ECLI:NL:GHSHE:2014:278

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.113.445/01

arrest van 11 februari 2014

in de zaak van

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,

tegen

Gispro B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 6 juni 2012 tussen principaal appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (naast de heer [tankstationhouder], hierna: [tankstationhouder]) en principaal geïntimeerde – Gispro – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 224312/HA ZA 11-48)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis in incident van 4 mei 2011 en het tussenvonnis van 22 juni 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met productie 1;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 2 en 3;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geding (en in het geding tussen Gispro en [tankstationhouder]) wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist. Daarnaast staan nog enkele andere feiten als onbetwist vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

Gispro (voorheen genaamd Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V.) en [appellante] exploiteren beiden een onderneming op het gebied van projectontwikkeling.

[tankstationhouder] heeft een tankstation geëxploiteerd aan de [straatnaam 1][huisnummer A] in [vestigingsplaats 1]. Met het oog op de verplaatsing van dit tankstation heeft [tankstationhouder] van Gispro een bouwterrein gekocht op een industrieterrein in [vestigingsplaats 1]. Gelijktijdig heeft [tankstationhouder] ‘een perceel bouwterrein’ gelegen aan de [straatnaam 1][huisnummer A] in [vestigingsplaats 1] verkocht aan Gispro.

De koop van het perceel bouwterrein aan de [straatnaam 1][huisnummer A] in [vestigingsplaats 1] is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 25 april 2007 (inl. dagv, prod. 3, hierna: koopovereenkomst I). In artikel 1 van deze koopovereenkomst is bepaald dat de leveringsakte zal worden verleden uiterlijk één maand na afgifte van een bodemgeschiktheidsverklaring dan wel uiterlijk drie jaar na ondertekening van de koopovereenkomst. Verder staat in dit artikel dat [tankstationhouder] vóór de juridische levering zal zorgdragen voor sloop van de zich thans nog op het perceel bevindende opstallen en verwijdering van de zich thans nog in het perceel bevindende tanks, leidingen en dergelijke.

Bij schriftelijke koopovereenkomst d.d. 29 december 2009 (inl. dagv, prod. 4, hierna: koopovereenkomst II) heeft Gispro het perceel grond gelegen aan de [straatnaam 1][huisnummer A] in [vestigingsplaats 1] doorverkocht aan [appellante] tegen een koopprijs van € 300.000,00 exclusief omzetbelasting.

In artikel 10 lid 2 van koopovereenkomst II is bepaald:

‘De op het verkochte aanwezige opstallen dienen uiterlijk op 25 april 2010 voor rekening van de verkoper geheel te zijn gesloopt en de daarbij vrijkomende materialen dienen op de daarvoor voorgeschreven geheel te zijn afgevoerd. Voorts dienen de zich thans nog in de grond van het verkochte bevindende opslagtanks, leidingen en dergelijke geheel voor rekening en risico van de verkoper op de daarvoor voorgeschreven wijze te zijn verwijderd.

Nadat voormelde werkzaamheden zijn uitgevoerd is verkoper verplicht voor zijn rekening de kwaliteit van de bodem en het grondwater te laten onderzoeken door Tritium Advies B.V. gevestigd te [vestigingsplaats 3].’

Verder volgt uit artikel 1 lid 1 van koopovereenkomst II dat Gispro het perceel grond aan [appellante] moet leveren uiterlijk één maand na afgifte van het onderzoeksrapport van Tritium Advies B.V. (hierna: Tritium) of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

Voorts is in artikel 13 van deze koopovereenkomst bepaald:

‘1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2.
Indien één van de partijen, na bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a.
uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

b.
(…)

3.
Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.

4.
(…)’

Bij brief d.d. 26 april 2010 (inl. dagv, prod. 14 en cvd conv, prod. 25) heeft [appellante] aan Gispro geschreven:

‘Tot op heden hebben wij nog geen enkele activiteit kunnen waarnemen inzake sloop van het tankstation aan de [straatnaam 1][huisnummer A] te [vestigingsplaats 1]. Helaas dienen wij u langs deze weg conform artikel 13 van de koopovereenkomst formeel in gebreke te stellen’.

Bij brief d.d. 7 mei 2010 (cva conv/cve reconv, prod. 2 en cvd conv, prod. 26) heeft [appellante] aan Gispro geschreven:

‘Naar aanleiding van onze ingebrekestelling d.d. 26 april 2010 hebben wij tot op heden nog geen schriftelijke reactie van u mogen ontvangen. De sloopwerkzaamheden hebben nog geen aanvang gevonden. Hiermede constateren wij dat u ingebreke bent gebleven. Hierdoor is artikel 13 lid 2 van de koopovereenkomst in werking getreden.’

Op 30 juli 2010 heeft Tritium het in artikel 1 van koopovereenkomst II bedoelde onderzoeksrapport afgegeven.

Bij notariële akte van 20 juni 2011 is het perceel door [tankstationhouder] aan Gispro geleverd. Vervolgens heeft Gispro het perceel bij notariële akte van 7 juli 2011 geleverd aan [appellante].

4.2.1.

Bij inleidende dagvaarding heeft Gispro zowel [appellante] als [tankstationhouder] in rechte betrokken. In de procedure in conventie tegen [appellante] heeft Gispro gevorderd voor recht te verklaren dat Gispro geen contractuele boete noch een vergoeding anderszins aan [appellante] is verschuldigd vanwege de tekortkoming in de nakoming van koopovereenkomst II, althans deze boete te matigen tot nihil, althans tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

Gispro heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij geen boete is verschuldigd aan [appellante], omdat de tekortkomingen bestaande uit de te late sloop en de te late levering van het perceel aan [appellante] niet aan Gispro kunnen worden toegerekend en omdat zij ter zake van de juridische levering nooit in gebreke is gesteld. Voor het geval Gispro wel een boete aan [appellante] verschuldigd zou zijn, heeft Gispro een beroep op matiging van de boete gedaan. Daartoe stelt Gispro dat toepassing van het boetebeding tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, omdat de boete buitensporig hoog is aangezien [appellante] geen schade heeft geleden.

