ECLI:NL:GHSHE:2014:2817

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.138.709/01

arrest van 19 augustus 2014

in de zaak van

Tandplus I BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als Tandplus I,

advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen te Maasbracht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J.J. Smeets te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 17 juli 2013, gewezen tussen Tandplus I als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 361599\CV EXPL 12-6685)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Grief 1 keert zich tegen het door de kantonrechter in de twee laatste zinnen van rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis vastgestelde feit, dat [geïntimeerde] op of omstreeks 1 januari 2012 niet langer in dienst is van Tandplus B.V. (hierna: Tandplus) maar van Tandplus I, tegen hetzelfde salaris en voor 38 (in plaats van 36) uur per week. Deze grief zal hieronder in 3.17 worden behandeld. Geen grieven zijn gericht tegen de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat het hof ook hiervan zal uitgaan. Met inachtneming van het voorgaande en onder aanvulling van de feiten gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

[geïntimeerde] is op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 maart 2010 in dienst getreden van Tandplus als tandartsassistente. Op basis van deze overeenkomst werkte zij 36 uur per week tegen een salaris van € 2.750,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

3.1.2.

Bestuurders van Tandplus waren [bestuurder Tandplus 1] (hierna: [bestuurder Tandplus 1]), [bestuurder Tandplus 2] (hierna: [bestuurder Tandplus 2]) en Dienstencentrum Roerstreek B.V. (hierna: Dienstencentrum). [bestuurder Tandplus 1] en [bestuurder Tandplus 2] waren bij Tandplus werkzaam als tandarts. Bestuurders van Dienstencentrum zijn [bestuurder Dienstencentrum 1], [bestuurder Dienstencentrum 2] (hierna ook: [vader]) en [zoon 1], zoon van [bestuurder Dienstencentrum 2].

3.1.3.

Tandplus oefende haar praktijk uit in het bedrijvenpand aan de [straatnaam][huisnummer] te [vestigingsplaats]. De bewuste ruimten werden gehuurd van [zoon 2], een andere zoon van [bestuurder Dienstencentrum 2].

3.1.4.

Volgens het uittreksel uit het Handelsregister is Tandplus I op 30 januari 2012 opgericht. [zoon 1] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Tandplus I.

3.1.5.

Op 22 mei 2012 is Tandplus in staat van faillissement verklaard.

3.1.6.

In een op 19 juni 2012 tussen de heer [bestuurder Dienstencentrum 1], [vader] en [geïntimeerde] gevoerd gesprek is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen.

3.1.7.

Bij brief van haar advocaat van 22 juni 2012 heeft [geïntimeerde] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.

3.1.8.

Bij brief van haar advocaat van 27 september 2012 heeft [geïntimeerde] de vordering uit hoofde van de vernietigbaarheid van het ontslag omgezet in een vordering tot schade-vergoeding wegens onregelmatige opzegging (ex art. 7:677 jo. 7:680 BW) en wegens kennelijk onredelijk ontslag (ex art. 7:681 BW).

3.2.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde]:

€ 4.112,31 bruto per maand wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

€ 15.000,- bruto ter zake van kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

het achterstallig loon, het bruto-equivalent van het nettoloon van € 506,96, en het vakantiegeld tot 1 juni 2012 ad € 1.100,- bruto en het achterstallige vakantiegeld over de periode van 1 tot en met 19 juni 2012;

vermeerderd met de wettelijke verhoging over het gevorderde sub 3, de proceskosten en de wettelijke rente.

3.3.

Aan deze vorderingen heeft [geïntimeerde], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat sprake is van een overgang van onderneming van Tandplus op Tandplus I waardoor zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Tandplus I, dat het door Tandplus I op 19 juni 2012 gegeven ontslag op staande voet bij gebreke van een geldige dringende reden onregelmatig is (door de opzegtermijn niet in acht te nemen) en bovendien kennelijk onredelijk is, en voorts dat Tandplus I het over de periode tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst op 19 juni 2012 verschuldigde salaris en vakantiegeld niet volledig heeft voldaan.

