evenals correcties, aanvullingen, crediteringen en dergelijke, alsook aanmaningen verstuurt. Als incassogemachtigde van de Stichtingen heeft opgetreden Vesting Finance Incasso B.V.

Op 1 januari 2006 is de Wet Administratieve Lastenverlichting en Vereenvoudiging In Sociale Verzekeringen (de Wet WALVIS) in werking getreden en is een aantal relevante cao-bepalingen gewijzigd die tot gevolg hebben gehad dat de wijze waarop de vaststelling en inning van de premie tot dan toe geschiedde, is herzien. In het nieuwe systeem dient de werkgever per 4-wekenperiode alle voor de vaststelling van de premie relevante gegevens digitaal door te geven op de website van Cordares, waarna zij die gegevens controleert en bij gebleken juistheid daarvoor facturen verstuurt.

In het geval er een onjuistheid wordt geconstateerd worden de ontvangen gegevens aan de

werkgever geretourneerd ter verbetering. Indien na drie maanden en twee herinneringen door

Cordares geen opgaven ter zake van loon en premies van de werkgever worden ontvangen – en, zo begrijpt het hof: geretourneerde gegevens niet worden aangepast – worden door

Cordares ambtshalve zogenaamde “opgelegde” nota’s verstuurd. Die dienen te worden betaald waarna de werkgever de opgelegde nota digitaal kan wijzigen door het

alsnog aanleveren van de volgens hem juiste loon- en premiebedragen, zodat Cordares de opgelegde nota vervolgens kan crediteren en kan vervangen door de nota die is gebaseerd op de juiste door de werkgever aangeleverde gegevens.

6.2.1.

In eerste aanleg vorderden de Stichtingen gezamenlijk veroordeling van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] tot betaling van een bedrag van € 92.213,80, bestaande uit de hoofdsom van € 44.325,49 ter zake van onbetaald gebleven facturen, € 10.571,80 aan vertragingsrente en € 37.316,54 aan buitengerechtelijke incassokosten (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente over € 92.213,80 vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] in de kosten van het geding. Bij conclusie van repliek hebben de Stichtingen hun vordering voor wat betreft de hoofdsom verminderd met een bedrag van € 1,23 tot € 44.324,26. Aan buitengerechtelijke incassokosten hebben de Stichtingen subsidiair een bedrag van € 3.500,-- (exclusief btw) gevorderd conform Rapport Voorwerk II.

6.2.2.

[Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] voerde verweer.

6.2.3.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vordering van BPF ondeugdelijk is onderbouwd, zodat die vordering dient te worden afgewezen. Aan dit oordeel ligt de volgende redenering ten grondslag. De Stichtingen hebben de vordering van BPF gebaseerd op de CAO Bedrijfstak Eigen Regelingen voor de Bouwnijverheid 2006/2010 (hierna: CAO BEBR) en hebben in de dagvaarding in het geheel niet de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 genoemd als de juiste grondslag. De kantonrechter overwoog (rov. 2.7):
‘Weliswaar hebben eiseressen [de Stichtingen, hof] hun vorderingen op dit punt gerectificeerd maar daartegen heeft gedaagde [[Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.], hof] terecht bezwaar gemaakt nu die correctie in wezen een niet toegestane wijziging van de grondslag van de vordering betreft en de kantonrechter zich dient te houden aan de bij dagvaarding gestelde feitelijke grondslag van de vordering’.

Voorts is het volgens de kantonrechter niet alleen ondoenlijk maar ook onmogelijk om de vorderingen van AFB en O&O los te koppelen van de vordering van BPF, zodat ook de vorderingen van AFB en O&O moeten worden afgewezen.

Ook om andere redenen – gegeven in rov. 2.9 tot en met 2.11 – kan niet aan inhoudelijke beoordeling van de vordering worden toegekomen, aldus de kantonrechter.

Bij het bestreden vonnis is de vordering van de Stichtingen afgewezen en zijn de Stichtingen veroordeeld in de proceskosten.

6.3.

In hoger beroep hebben de Stichtingen tien grieven aangevoerd en hebben zij hun vorderingen (voor wat betreft de hoofdsom en de rente) losgekoppeld als hierna is weergegeven. De Stichtingen hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] om

- aan AFB te voldoen een bedrag van € 1.028,39 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 11 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

- aan BPF te voldoen een bedrag van € 37.481,21 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 11 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

- aan O&O te voldoen een bedrag van € 632,42 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 11 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

- aan de Stichtingen te voldoen € 1.190,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,

met veroordeling van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] in de kosten van beide instanties en de nakosten, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.

6.4.

Met grief 1 komen de Stichtingen op tegen het hiervoor in rov. 6.3.2 weergegeven oordeel van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde redenering. Volgens de toelichting bij grief 1 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de wijziging van de grondslag van de BPF een niet toegestane grondslag van de vordering betreft en dat hij zich dient te houden aan de bij de dagvaarding gestelde grondslag van de vordering.

[Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] heeft deze grief bestreden, stellende dat in eerste aanleg is beslist over de eiswijziging en dat op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 2 Rv daartegen geen hogere voorziening open staat.

Het hof overweegt dienaangaande dat hetgeen [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] stelt op zichzelf juist is, zodat grief 1 niet kan slagen, maar dat de grief bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat deze ertoe strekt dat BPF (de grondslag van) haar vordering in hoger beroep (alsnog) wijzigt, in die zin dat deze vordering is gebaseerd op de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, en niet op de CAO BEBR. Dit kan BPF ook doen, op de voet van artikel 130 lid 1 Rv. Niet gebleken is dat deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] is voldoende in de gelegenheid geweest om verweer te voeren tegen de vordering van BPF en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Recht zal dan ook worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.5.

Grief 2 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het niet alleen ondoenlijk maar ook onmogelijk is om de vorderingen van AFB en O&O los te koppelen van de vordering van BPF. Volgens de Stichtingen zijn AFB, O&O en BPF afzonderlijke rechtspersonen die elk een eigen premievordering op [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] hebben en tevens elk een zelfstandig vorderingsrecht hebben. De vorderingen van AFB, O7O en BPF staan los van elkaar, aldus de Stichtingen. Zij stellen dat uit bijlage 7 jo. bijlage 8 jo. bijlage 9 bij de memorie van grieven genoegzaam volgt wat de hoogte is van de afzonderlijke vorderingen van AFB, BPF en O&O op het totaal van € 39.187,03, te weten AFB € 1.028,39, BPF € 37.481,21 en O&O € 632,42.

[Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] heeft in reactie op deze grief het verweer gevoerd dat de Stichtingen thans een onderverdeling van de vorderingen hebben gegeven waaruit blijkt dat AFB en O&O niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat de gestelde vorderingen onder de appelgrens vallen. Daartoe heeft [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] aangevoerd dat op grond van het bepaalde in artikel 332 lid 1 Rv hoger beroep open staat tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis, tenzij de vordering waarover in eerste aanleg diende te worden beslist niet hoger was dan € 1.750,--. Voorts heeft [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] aangevoerd dat bij meerdere eisers in eerste aanleg in hoger beroep de vorderingen niet bij elkaar mogen worden opgeteld (HR 25 maart 1994,
NJ1994, 392).

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Juist is dat bij meerdere eisers de vorderingen niet mogen worden opgeteld. Bepalend is echter niet de vordering waarover thans in hoger beroep moet wordt beslist, maar de vordering waarover de kantonrechter in eerste aanleg had te beslissen. Daarom moet alsnog worden bepaald wat de hoogte van de vorderingen in eerste aanleg van de Stichtingen ieder afzonderlijk was. Tijdens het pleidooi hebben AFB en O&O hun vorderingen ingetrokken nu deze onder de appelgrens liggen (pleitnotities, pagina 3, bovenaan) zodat daaromtrent niet meer hoeft te worden beslist. Ten aanzien van de vordering van BPF in eerste aanleg kan worden aangenomen dat die in dezelfde orde van grootte ligt als die in hoger beroep. Tijdens het pleidooi is door de Stichtingen toegelicht dat de vordering in eerste aanleg nagenoeg gebaseerd is op hetzelfde totaalbedrag als in appel en dat met betrekking tot de vordering in eerste aanleg eenzelfde onderverdeling kan worden gemaakt.

Grief 2 sorteert derhalve effect, in die zin dat het hof in het navolgende de vordering van BPF inhoudelijk zal beoordelen.

6.6.

Met inachtneming van het vorenstaande, strekken de grieven 3 tot en met 10 ertoe dat de vordering van BPF en de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen en [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] in de proceskosten van BPF wordt veroordeeld. Aldus lenen deze grieven zich voor gezamenlijke behandeling.

6.7.

Zoals hiervoor is overwogen, stellen de Stichtingen dat uit bijlage 7 jo. bijlage 8 jo. bijlage 9 bij de memorie van grieven genoegzaam volgt wat de hoogte is van de vordering van BPF, te weten € 37.481,21.

Bij de toelichting van de grieven 3 en 4 hebben de Stichtingen naar voren gebracht dat de facturen waarvan de Stichtingen betaling verlangen bestaan uit “twee categorieën”. Een categorie is gebaseerd op door [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] aangeleverde loongegevens en de andere categorie facturen betreffen zogenaamde ambtshalve nota’s doordat geen loongegevens zijn aangeleverd voor het betreffende loontijdvak. Voor wat betreft de eerste categorie facturen valt volgens de Stichtingen niet in te zien dat die onjuist zijn. Indien [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] zich niet kan vinden in de hoogte van de opgelegde ambtshalve nota’s, dan is het aan [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] om alsnog loongegevens aan te leveren voor wat betreft de loontijdvakken waarin de ambtshalve opgelegde nota’s voorzien, in welk geval de nota’s kunnen worden gecorrigeerd, aldus de Stichtingen.