4.2.2.

In reconventie heeft [appellante], na vermeerdering van haar eis, gevorderd (zakelijk weergegeven) veroordeling van Gispro om:

het verkochte perceel aan [appellante] te leveren op straffe van een dwangsom;

aan [appellante] te betalen de over de periode 3 mei 2010 tot 7 juli 2011 verbeurde contractuele boetes van in totaal € 387.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2011;

aan [appellante] te vergoeden de schade die zij lijdt en zal lijden als gevolg van de te late levering van het perceel, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander voor zover deze schade de hoogte van de verbeurde boetes overschrijdt, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2011,

een en ander met veroordeling Gispro in de proceskosten waaronder begrepen de nakosten.

[appellante] heeft aan haar vordering onder 2 ten grondslag gelegd dat Gispro tekort is geschoten in de nakoming van haar uit koopovereenkomst II voortvloeiende verplichtingen om de zich op het perceel bevindende opstallen e.d. uiterlijk op 25 april 2010 te verwijderen en om het perceel uiterlijk op 30 augustus 2010 aan [appellante] te leveren. Nu het hier gaat om fatale data, althans nu [appellante] Gispro ter zake onder meer bij brief van 26 april 2010 in gebreke heeft gesteld overeenkomstig artikel 13 lid 2 van de koopovereenkomst, en in aanmerking genomen dat de sloop eerst op 14 oktober 2010 is voltooid en het perceel pas op 7 juli 2011 aan [appellante] is geleverd, heeft Gispro over de periode van 3 mei 2010 tot 7 juli 2011 de contractuele boete van € 900,00 per dag aan [appellante] verbeurd. Volgens [appellante] is in totaal een bedrag van € 387.000,00 aan boetes verbeurd.

Aan haar vordering onder 3 heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat zij door de te late levering schade heeft geleden. Deze schade bestaat uit, kort gezegd, het derven van winst doordat [appellante] het perceel pas later kan bebouwen en daarmee winst kan genereren, het derven van huurinkomsten voor tijdelijke parkeerplaatsen die [appellante] pas later kan aanleggen op het perceel, een verminderde kans op verhuur van aangrenzende panden van [appellante] vanwege een troosteloze aanblik op het perceel, en extra financieringskosten die [appellante] heeft moeten maken vanwege de telkens uitgestelde levering (zoals afsluitprovisies en bereidstellingsprovisies). Daarnaast heeft [appellante] schade geleden doordat geïnteresseerde kopers zijn afgehaakt door de te late levering.

4.2.3.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis
in conventievoor recht verklaard dat Gispro geen contractuele boete is verschuldigd aan [appellante], met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
In reconventieheeft de rechtbank Gispro veroordeeld tot vergoeding van de bij staat op te maken schade van [appellante] vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 februari 2011. Daarbij heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en de overige vorderingen van [appellante] afgewezen.

Kort samengevat heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. Gispro heeft geen contractuele boetes verbeurd in verband met de te late levering van het perceel, omdat zij door [appellante] niet in gebreke is gesteld ter zake van de juridische levering zodat Gispro op dit punt niet in verzuim is geraakt. De boetes zijn ook niet verbeurd vanwege de te late sloop, omdat de sloop reeds was voltooid voor het tijdstip waarop Gispro haar kernprestatie moest verrichten, te weten levering van het perceel aan [appellante]. Wel moet Gispro de bij staat op te maken schade van [appellante] vergoeden, omdat Gispro op grond van artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II – behalve ingeval van overmacht, waarvan geen sprake is – aansprakelijk is voor de uit de te late levering voortvloeiende schade, ongeacht of sprake is van verzuim, en [appellante] voorts voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid aannemelijk te achten dat zij door de te late levering schade heeft geleden. Verder heeft de rechtbank nog overwogen dat de door Gispro gevorderde verklaring voor recht dat zij ook geen ‘vergoeding anderszins’ is verschuldigd, niet toewijsbaar is omdat daarvoor geen feiten zijn gesteld.

4.3.

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij

13 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd tot, kort samengevat, vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog volledig afwijzen van de vordering van Gispro, met veroordeling van Gispro in de kosten van beide instanties vermeerderd met de nakosten en met veroordeling van Gispro om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis aan Gispro heeft voldaan.

4.4.

Bij memorie van antwoord heeft Gispro incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, daartegen vijf grieven aangevoerd, en geconcludeerd tot, kort samengevat, vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog volledig toewijzen van haar vordering en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

4.5.

Met grief 1 klaagt [appellante] erover dat de rechtbank is uitgegaan van andere feiten dan [appellante] in de memorie van grieven heeft opgesomd. Deze grief wordt verworpen. De rechtbank heeft de door [appellante] gestelde feiten terecht niet relevant geacht voor de beoordeling van het geschil.

4.6.