3.4.

Nadat Tandplus I gemotiveerd verweer had gevoerd en een comparitie van partijen was gehouden, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis Tandplus I jegens [geïntimeerde] veroordeeld tot:

een bedrag gelijk aan het bruto loon over de periode 1 tot en met 31 juli 2012, inclusief vakantiegeld over de maand juli 2012, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en wettelijke rente;

€ 2.500,- bruto wegens kennelijk onredelijke beëindiging;

het bruto-equivalent van het nettobedrag van € 506,96, zijnde achterstallig loon over de periode van januari tot en met april 2012;

het achterstallige vakantiegeld ad € 1.100,- bruto over de periode januari tot en met mei 2012 en een bruto bedrag gelijk aan het achterstallige vakantiegeld over de periode 1 tot en met 19 juni 2012;

vermeerderd met de wettelijke verhoging over de onder 3 en 4 weergegeven bedragen en de wettelijke rente en met veroordeling van Tandplus I in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de kantonrechter afgewezen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een overgang van onderneming, dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bestond, dat het op 19 juni 2012 gegeven ontslag op staande voet een dringende reden ontbeerde en dat dat ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk was.

3.5.

Op basis van het bestreden vonnis heeft Tandplus I op 30 augustus 2013 betalingen aan [geïntimeerde] verricht.

3.6.

Tandplus I heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Tandplus I heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot het alsnog integraal afwijzen van de vorderingen en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Tandplus I op basis van het bestreden vonnis heeft betaald (zie 3.5). [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld. Daarmee is de omvang van haar vorderingen zoals die door het appel van Tandplus I in hoger beroep nog aan de orde zijn, beperkt tot maximaal de door de kantonrechter toegewezen bedragen.

3.7.

Uit (de toelichting op) de grieven leidt het hof af dat Tandplus I een geheel hernieuwde beoordeling wenst van de voorliggende vorderingen, zoals deze worden beperkt doordat geen incidenteel beroep is ingesteld tegen de beslissingen van de kantonrechter. Het hof begrijpt dat Tandplus I zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van overgang van onderneming, dat tussen haar en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst bestond voor bepaalde tijd (van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2012), die door het op 19 juni 2012 gegeven ontslag op staande voet is geëindigd, althans dat die overeenkomst van rechtswege op 30 juni 2012 is geëindigd vanwege het verstrijken van de bepaalde tijd. Volgens Tandplus I heeft de kantonrechter dus ten onrechte geoordeeld dat sprake was van een overgang van onderneming waardoor de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] (op of omstreeks 1 januari 2012) zijn overgaan van Tandplus op Tandplus I, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen [geïntimeerde] en Tandplus I bestond en dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.

overgang van onderneming?

3.8.

Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een overgang van onderneming. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.

3.8.1.

Bij een overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (artikel 7:663 BW). Op grond van het bepaalde in artikel 7:662 lid 2 BW moet onder
overgangworden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’ en moet onder
economische eenheidworden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’.

De wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming in het Burgerlijk Wetboek vormt een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, welke richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (
PbEG17 juli 1998, L 201/88) en is gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (
PbEG

22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De wettelijke regeling moet derhalve zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de richtlijn worden uitgelegd.

3.8.2.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van – thans – de Europese Unie heeft de richtlijn tot doel om ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen en de werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden.

De eis dat een economische eenheid haar identiteit behoudt moet volgens het Hof beperkt worden uitgelegd, daar anders de bescherming van de richtlijn te veel wordt ingeperkt.

3.8.3.

Zoals ook door de Hoge Raad overwogen in zijn arrest van 4 april 2014 (“Welkoop”, ECLI:NL:HR:2014:830) volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat met het oog op beantwoording van de vraag of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie het door de Hoge Raad aangehaalde arrest Spijkers, HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC8669).

3.9.

Voor de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden, neemt het hof daartoe de volgende vaststaande feiten in aanmerking.