Tijdens hun eerste termijn van het pleidooi hebben de Stichtingen aangevoerd dat de vordering van € 37.481,21 van BPF het totaalbedrag van de door [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] niet betaalde premie betreffende de jaren 2006 tot en met 2008 betreft, dat deze premie middels facturen in rekening is gebracht bij [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.], dat dit de facturen zijn die als bijlage 9 bij de memorie van grieven zijn overgelegd en dat het totaalbedrag van die facturen € 39.187,03 bedraagt omdat bij dezelfde facturen naast de premie ten behoeve van BPF tevens premie namens AFB en O&O in rekening wordt gebracht. Voorts hebben de Stichtingen uiteengezet dat er drie soorten facturen open staan, te weten: opgelegde nota’s als gevolg van een kwaliteitscontrole, reguliere premienota’s en rentenota’s en hebben zij een voorbeeld gegeven van een opgelegde nota en reguliere premienota.

Op vragen van het hof naar de samenstelling van de vordering van BPF hebben de Stichtingen nader toegelicht dat bijlage 9 de facturen zijn waarvan de betaling wordt gevorderd, dat deze facturen zijn uitgesplitst in bijlage 8, hetgeen een intern overzicht is, en dat bijlage 7 een specificatie per stichting is.

6.8.

Het hof overweegt allereerst dat tijdens het pleidooi is gebleken dat [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] (door middel van diverse betalingen) premie heeft afgedragen tot een totaalbedrag van € 162.616,76. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] als restant nog € 37.481,21 verschuldigd is aan BPF. [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] betwist dit ten stelligste. Tijdens het pleidooi heeft de directeur van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.], [de directeur van Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.], in dit verband benadrukt dat uit controles die hij heeft laten uitvoeren blijkt dat [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] niets meer verschuldigd is over de desbetreffende periode.

6.9.

Voorts constateert het hof dat in de verschillende (proces)stukken van BPF steeds andere bedragen worden genoemd en wisselende onderbouwingen daarvan worden gegeven, voor welke verschillen door de Stichtingen geen, althans onvoldoende, verklaring is gegeven.

Het hof verwijst daarvoor ten eerste naar de vergelijking die [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] heeft gemaakt tussen de onderbouwing van de vordering in eerste aanleg in productie 10 bij de conclusie van repliek met bijlage 8 van de memorie van grieven (zie randnummer 38 van de memorie van antwoord, uitgewerkt in de pleitnotitie, op pagina 2 onderaan tot en met pagina 4 onder het midden). Uit deze vergelijking komt naar voren dat er sprake is van wisselende aantallen facturen en wisselende gefactureerde bedragen.

Ten tweede is er een verschil tussen de hoofdsom in eerste aanleg van € 44.324,26 (na vermindering van eis) en de hoofdsom in hoger beroep van € 39.187,03 (voor de drie stichtingen). Het verschil daartussen zou volgens de Stichtingen verklaard moeten worden doordat er na het instellen van de procedure in eerste aanleg correcties zijn aangebracht. Dit wordt door [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] betwist en blijkt nergens uit.

6.10.

Niet uitgesloten is dat [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] nog een bedrag aan BPF verschuldigd is, maar mede gezien de hiervoor in rov. 6.9 geconstateerde ongerijmdheden acht het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat dit het gevorderde bedrag van € 37.481,21 is.

6.11.

Daar komt bij dat het het hof voorkomt dat in dit geval niet zonder meer van de juistheid van de door het systeem van Cordares gegenereerde gegevens kan worden uitgegaan. De Stichtingen hebben immers niet weersproken dat het systeem aanvankelijk allesbehalve feilloos werkte. Voorts heeft [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] onbestreden naar voren gebracht dat zij met terugwerkende kracht is ingedeeld “bij de bouw” (het hof begrijpt: bij het Sociaal Fonds Bouwnijverheid) en dat daardoor een premieachterstand is ontstaan. Ook leidt het hof af uit de uitlatingen van [de directeur van Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] voornoemd tijdens het pleidooi dat door zowel Cordares als [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] zelf fouten zijn gemaakt waardoor de juiste verwerking van de gegevens in het systeem is bemoeilijkt. Dat het in het nieuwe systeem de verantwoordelijkheid van de werkgever is om de juiste loon- en premiegegevens aan te leveren, maakt dit niet anders.

6.12.

Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.8 tot en met 6.11 is overwogen, in onderling verband en samenhang bezien, kan het hof niet tot het oordeel komen dat de vordering van BPF toewijsbaar is. Aan het door de Stichtingen gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu dit onvoldoende gespecificeerd is. De grieven 3 tot en met 10 falen derhalve.

6.13.

Op grond van het voorgaande zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De Stichtingen hebben te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat zij de proceskosten van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] in hoger beroep dienen te dragen.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt de Stichtingen hoofdelijk in de proceskosten van [Bedrijf Brandwerende Applicaties B.V.] in hoger beroep, begroot op € 1.862,-- aan vast recht en € 4.893,-- voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J. Voorink en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 oktober 2014.