Met grief 7 betoogt [appellante] dat de rechtbank Gispro niet had mogen toestaan om in reconventie mondeling een conclusie van antwoord te nemen en dat de rechtbank in plaats daarvan akte niet-dienen had moeten verlenen en de vorderingen van [appellante] direct had moeten toewijzen. [appellante] verzoekt het hof om dit alsnog te doen. Het hof verwerpt deze grief, omdat de rechtbank gelet op de nauwe samenhang tussen de conventie en de reconventie terecht heeft toegestaan dat Gispro op de comparitie een mondelinge conclusie heeft genomen die overigens niet meer inhoudt dan dat Gispro concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd. Los daarvan heeft te gelden dat als de rechtbank Gispro niet had toegestaan om verweer te voeren in reconventie omdat zij daarmee te laat was, Gispro dit verzuim in hoger beroep had kunnen herstellen omdat het hoger beroep er mede toe kan dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen.

4.7.

In de kern is in principaal appel de vraag aan de orde of Gispro contractuele boetes is verschuldigd aan [appellante] en in incidenteel appel of Gispro schadeplichtig is jegens [appellante].

Contractuele boetes

4.8.

Ten aanzien van de contractuele boetes heeft [appellante] allereerst betoogd dat Gispro heeft erkend dat zij een boete van € 900,00 per dag aan [appellante] heeft verbeurd, zodat het gevorderde bedrag aan boetes van in totaal € 387.000,00 zonder meer toewijsbaar is. Volgens Gispro blijkt deze (gerechtelijke) erkenning uit het feit dat:

Gispro in een brief aan [tankstationhouder] van 5 juli 2010, die zij cc naar [appellante] heeft gestuurd, heeft gewezen op een boete die opliep, terwijl in de verhouding tussen Gispro en [tankstationhouder] geen sprake was van een vaste, gefixeerde boete;
Gispro in brieven aan [tankstationhouder] van 22 en 28 juli 2010 melding heeft gemaakt van de boete van € 900,00 per dag die zij aan [appellante] verbeurde, deze brieven in het geding heeft gebracht en de brief van 22 juli 2010 heeft aangehaald in de inleidende dagvaarding;
Gispro bij inleidende dagvaarding heeft gevorderd [tankstationhouder] te veroordelen om aan haar te vergoeden de contractuele boete die zij aan [appellante] is verschuldigd;

- Gispro in een brief van 24 juni 2011 aan [appellante] heeft geschreven dat er voldoende zekerheden zijn (gesteld) voor de boete.

Het hof verwerpt dit betoog. Uit het feit dat Gispro er destijds rekening mee hield dat zij mogelijk boetes verbeurde aan [appellante] en dit als drukmiddel gebruikte richting [tankstationhouder] door hierop te wijzen in brieven aan hem van 22 en 28 juli 2010 in een poging te bereiken dat de sloop zo spoedig mogelijk werd voltooid, kan niet worden geconcludeerd dat Gispro aan [appellante] heeft toegezegd dat Gispro de boetes zonder meer zou betalen of dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv waarbij Gispro uitdrukkelijk de waarheid van de stelling van [appellante] heeft erkend dat zij in totaal

€ 387.000,00 aan boetes is verschuldigd. Integendeel, Gispro heeft in rechte steeds de verschuldigdheid van de gevorderde boetes betwist door een beroep op overmacht en matiging te doen. Hetzelfde geldt voor het feit dat Gispro heeft gevorderd om
[tankstationhouder]te veroordelen om aan Gispro te vergoeden de boetes die zij aan [appellante] is verschuldigd. Ook hiervoor geldt dat Gispro kennelijk rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat zij boetes verbeurde aan [appellante] en dit mede als drukmiddel jegens [tankstationhouder] heeft gebruikt teneinde te bereiken dat het perceel zo spoedig mogelijk werd geleverd, maar dat betekent nog niet dat sprake is van een toezegging aan [appellante] of een gerechtelijke erkentenis als hiervoor bedoeld. Voorts valt ook uit de door [appellante] aangehaalde passage in de inleidende dagvaarding (alinea nummer 3.9) geen gerechtelijke erkentenis door Gispro van de juistheid van de stellingen van [appellante] af te leiden. Verder valt uit bovenbedoelde brief van 24 juni 2011 – waarin Gispro slechts zekerheid voor de betaling van de boetes aanbiedt kennelijk teneinde te bewerkstelligen dat [appellante] zo spoedig mogelijk zal meewerken aan de levering van het perceel – evenmin een toezegging van Gispro aan [appellante] af te leiden dat de boetes zonder meer zullen worden voldaan. Tot slot valt uit de brief van Gispro aan [tankstationhouder] van 5 juli 2010, waarin slechts wordt gewezen op de boete conform de tussen Gispro en [tankstationhouder] gesloten koopovereenkomst, evenmin een toezegging of gerechtelijke erkentenis als hiervoor bedoeld af te leiden.

Het hof verwerpt voorts het betoog van [appellante] dat sprake is van een gedekt verweer. Gispro heeft van begin af aan in de procedure in eerste aanleg betwist dat zij de gevorderde boetes aan [appellante] is verschuldigd door een beroep op overmacht en matiging te doen, zodat op dit punt geen sprake is van een nieuw verweer als bedoeld in artikel 348 Rv. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, is evenmin sprake van een proceshouding van Gispro waaruit ondubbelzinnig voortvloeit dat zij dit verweer heeft prijsgegeven.

Bij al het voorgaande passeert het hof het bewijsaanbod van [appellante] van haar stelling dat Gispro meerdere malen tegenover [appellante] heeft erkend de contractuele boete van € 900,00 per dag te hebben verbeurd c.q. verschuldigd te zijn, omdat deze enkele stelling, indien bewezen, niet kan leiden tot toewijzing van de gevorderde boetes. Ook als zou komen vast te staan dat Gispro buiten rechte tegenover [appellante] heeft erkend de boetes te hebben verbeurd, dan betekent dat enkele feit nog niet dat Gispro in rechte op dit punt geen verweer meer zou mogen voeren en evenmin dat Gispro aan [appellante] heeft toegezegd de boetes zonder meer te betalen.