Tandplus dreef een tandartspraktijk, net als Tandplus I doet.
Tandplus I drijft de tandartspraktijk grotendeels in dezelfde ruimte aan het [straatnaam 2][huisnummer] in [vestigingsplaats]. Net zoals Tandplus deed, huurt Tandplus I die ruimte van [zoon 2] .
Tandplus I gebruikt dezelfde inventaris als Tandplus. Net als Tandplus huurt zij die van [familie V.O.F.], (naar het hof ter zitting begreep) een vennootschap onder firma met als vennoten een aantal leden van de familie [familienaam] (welke familie in ieder geval bestaat uit vader en de zoons [zoon 2] en [zoon 1]).
Van de vijf tandartsassistentes die voorheen voor Tandplus werkzaam waren, werken er vier (waaronder [geïntimeerde]) voor Tandplus I.
De tandartsassistentes verricht(t)en zowel voor Tandplus als voor Tandplus I (in ieder geval) tandartsassistentenwerk.
[geïntimeerde] werkte voor Tandplus 36 uur per week en voor Tandplus I 38 uur per week tegen hetzelfde salaris van € 2.750,- bruto per maand.
[geïntimeerde] heeft vanaf januari 2012 loon en loonstroken van Tandplus I ontvangen.
[tandarts 1] heeft als laatste tandarts na het vertrek van [bestuurder Tandplus 1] en [bestuurder Tandplus 2] nog tandartswerkzaamheden verricht.
Bestuurders van Tandplus waren de tandartsen [bestuurder Tandplus 1] en [bestuurder Tandplus 2] en Dienstencentrum, van welke laatste vennootschap bestuurders zijn [bestuurder Dienstencentrum 1], [bestuurder Dienstencentrum 2] en [zoon 1] (een van de zoons van [bestuurder Dienstencentrum 2]). Genoemde [zoon 1] is enig bestuurder van Tandplus I.
De bedrijfsnamen van Tandplus en Tandplus I zijn nagenoeg identiek.
Tandplus I heeft hetzelfde telefoon- en faxnummer als Tandplus.
Op 16 februari 2014 om 14.04 uur stond op de website www.tandplus.nl de volgende tekst:

“Welkom bij Tandplus 1

Beste Patiënten en geïnteresseerden. De tandheelkundige kliniek Tandplus is vanaf heden veranderd in Tandplus 1. Het vertrouwde team met haar bekwame kennis en de faciliteiten zijn gelijk gebleven.

Klik hier om door te gaan naar onze vernieuwde website www.tandplus1.nl”.

3.10.

Verder is van belang dat tussen partijen niet is betwist dat zowel Tandplus als Tandplus I volwaardige zelfstandige ondernemingen zijn en in die zin een eigen identiteit hebben. Met betrekking tot de vraag of in dit geval sprake is van identiteitsbehoud is van belang in welke mate de door Tandplus I verrichte activiteiten overeenkomen met die van Tandplus. Tandplus I stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van de uitoefening van dezelfde of soortgelijke activiteiten als voorheen in Tandplus nu in de praktijk van Tandplus grotendeels cosmetische/specialistische tandheelkunde (het plaatsen van implantaten) werd bedreven terwijl in de praktijk van Tandplus I grotendeels reguliere tandheelkunde wordt bedreven. Volgens [geïntimeerde] geldt echter ten aanzien van zowel de praktijk van Tandplus als voor de praktijk van Tandplus I dat daarin grotendeels aan reguliere tandheelkunde werd/wordt gedaan en daarnaast – in mindere mate – implantaten werden/worden geplaatst.

Het hof acht van belang dat door Tandplus I niet is weersproken dat ook in de praktijk van Tandplus reguliere tandheelkunde werd bedreven. Dat tussen partijen in geschil is in welke mate dat in de praktijk van Tandplus gebeurde, laat naar het oordeel van het hof onverlet dat in elk geval sprake is van een voortzetting van soortgelijke, want tandheelkundige, activiteiten. Ook indien het zo zou zijn dat de met de cosmetische tandheelkunde verband houdende activiteiten door Tandplus I op een kleinere schaal worden voortgezet en dat die activiteiten voor Tandplus I van ondergeschikt belang zijn ten opzichte van de met de reguliere tandheelkunde verband houdende (en volgens Tandplus I uitgebouwde) activiteiten, is dit verschil onvoldoende wezenlijk om te kunnen oordelen dat in feite sprake is van andere activiteiten.

3.11.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals Tandplus I stelt en [geïntimeerde] bestrijdt, de (vijf) tandartsassistentes voor Tandplus alleen specifieke tandartsassistentenwerkzaamheden verrichtten en dat de (vier overgebleven) tandartsassistentes voor Tandplus I daarnaast ook baliewerkzaamheden verrichten. Dat er hiermee iets wezenlijks is veranderd in de werkzaamheden van de tandartsassistentes na januari 2012 is door Tandplus I niet gesteld en ook niet gebleken en ligt ook niet voor de hand.

3.12.

Aan het voorgaande doet naar het oordeel van het hof evenmin af dat de tandartsen [bestuurder Tandplus 1] en [bestuurder Tandplus 2] vóór januari 2012 feitelijk zijn vertrokken, dat tandarts [tandarts 1], zoals Tandplus I stelt (doch [geïntimeerde] betwist), vóór januari 2012 is vertrokken en dat nadien nieuwe tandartsen (in ieder geval [tandarts 2] en Wieggrebe) voor Tandplus I zijn gaan werken. Uit het enkele vertrek van “oude” tandartsen en aantreden van “nieuwe” tandartsen, dat evengoed buiten een situatie van overgang van onderneming kan plaatsvinden, volgt op zichzelf nog niet dat de identiteit van de onderneming niet is behouden. In aanmerking nemende de overige hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, staat deze omstandigheid in het onderhavige geval in elk geval niet in de weg aan het oordeel dat met Tandplus I in feite de onderneming van Tandplus is voortgezet. Aan de stelling dat slechts een deel van de onderneming van de onderneming (lees: de tandartsassistenten) is overgegaan gaat het hof daarom voorbij, nu het wezen van de onderneming (één tandartspraktijk in [vestigingsplaats]) behouden is gebleven.

3.13.

Ook hetgeen Tandplus I verder nog heeft aangevoerd, waaronder dat de praktijk-ruimte van Tandplus I bescheidener van oppervlakte zou zijn dan die van Tandplus en dat de praktijk van Tandplus in januari 2012 enige dagen gesloten is geweest voordat Tandplus I haar praktijk opende, verzet zich niet tegen het oordeel dat de onderneming van Tandplus in feite door Tandplus I is voortgezet.

3.14.

Daarenboven geldt nog het volgende. Uit de hiervoor opgesomde feiten blijkt van een grote betrokkenheid bij – en van zeggenschap over – Tandplus en Tandplus I van de familie [familienaam], in het bijzonder van [vader] en [zoon 1], zowel in de periode dat Tandplus de tandartspraktijk dreef, zeker toen de tandartsen (tevens bestuurders van Tandplus) [bestuurder Tandplus 1] en [bestuurder Tandplus 2] waren vertrokken, als in de periode daarna. Deze betrokkenheid en zeggenschap blijkt ook uit het feit dat, zoals hiervoor vermeld, [vader] de naam “Tandplus I” heeft bedacht, alsmede uit de gang van zaken rondom het ontslag op 19 juni 2012, waarbij – zoals aan de orde zal komen in 3.21 – (onder meer) [vader], die formeel geen functie had bij Tandplus I, een rol speelde. Daarbij waren [vader] en [zoon 1] indirect medebestuurders van Tandplus en is [zoon 1] de bestuurder van Tandplus I. Gelet op de bemoeienis van [vader] en [zoon 1] bij de vormgeving van de praktijk na het vertrek van [bestuurder Tandplus 1] en [bestuurder Tandplus 2], is sprake van een situatie waarin enkele van de voormalig (indirect) bestuurders van Tandplus een belangrijke rol hebben gespeeld in het opzetten van Tandplus I. Dit alles duidt er sterk op dat de identiteit van de onderneming van Tandplus in Tandplus I behouden is gebleven.