Op grond van het bovenstaande faalt grief 2 van [appellante].

4.9.

Bij de beantwoording van de vraag of Gispro
ter zake van haar sloopverplichtingcontractuele boetes heeft verbeurd aan [appellante], neemt het hof tot uitgangspunt dat Gispro tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de opstallen e.d. tijdig te slopen en te verwijderen van het perceel. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Gispro ingevolge artikel 10 lid 2 van koopovereenkomst II verplicht was om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk op 25 april 2010 de opstallen e.d. zouden zijn gesloopt en verwijderd van het perceel, terwijl voorts vaststaat dat Gispro op genoemde datum niet aan haar sloopverplichting had voldaan.

Het hof heeft bij het voorgaande geen acht geslagen op het eerst bij pleidooi door Gispro gevoerde verweer dat een redelijke uitleg van koopovereenkomst II meebrengt dat Gispro binnen een periode van 33 weken na 25 april 2010 niet tekort kon schieten in de nakoming van haar sloop- en leveringsverplichting. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake.

4.10.

Gispro heeft een beroep op overmacht gedaan, stellende dat de tekortkoming in de nakoming van haar sloopverplichting niet aan haar kan worden toegerekend omdat de oorzaak van deze tekortkoming erin is gelegen dat [tankstationhouder] te laat begonnen is met de sloop en dit buiten de invloedssfeer van Gispro ligt. Het hof verwerpt dit verweer, omdat het in de rechtsverhouding tussen Gispro en [appellante] voor rekening van Gispro komt dat [tankstationhouder] de opstallen e.d. niet tijdig had gesloopt. Derhalve staat vast dat Gispro toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar sloopverplichting.

4.11.

Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of Gispro ter zake van haar sloopverplichting in verzuim is geraakt en daardoor de contractuele boete van € 900,00 per dag aan [appellante] heeft verbeurd. Daarbij komt het aan op de uitleg van artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II. In dit artikel is bepaald dat als een partij, na bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of deurwaardersexploot in gebreke is gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een verplichting, die partij in verzuim is en een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs ingeval de wederpartij nakoming van de overeenkomst verlangt. Daar waar Gispro in alinea nr. 13 van haar memorie van antwoord in principaal appel nog – net als [appellante] – stelde dat partijen met dit artikel bewust hebben willen afwijken van de wettelijke bepalingen over verzuim, heeft [appellante] bij pleidooi een uitleg van artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II bepleit conform het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW. Meer concreet heeft Gispro gesteld dat, nu partijen in hun overeenkomst geen nadere invulling hebben gegeven aan het woord ingebrekestelling, voor de uitleg van dat woord moet worden aangesloten bij voormelde wetsbepaling zodat voor verzuim een ingebrekestelling met een termijnstelling is vereist.

Het hof overweegt dat de betekenis van artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II moet worden vastgesteld niet alleen op grond van een zuiver taalkundige uitleg van die bepaling. Het komt daarbij immers aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu partijen niets hebben gesteld over de totstandkoming van koopovereenkomst II, gaat het hof bij de uitleg van genoemd artikel uit van de tekst daarvan. Gelet hierop brengt een redelijke uitleg van artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II naar het oordeel van het hof mee dat voor het verschuldigd worden van de contractuele boete vereist is dat een partij de wederpartij bij aangetekende brief of deurwaardersexploot in gebreke stelt en dat vervolgens acht dagen verstrijken waarin de wederpartij tekortschiet in de nakoming van een of meer van zijn verplichtingen. Daarbij vereist artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II niet dat de ingebrekestelling tevens inhoudt dat aan de wederpartij een termijn van acht dagen voor nakoming wordt gesteld. Aldus zijn partijen in artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II een specifieke regeling overeengekomen die afwijkt van de in artikel 6:82 lid 1 BW neergelegde wetsbepaling van regelend recht.

4.12.

Nu koopovereenkomst II voor het verschuldigd worden van de contractuele boete van € 900,00 per dag en het daarvoor benodigde verzuim onder meer een ingebrekestelling als hiervoor bedoeld vereist, faalt het betoog van [appellante] dat, reeds omdat Gispro de sloop moest hebben voltooid op 25 april 2010 en dit een fatale datum betreft, zij de contractuele boete vanaf 3 mei 2010 verschuldigd is. Partijen zijn in artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II immers een specifieke regeling overeengekomen voor het intreden van verzuim gekoppeld aan het verschuldigd worden van de boete, welke regeling afwijkt van het bepaalde in de wetsartikelen 6:93 BW juncto 6:83 onder a BW die eveneens van regelend recht zijn. Overigens stelt [appellante] zelf ook dat partijen met de in artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II opgenomen regeling zijn afgeweken van de wettelijke bepalingen over een ingebrekestelling.

4.13.

Het hof zal thans beoordelen of [appellante] Gispro in gebreke heeft gesteld op de in artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II voorgeschreven wijze. Dat is het geval, aangezien de brief van [appellante] aan Gispro van 26 april 2010 een duidelijke ingebrekestelling bevat waarbij [appellante] nog heeft verwezen naar artikel 13 van de koopovereenkomst, terwijl deze brief – zoals [appellante] tijdens het pleidooi alsnog heeft erkend – aangetekend met bericht van ontvangst is verzonden. Na de brief van 26 april 2010 heeft [appellante] overigens op 7 mei 2010 nog een aangetekende brief naar Gispro gestuurd waarin geconstateerd wordt dat zij in gebreke is gebleven met haar sloopverplichting en waarbij [appellante] andermaal heeft verwezen naar artikel 13 van de koopovereenkomst. Overigens heeft Gispro kennelijk ook begrepen dat zij door de brief van [appellante] van 26 april 2010 in gebreke werd gesteld, gezien de ingebrekestelling die zij op haar beurt op 28 april 2010 naar [tankstationhouder] heeft verzonden en gezien de brief van Gispro aan [appellante] van 11 mei 2010 (cva conv/cve reconv, prod. 3) die als onderwerp ‘Ingebrekestelling inzake [straatnaam 1][huisnummer A] te [vestigingsplaats 1]’ heeft.