3.15.

Dat tussen Tandplus en Tandplus I geen schriftelijk vastgelegde dan wel een mondelinge overeenkomst valt aan te wijzen, maakt nog niet dat niet kan worden gesproken van een overgang van onderneming. Zoals in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 met verwijzing naar rechtspraak van het HvJEU is overwogen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in artikel 1 lid 1 van de richtlijn ruim worden uitgelegd. Hiermee strookt dat het ontbreken van een contractuele band tussen een vervreemder en een verkrijger of tussen twee ondernemers aan wie achtereenvolgens werkzaamheden zijn opgedragen, niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de richtlijn kan bestaan in een schriftelijke of mondelinge overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, alsmede in een stilzwijgende overeenkomst tussen hen die blijkt uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin de wens van de vervreemder en de verkrijger om tot een dergelijke wijziging over te gaan, tot uiting komt.

Het hof is van oordeel dat op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, waaronder in het bijzonder de voortzetting van de huur aan het [straatnaam 2][huisnummer] en de directe bemoeienis van enkele van de voormalig (indirect) bestuurders van Tandplus bij de vormgeving van Tandplus I, kan worden aangenomen dat in het onderhavige geval kennelijk van een dergelijke stilzwijgende instemming sprake is geweest.

3.16.

Het hof is dus van oordeel dat sprake is van overgang van onderneming. Het in de toelichting op grief 3 gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Grief 3 faalt dus

3.17.

Met grief 1 bestrijdt Tandplus I het door de kantonrechter vastgestelde feit dat [geïntimeerde] op of omstreeks 1 januari 2012 niet langer in dienst is van Tandplus maar van Tandplus I, tegen hetzelfde salaris en voor 38 (in plaats van 36) uur per week. Nu hiervoor is geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming, gaat die grief, die kennelijk een behoud van de arbeidsrechtelijke relatie met Tandplus veronderstelt, niet op.

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?

3.18.

Tandplus I stelt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (van 1 januari 2012 tot en met 30 juni 2012) tot stand is gekomen die van rechtswege is geëindigd door het verstrijken van de bepaalde tijd op 30 juni 2012, welk verweer kennelijk strekt tot afwijzing van de vorderingen tot schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging respectievelijk wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het hof overweegt als volgt.

3.19.

Vaststaat dat [geïntimeerde] de door Tandplus I aan haar (en andere werknemers) voorgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 januari tot en met 30 juni 2012 niet heeft ondertekend. Daaruit kan dus niet het bestaan van de door Tandplus I gestelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden afgeleid. Bij gebreke van een schriftelijke arbeidsovereenkomst lag – en ligt – het naar het oordeel van het hof op de weg van Tandplus I om haar stelling aangaande de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd feitelijk te onderbouwen. Een arbeidsovereenkomst komt – net als andere overeenkomsten – tot stand door aanbod en aanvaarding. Tandplus I had moeten toelichten hoe de door haar gestelde overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand is gekomen. De enkele stelling dat Tandplus I de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan [geïntimeerde] ter ondertekening heeft voorgelegd is daartoe onvoldoende. Een nadere feitelijke toelichting ontbreekt, ook in hoger beroep. Bij gebreke van deze toelichting wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Aldus heeft te gelden dat de rechten en verplichtingen uit de met Tandplus gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als gevolg van overgang van onderneming op of omstreeks 1 januari 2012 op Tandplus I zijn overgegaan en dat voor beëindiging van die arbeidsovereenkomst (behoudens in het geval van rechtsgeldig ontslag op staande voet) voorafgaande opzegging nodig was.

opzegging op 19 juni 2012 onregelmatig?

3.20.

[geïntimeerde] heeft – gelet op de in 3.1.8 aangehaalde brief van 27 september 2012 – haar standpunt verlaten dat het ontslag op staande voet (wegens het ontbreken van een dringende reden) vernietigbaar is en stelt zich thans op het standpunt dat het ontslag onregelmatig is omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen, op welke grond zij de gefixeerde schadevergoeding vordert. Dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval op 19 juni 2012 door de opzegging van Tandplus I is geëindigd is (uiteindelijk) niet in geschil. Tandplus stelt echter allereerst dat die beëindiging gerechtvaardigd was door de aanwezigheid van een dringende reden.

3.21.

Over de feitelijke gang van zaken rond het ontslag op 19 juni 2012 zijn partijen het gedeeltelijk eens. Het staat vast dat de heer [vertegenwoordiger Tandplus 1] (kennelijk namens Tandplus I) op 18 juni 2012 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij met ingang van de volgende dag niet meer hoefde te komen werken en dat de arbeidsovereenkomst met Tandplus op 30 juni 2012 zou eindigen. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] op 19 juni 2012 is gaan werken en dat zij op enig moment die dag bij de heer [bestuurder Dienstencentrum 1] en [vader] is ontboden, die haar (kennelijk namens Tandplus I) hebben meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en dat zij niet meer hoefde komen te werken. Over hetgeen daarna is voorgevallen verschillen partijen van mening. Volgens Tandplus I heeft [geïntimeerde] de heer [bestuurder Dienstencentrum 1] en [vader] toen uitgemaakt voor “Betrüger” en/of “Schwindler” of woorden van gelijke strekking en heeft zij vervolgens haar uitlatingen tegenover tandarts [tandarts 2] herhaald. [geïntimeerde] bestrijdt een en ander.

3.22.

Veronderstellende wijs ervan uitgaande dat – zoals Tandplus I aanvoert en [geïntimeerde] bestrijdt – [geïntimeerde] na de hiervoor omschreven mededeling van de heren [bestuurder Dienstencentrum 1] en [bestuurder Dienstencentrum 2] hen heeft uitgemaakt voor “Betrüger” en/of “Schwindler” of woorden van gelijke strekking en dat zij dit heeft herhaald tegenover tandarts [tandarts 2], wordt geoordeeld dat deze woorden weliswaar beledigend zijn maar dat zij in de gegeven omstandigheden geen deugdelijke reden voor het ontslag vormen. Zelfs indien de heren [bestuurder Dienstencentrum 1] en [bestuurder Dienstencentrum 2] in het gesprek op 19 juni 2012 door hun opstelling en wijze van meedelen geen ruzieachtige sfeer zouden hebben veroorzaakt, zoals Tandplus I aanvoert, valt het [geïntimeerde] niet euvel te duiden dat zij (naar achteraf blijkt: op goede gronden) verontwaardigd was over het standpunt van Tandplus I dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gold die vanwege het verstrijken van de bepaalde tijd op 30 juni 2012 zou eindigen en dat zij aan die verontwaardiging op minder elegante wijze uitdrukking heeft gegeven.

3.23.

Tandplus I stelt in dit verband nog dat [geïntimeerde] reeds meerdere malen was aangesproken op haar onprofessionele gedrag – kennelijk bestaande in het tegen Tandplus I opzetten van het personeel vanwege volgens [geïntimeerde] “niet kloppende” arbeidsovereen-komsten (conclusie van antwoord pagina 4, waarnaar Tandplus I in de toelichting op grief 6 verwijst) en dat zij zich eerder tegen de directeur van Tandplus I ([zoon 1]) had laten ontvallen dat het personeel van Tandplus I slechter werd behandeld dan Polen. [geïntimeerde] betwist een en ander. Zelfs indien het gestelde gedrag en de gestelde mededeling van [geïntimeerde] zouden komen vast te staan, maakt dat nog niet dat van een dringende reden kan worden gesproken. Nog afgezien van het feit dat Tandplus I de stelling dat [geïntimeerde] eerder hierop is aangesproken in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk onderbouwt, zal het veronderstelde gedrag van [geïntimeerde] moeten worden gezien in het licht van het feit dat zij (naar nu blijkt: terecht) opkwam tegen de in haar ogen onjuiste arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die Tandplus I aan het personeel aanbood.