4.14.

Nu [appellante] Gispro bij brief van 26 april 2010 op correcte wijze in gebreke heeft gesteld en voorts vaststaat dat Gispro na deze brief ten minste acht dagen tekort is geschoten in de nakoming van haar sloopverplichting, is Gispro op 3 mei 2010 in verzuim geraakt in de zin van artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II en heeft zij
ter zake van haar sloopverplichtingvanaf 3 mei 2010 de contractuele boete van € 900,00 per dag aan [appellante] verbeurd.

4.15.

Vervolgens ziet het hof zich gesteld voor de vraag tot welke datum Gispro de boete heeft verbeurd in verband met de te late sloop. In dat kader is in feite slechts relevant het antwoord op de vraag of Gispro op enig moment vóór 30 augustus 2010 de sloop heeft voltooid. De advocaat van [appellante] heeft tijdens het pleidooi namelijk desgevraagd aan het hof medegedeeld dat het gevorderde boetebedrag van € 387.000,00 dat betrekking heeft op de periode van 3 mei 2010 tot 7 juli 2011, voor wat betreft de periode van 3 mei 2010 tot

30 augustus 2010 alleen ziet op de boetes die Gispro heeft verbeurd vanwege de te late sloop en voor wat betreft de periode van 30 augustus 2010 tot 7 juli 2011 alleen ziet op verbeurde boetes in verband met de te late levering. Daarbij heeft hij verklaard dat de sloop volgens [appellante] weliswaar pas na 30 augustus 2010 gereed was, maar dat vanaf deze datum geen dubbele boetes van Gispro worden gevorderd.

Partijen twisten erover wanneer Gispro alsnog volledig heeft voldaan aan haar sloopverplichting. Volgens [appellante] was de sloop pas op 14 oktober 2010 voltooid, kennelijk omdat toen een op het perceel aanwezige put alsnog was verwijderd door [X.]. Gispro lijkt zich op het standpunt te stellen dat de sloop uiterlijk op 30 juli 2010 voltooid moet zijn geweest, omdat uit artikel 10 lid 2 van koopovereenkomst II volgt dat het onderzoek van Tritium pas kon worden geïnitieerd nadat de sloop was voltooid.

Het hof overweegt dat Gispro op grond van artikel 10 lid 2 van koopovereenkomst II verplicht was om uiterlijk op 25 april 2010 alle op het perceel aanwezige opstallen te slopen en te verwijderen en alle zich in de grond bevindende opslagtanks, leidingen en dergelijke te verwijderen. Het hof gaat ervan uit dat onder deze verplichting ook het verwijderen van de put valt, nu het tegendeel niet door Gispro is aangevoerd. Voorts gaat het hof ervan uit dat deze put in ieder geval op 30 augustus 2010 nog niet was verwijderd, zodat Gispro in elk geval tot deze datum de contractuele boete van € 900,00 per dag heeft verbeurd ter zake de te late sloop. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de heer [directeur Gispro], directeur van Gispro, tijdens het pleidooi zelf heeft verklaard dat toen [appellante] hem er op wees dat er nog een put aanwezig was hij [X.] opdracht heeft gegeven om deze put te verwijderen, terwijl [appellante] onbetwist heeft gesteld dat zij Gispro bij brieven van 25 augustus 2010 en

21 september 2010 heeft gewezen op de put die nog moest worden verwijderd waarna Gispro bij brief van 21 september 2010 aan [appellante] heeft geschreven inmiddels opdracht te hebben gegeven aan [X.] om de put te verwijderen (zie cva conv/cve reconv, nrs. 2.22 t/m 2.24). In het licht van dit een en ander kan de enkele verwijzing door Gispro naar artikel 10 lid 2 van koopovereenkomst II niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellante] dat de sloop pas op 14 oktober 2010 was voltooid, zodat in de onderhavige zaak van de juistheid van deze stelling moet worden uitgegaan.

4.16.

Wat betreft de vraag of Gispro ook boetes heeft verbeurd ter zake van haar leveringsverplichting stelt het hof voorop dat partijen het erover eens zijn dat Gispro op grond van artikel 1 lid 1 van koopovereenkomst II verplicht was om het perceel op

30 augustus 2010 aan [appellante] te leveren, omdat het rapport van Tritium op 30 juli 2010 is afgegeven en het perceel uiterlijk een maand na afgifte van dit rapport moest worden geleverd. Verder staat vast dat Gispro op 30 augustus 2010 niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan maar pas op 7 juli 2011.

4.17.

[appellante] stelt dat aangezien Gispro het perceel op 30 augustus 2010 moest leveren en dit een fatale datum betreft, Gispro reeds daarom vanaf deze datum de contractuele boetes aan [appellante] is verschuldigd vanwege de te late levering. Het hof passeert deze stelling, omdat voor het verbeuren van de boetes zoals hierboven is overwogen onder meer een ingebrekestelling is vereist.

4.18.