3.24.

Nu is geoordeeld dat er een overgang van onderneming is geweest waardoor de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen Tandplus en [geïntimeerde] zijn overgegaan op Tandplus I en dat er geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen Tandplus I en [geïntimeerde] is tot stand gekomen én dat een dringende reden voor een opzegging met onmiddellijke ingang ontbreekt, staat daarmee vast dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de (onregelmatige) opzegging is geëindigd op 19 juni 2012 en dat Tandplus I de gefixeerde schadevergoeding bestaande uit het loon tot 31 juli 2012 is verschuldigd. Tandplus I bestrijdt namelijk wel dat er een overgang van onderneming is geweest maar – gelet op de toelichting op de grieven 4 en 7 – bestrijdt zij niet dat, ingeval niet tot die overgang zou kunnen worden geconcludeerd (en evenmin tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zie 3.18 en 3.19), de opzegging op 19 juni 2012 onregelmatig is geweest waardoor zij de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is gelijk aan het loon over de periode tot en met 31 juli 2013.

kennelijk onredelijk ontslag?

3.25.

De klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het ontslag op 19 juni 2012 een valse of voorgewende reden had, mist feitelijke grondslag. De kantonrechter heeft overwogen dat Tandplus I geen “valide reden” had voor het ontslag, niet dat sprake was van een valse of voorgewende reden.

Bij het oordeel dat voor de opzegging een deugdelijke grond ontbreekt en daarom kennelijk onredelijk is heeft de kantonrechter gewezen op de omstandigheden dat géén arbeidsover-eenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen, dat er geen sprake was van een dringende reden voor de opzegging én dat de opzegging, zoals die van 19 juni 2012, onregelmatig is geweest. De kantonrechter heeft in die zin geoordeeld en heeft de daarop gegronde vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 2.500,- toegewezen. Met grief 8 komt Tandplus I tegen dat oordeel op. Daarmee ligt de vraag voor of de opzegging kennelijk onredelijk is en zo ja, of er grond bestaat voor een schadevergoeding (van € 2.500,- of minder).

3.26.

Nu [geïntimeerde] geen zelfstandig (incidenteel) appel heeft ingesteld, dient het hof te beoordelen of de door de kantonrechter aangedragen omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Daarbij stelt het hof onder verwijzing naar Hoge Raad 29 januari 1999, NJ 1999, 323 voorop dat de in artikel 7:681 BW genoemde gronden niet limitatief zijn. Het hof zal daarom allereerst beoordelen of de kennelijke onredelijkheid van de opzegging gelegen kan zijn in het ontbreken van een valide reden.

Aan een opzegging dient, behoudens het geval dat er sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd, een deugdelijke reden ten grondslag te worden gelegd. Het ontbreken daarvan brengt in beginsel dan ook met zich dat een opzegging als kennelijk onredelijk moet worden geduid. Naar het oordeel van het hof kan in de veronderstellenderwijs aangenomen houding van [geïntimeerde] als reactie op de onjuiste mededeling van de zijde van Tandplus I dat haar arbeidsovereenkomst per 1 juli 2012 afliep geen afdoende grond worden gevonden om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In die zin is de reden voor een opzegging niet alleen als niet dringend maar ook in de verhouding tussen partijen als niet deugdelijk aan te merken.

3.27.

Vanwege het ontbreken van een deugdelijke ontslaggrond en het daarmee samen-hangende inkomensverlies van € 240,- bruto per maand acht het hof het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging dan ook juist. De door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding van € 2.500,- als een soort pleister op de wonde is alleszins gerechtvaardigd te achten

3.28.