[appellante] stelt verder dat zij Gispro ook ter zake van haar leveringsverplichting in gebreke heeft gesteld, welke stelling door Gispro gemotiveerd is betwist. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellante] zich beroepen op voormelde brief van 26 april 2010 en op een brief die zij op 14 juli 2010 naar Gispro heeft gestuurd (prod. 14 bij cva conv/cve reconv). Deze brieven bevatten echter geen ingebrekestelling ter zake van de levering en bovendien was Gispro op genoemde data nog niet verplicht om het perceel aan [appellante] te leveren. Weliswaar was het voor de correcte levering van het perceel nodig dat [appellante] eerst zou zorgdragen voor de sloop van de opstallen e.d. (uiterlijk op 25 april 2010), maar de datum waarop Gispro het perceel aan [appellante] moest leveren stond op 26 april 2010 en

14 juli 2010 nog niet vast omdat deze datum onder meer afhing van de tijd die na de sloop gemoeid zou zijn met het door Tritium te verrichten onderzoek en het door Tritium uit te brengen rapport.

Nu tussen partijen vaststaat dat Gispro het perceel op 30 augustus 2010 aan [appellante] moest leveren (zie r.o. 4.16) en gesteld noch gebleken is dat [appellante] Gispro na 30 augustus 2010 in gebreke heeft gesteld in verband met de te late levering, heeft Gispro gelet op artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II geen contractuele boetes aan [appellante] verbeurd
ter zake van haar leveringsverplichting.

4.19.

Op grond van het bovenstaande is het door [appellante] gevorderde boetebedrag van

€ 387.000,00 in ieder geval niet toewijsbaar voor zover dit bedrag ziet op de boetes van

€ 900,00 per dag die zij ter zake van de te late levering vordert over de periode vanaf

30 augustus 2010 tot 7 juli 2011. Gelet hierop faalt grief 5 van [appellante] en falen haar grieven 3, 4, en 8 gedeeltelijk.

Wel is Gispro in beginsel de ter zake van haar sloopverplichting over de periode van 3 mei 2010 tot 30 augustus 2010 gevorderde boetes van € 900,00 per dag aan [appellante] verschuldigd, zijnde in totaal een bedrag van € 106.200,00 (118 dagen x € 900,00). Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat uit de mededelingen van de advocaat van [appellante] tijdens het pleidooi (zie r.o. 4.15) blijkt dat de vordering van [appellante] voor wat de boetes vanwege de te late sloop is beperkt tot de periode van 3 mei 2010 tot 30 augustus 2010. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 3, 4 en 8 van [appellante] gedeeltelijk gegrond zijn en dat ook de grieven 6 en 10 van [appellante] gegrond zijn.

Door de (gedeeltelijke) gegrondbevinding van deze grieven van [appellante] moet het door Gispro in eerste aanleg gedane beroep op matiging van de boete, in hoger beroep opnieuw aan de orde komen. Het hof verwerpt het beroep op matiging en overweegt daartoe als volgt. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. De maatstaf brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij de rechter niet alleen zal moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend (zie HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Het hof is van oordeel dat van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat in dit geval geen sprake is, nu het hier gaat om een koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak die is gesloten tussen twee professionele partijen (projectontwikkelaars), het in de overeenkomst opgenomen boetebeding kennelijk zowel de functie heeft van een sterke prikkel tot nakoming als (gezien artikel 13 lid 3 van die overeenkomst) van een gefixeerde schadevergoeding, en de oorzaak van de toerekenbare tekortkoming van Gispro om de zich op het verkochte perceel bevindende opstallen e.d. tijdig te slopen en te verwijderen in de rechtsverhouding tussen Gispro en [appellante] geheel voor rekening van Gispro komt. Uit de enkele omstandigheid dat de boete en de door [appellante] geleden schade door de te late sloop mogelijk uiteenlopen, volgt niet dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist. Nu Gispro voorts geen feiten heeft gesteld waardoor toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden, ziet het hof geen aanleiding de boete te matigen. Daarvoor is tevens redengevend dat het verzuim ziet op een verbintenis die door Gispro moet worden nagekomen teneinde te kunnen voldoen aan haar hoofdverbintenis uit de koopovereenkomst, te weten levering van een perceel dat is ontdaan van alle opstallen e.d.

Schadevergoeding

4.20.

Bij de beantwoording van de vraag of Gispro verplicht is de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden door de te late levering, stelt het hof voorop dat Gispro tekort is geschoten in de tijdige nakoming van haar leveringsverplichting. Blijkens het hierboven in r.o. 4.16 overwogene staat tussen partijen immers vast dat Gispro verplicht was om het perceel op 30 augustus 2010 aan [appellante] te leveren en dat Gispro deze verplichting niet tijdig is nagekomen. Deze tekortkoming dient naar het oordeel van het hof aan Gispro te worden toegerekend, omdat het in de rechtsverhouding tussen Gispro en [appellante] voor rekening voor Gispro komt dat [tankstationhouder] het perceel niet tijdig aan Gispro heeft geleverd. Anders dan Gispro betoogt, maakt het feit dat [appellante] geen kort geding tegen Gispro aanhangig heeft gemaakt om de levering af te dwingen of anderszins maatregelen tegen haar heeft genomen dit niet anders. Gispro miskent hiermee immers dat op haar de verplichting rustte om het perceel tijdig aan [appellante] te leveren en dat de mogelijke omstandigheid dat [appellante] enige tijd heeft stilgezeten niet meebrengt dat de tekortkoming om het perceel tijdig te leveren niet aan Gispro kan worden toegerekend, dit nog daargelaten dat [appellante] in rechte (in reconventie) een vordering strekkende tot levering van het perceel tegen Gispro aanhangig heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor de door Gispro aangevoerde (en door [appellante] betwiste) omstandigheid dat – zo begrijpt het hof – Gispro in de richting van [tankstationhouder] meer heeft ondernomen om tot levering van het perceel te komen dan dat [appellante] in de richting van Gispro heeft gedaan. Het beroep van Gispro op overmacht faalt dus.

4.21.

Gispro heeft verder aangevoerd dat zij niet gehouden is om de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden door de te late levering, omdat zij ter zake niet in verzuim is geraakt nu zij door [appellante] niet op de in de wet voorgeschreven wijze (artikel 6:82 BW) in gebreke is gesteld. In dat kader heeft Gispro betoogd dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat op grond van artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II voor het schadeplichtig worden van een partij geen verzuim is vereist. Volgens Gispro brengt een redelijke uitleg van dat artikel mee dat daarvoor wel verzuim is vereist, zij het dat dit verzuim niet hoeft te worden bewerkstelligd op de in artikel 13 lid 2 van koopovereenkomst II voorgeschreven wijze. [appellante] staat kennelijk een andere uitleg van artikel 13 lid 1 van

koopovereenkomst II voor, aangezien zij betoogt dat partijen daarin zijn overeengekomen dat een partij bij niet of niet tijdige nakoming van een verplichting uit de koopovereenkomst reeds schadeplichtig is door het verstrijken van de voor de nakoming van die verplichting overeengekomen termijn.

Bij de vaststelling van de betekenis van artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II hanteert het hof de hiervoor in r.o. 4.11 weergegeven maatstaf voor de uitleg van een beding in een overeenkomst. Nu partijen voorts, zoals hiervoor is overwogen, niets hebben gesteld over de totstandkoming van koopovereenkomst II, gaat het hof bij de uitleg van genoemd artikel uit van de tekst daarvan. Gelet hierop brengt een redelijke uitleg van artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II naar het oordeel van het hof mee dat als een partij deze overeenkomst niet of niet tijdig nakomt deze partij schadeplichtig is jegens de wederpartij, behalve ingeval van overmacht. Daarbij vereist artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II niet dat de tekortschietende partij in verzuim is, aangezien in dit artikellid staat vermeld ‘ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid’ en in het volgende lid onder meer is bepaald wanneer het verzuim intreedt. Aldus zijn partijen in artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II een specifieke regeling overeengekomen die afwijkt van de in artikel 6:74 lid 2 BW neergelegde wetsbepaling van regelend recht.

Het hof volgt dus de uitleg die [appellante] aan artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II geeft. Gelet hierop en op het feit dat Gispro niet heeft voldaan aan haar verplichting om het perceel uiterlijk op 30 augustus 2010 aan [appellante] te leveren, dient geconcludeerd te worden dat Gispro verplicht is om de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden als gevolg van de te late levering van het perceel. Overigens zou deze conclusie ook zo luiden indien de door Gispro voorgestane uitleg van artikel 13 lid 1 van koopovereenkomst II zou worden gevolgd die er op neerkomt dat voor het schadeplichtig worden van een partij vereist is dat deze in verzuim is geraakt op grond van de wet. In dat geval heeft immers te gelden dat Gispro op grond van het bepaalde in artikel 6:83 onder a BW op 30 augustus 2010 zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt met de nakoming van haar leveringsverplichting, aangezien Gispro verplicht was om het perceel uiterlijk op 30 augustus 2010 aan [appellante] te leveren en het hier (zoals [appellante] terecht heeft gesteld) gaat om een fatale termijn.

4.22.

Volgens Gispro moet een deel van de schade die [appellante] heeft geleden door de te late levering op grond van artikel 6:101 BW voor haar rekening blijven, omdat de te late levering mede een gevolg is van omstandigheden die aan [appellante] kunnen worden toegerekend. Voor zover dit beroep op eigen schuld is gebaseerd op de stelling dat [appellante] geen actie heeft ondernomen in de richting van Gispro, faalt het op grond van het hiervoor in 4.20 overwogene. Het beroep op eigen schuld faalt ook voor zover het is gebaseerd op de stelling dat [appellante] voortdurend commentaar had op de concept leveringsakte. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de schade deels voor rekening van [appellante] zou moeten worden gelaten enkel omdat zij commentaar had op de door de notaris opgestelde concept leveringsakte. Het beroep op eigen schuld faalt eveneens voor zover het berust op het betoog van Gispro dat [appellante] daags na de levering van het perceel door [tankstationhouder] aan Gispro aanvankelijk niet bereid was om mee te werken aan de levering van het perceel door Gispro aan [appellante], omdat zij eiste dat partijen het eerst eens zouden worden over de omvang en betaling van de boetes. [appellante] heeft onbetwist gesteld dat zij wel bereid was om mee te werken aan de levering en daartoe de koopprijs onder de notaris had gestort, maar dat Gispro geen regeling met [appellante] wilde treffen over de contractuele boetes. In het licht hiervan, het bepaalde in artikel 6:86 BW en van het feit dat Gispro blijkens het bovenstaande een substantieel bedrag aan boetes aan [appellante] had verbeurd vanwege de te late sloop welke nodig was om het perceel correct te kunnen leveren, heeft Gispro haar stelling dat de schade mede het gevolg is van aan [appellante] toe te rekenen omstandigheden onvoldoende feitelijk toegelicht. Deze stelling wordt daarom gepasseerd door het hof. Overigens is het hof van oordeel dat als er op dit punt al sprake zou zijn geweest van een normschending door [appellante] in de periode gelegen tussen 20 juni 2011 (de dag van levering van het perceel door [tankstationhouder] aan Gispro) en 7 juli 2011 (de dag van levering van het perceel door Gispro aan [appellante]) deze in geen verhouding staat tot de normschending van Gispro vanaf 30 augustus 2010, zodat de schade als gevolg van de vertraagde levering geheel voor rekening van Gispro moet blijven.