Tandplus I voert ter bestrijding van de vordering uit kennelijk onredelijk ontslag nog aan dat [geïntimeerde] meermaals heeft gezegd dat zij op zoek ging naar een andere baan, welke baan zij kort na de opzegging heeft gevonden, dat [geïntimeerde] wist dat de werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zouden krijgen, dat [geïntimeerde] wist dat haar arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden verlengd, dat Tandplus I ondanks het ontslag het salaris van 19 tot en met 30 juni 2012 heeft doorbetaald en dat de onderneming nog steeds verliesgevend is. Dit alles doet echter niets af aan de hiervoor vastgestelde ondeugdelijke ontslaggrond en het vaststaande inkomensverlies en leidt niet tot ander oordeel over de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag dan het hiervoor is gegeven.

“tekort in de loonbetaling”?

3.29.

Met grief 9 klaagt Tandplus I erover dat de kantonrechter de vordering van € 506,96 netto heeft toegewezen. Volgens haar is er slechts een “tekort” van € 468,96.

3.30.

Grief 9 treft doel. Daartoe overweegt het hof overweegt als volgt.

De juistheid van de bedragen aan loon en uitbetaling die staan in de berekening op pagina 5 van de conclusie van antwoord, waarnaar Tandplus I in de toelichting op deze grief verwijst, volgt uit de door [geïntimeerde] als productie 10 en 11 bij inleidende dagvaarding overgelegde salarisstroken. Het verschil tussen loon en uitbetaling in de maanden januari 2012 tot en met april 2012 komt opgeteld op een te weinig door Tandplus I betaald bedrag van € 506,96, hetgeen [geïntimeerde] zelf ook zo berekent. Uit de berekening van Tandplus I volgt verder dat zij over mei 2012 en juni 2012 € 19,- per maand (en dus in totaal € 38,-) teveel heeft uitbetaald. [geïntimeerde] betwist dat niet. Daarmee komt de berekening op (te weinig betaald € 506,96 -/- te veel betaald € 38,-) = € 468,96. Dat bedrag heeft Tandplus I dus te weinig aan [geïntimeerde] betaald.

3.31.

Tandplus komt ook nog op tegen de toewijzing van het vakantiegeld. Zij voert aan dat, indien geen overgang van onderneming aanwezig wordt geacht, er geen sprake kan zijn van toewijzing van het vakantiegeld. Nu er naar het oordeel van het hof sprake is van een overgang van onderneming, is de toewijzing van het vakantiegeld over de periode van 1 januari tot en met 19 juni 2012 terecht geweest.

bewijs?

3.32.

In grief 10 wordt aangevoerd dat de kantonrechter geen bewijsopdrachten heeft gegeven. Nu Tandplus I geen stellingen heeft aangevoerd die tot een andere beoordeling kunnen leiden, zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering. De grief faalt.

slotsom

3.33.

Alleen grief 9 slaagt. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. Tandplus I zal voor wat betreft het tekort in de loonbetaling worden veroordeeld tot betaling van € 468,96 (in plaats van € 506,96).

In grief 11 heeft Tandplus I terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Deze vordering is voor wat betreft een bedrag van ( € 506,96 -/- € 468,96 =) € 38,- toewijsbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de – thans onjuist bevonden – veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken. De wettelijke rente vanaf 30 augustus 2013 als dag van betaling door Tandplus I aan [geïntimeerde] zal eveneens worden toegewezen als niet afzonderlijk betwist.

Tandplus I heeft te gelden als de in eerste aanleg en in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij is dan ook terecht in het bestreden vonnis veroordeeld in de proceskosten. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als na te melden.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Tandplus I daarin is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bruto-equivalent van het nettobedrag van € 506,96, zijnde achterstallig loon over de periode van januari tot en met april 2012;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Tandplus I tot betaling aan [geïntimeerde] van het bruto-equivalent van het nettobedrag van € 468,96, zijnde achterstallig loon over de periode van januari tot en met april 2012;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Tandplus I van het bedrag van € 38,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 2013;

veroordeelt Tandplus I in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 683,- aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.C.J. Ponsioen en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 augustus 2014.