4.23.

In hetgeen Gispro bij pleidooi heeft aangevoerd over de schakel die de koopovereenkomsten I en II in het rechtsverkeer zijn gaan vormen ziet het hof geen aanleiding om tot andere oordelen te komen dan die hiervoor in r.o. 4.20 en 4.22 zijn gegeven, nu in deze zaak geen rol speelt of [appellante] de belangen van [tankstationhouder] zou hebben veronachtzaamd, nog daargelaten dat daarvan niet is gebleken.

4.24.

Tot slot passeert het hof nog het betoog van Gispro dat de door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel, die ook wel wordt aangeduid met proportionele aansprakelijkheid, moet worden toegepast. Met dit betoog ziet Gispro er immers aan voorbij dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een geval waarvoor deze regel is bedoeld (vgl. HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8349, NJ 2013, 236).

4.25.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat Gispro aansprakelijk is voor de volledige schade van [appellante] als gevolg van het feit dat het perceel niet op 30 augustus 2010 maar eerst op 7 juli 2011 aan haar is geleverd. De grieven I en II van Gispro falen.

4.26.

Het hof is voorts van oordeel dat de mogelijkheid dat door [appellante] schade is of zal worden geleden als gevolg van de te late levering voldoende aannemelijk is, alleen al omdat [appellante] daardoor pas veel later parkeerplaatsen heeft kunnen realiseren op het perceel. De rechtbank heeft de zaak dan ook terecht verwezen naar de schadestaatprocedure. Derhalve faalt grief III van Gispro.

Voor de goede orde merkt het hof nog op dat de rechtbank aan de veroordeling van Gispro om aan [appellante] te vergoeden de schade die zij lijdt of zal lijden als gevolg van de te late levering van het perceel, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, abusievelijk niet conform de vordering van [appellante] heeft toegevoegd ‘een en ander voor zover de schade de hoogte van de uiteindelijk verbeurde boetes overschrijdt’. De advocaat van [appellante] heeft hierover tijdens het pleidooi uitdrukkelijk verklaard dat [appellante] alleen aanspraak zal maken op schadevergoeding voor zover de schade hoger is dan de verbeurde boetes. Gelet daarop verstaat het hof dat [appellante] in de schadestaatprocedure alleen aanspraak zal maken op schadevergoeding voor zover de schade van [appellante] de door Gispro verbeurde boetes overtreft.

4.27.

Grief 13 van [appellante] en grief V van Gispro hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.

4.28.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [appellante] en Gispro, in conventie zal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van Gispro alsnog volledig afwijzen en haar als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [appellante] van de procedure in eerste aanleg in conventie. Grief 11 van [appellante], gericht tegen de veroordeling van [appellante] in deze proceskosten, slaagt dus.

Omwille van de leesbaarheid zal het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen [appellante] en Gispro, ook in reconventie volledig worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof Gispro alsnog veroordelen tot betaling van een bedrag van € 106.200,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 februari 2011 nu tegen de gevorderde wettelijke rente geen verweer is gevoerd. Verder zal het hof Gispro veroordelen tot het vergoeden van de bij staat op te maken schade van [appellante] overeenkomstig onderdeel 5.18 van het bestreden vonnis, waarbij het hof zal verstaan dat [appellante] in de schadestaatprocedure alleen aanspraak zal maken op schadevergoeding voor zover haar schade de door Gispro verbeurde boetes overtreft. Gispro zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] van de procedure in eerste aanleg in reconventie (waarbij de kosten van de comparitie voor de helft aan de conventie en voor de andere helft aan de reconventie worden toegerekend). De grieven 9 en 12 van [appellante] gericht tegen de compensatie van deze proceskosten slagen dus, terwijl de hiertegen gerichte grief IV van Gispro faalt. Het meer of anders gevorderde zal door het hof worden afgewezen.

Daarnaast zal Gispro als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de (na)kosten van het principaal en incidenteel appel, te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof merkt daarbij op dat de kosten van het pleidooi voor de helft worden toegerekend aan het principaal appel en voor de andere helft aan het incidenteel appel.

Tot slot zal Gispro, zoals door [appellante] gevorderd, worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen [appellante] aan Gispro op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

5.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen Gispro en [appellante] in conventie en in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

5.2.

wijst de vordering van Gispro in conventie af;

5.3.

veroordeelt Gispro om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 106.200,00 ter zake contractuele boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 25 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt Gispro de schade te vergoeden die [appellante] lijdt of zal lijden als gevolg van de te late levering van het perceel, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2011;

5.5.

verstaat dat [appellante] in deze schadestaatprocedure alleen aanspraak zal maken op schadevergoeding voor zover haar schade de door Gispro verbeurde boetes overtreft;

5.6.

veroordeelt Gispro om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] aan Gispro heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de betaling door [appellante] tot de dag van de terugbetaling door Gispro;

5.7.

veroordeelt Gispro in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot:

op € 263,00 aan verschotten en € 904,00 aan salaris advocaat voor de procedure in eerste aanleg in conventie;
op € 5.000,00 aan salaris advocaat voor de procedure in eerste aanleg in reconventie;
op € 795,45 aan verschotten en € 6.526,00 aan salaris advocaat voor het principaal appel;
op € 3.263,00 aan salaris advocaat voor het incidenteel appel;
voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en
bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

5.8.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad behoudens voor wat betreft het onder 5.5. bepaalde;

5.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, D.A.E.M. Hulskes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.