ECLI:NL:GHSHE:2014:274

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.095.478/01

arrest van 11 februari 2014

in de zaak van

Fair Play Centers B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,

tegen:

[X.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. P.P.J. van der Rijt te Bergen op Zoom,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, Sector civiel recht gewezen vonnis van 29 juni 2011 tussen appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel -FPC- als eiseres en geïntimeerde in het principaal appel en eiser in het voorwaardelijk incidenteel appel -[X.]- en [X.] en [Y.] Holding B.V. (hierna de Holding) als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 192030 / HA ZA 08-1219)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 17 september 2008, 27 januari 2010, 10 november 2010 en 23 februari 2011.

2.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, waarbij producties zijn overgelegd (hierna MvGr.);
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in voorwaardelijk incidenteel appel tevens bezwaar tegen eiswijziging (hierna MvA.);
de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel.

De stukken van eerste aanleg en de stukken van dit hoger beroep zijn overgelegd en er is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de betreffende memories.

4.De beoordeling in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

4.1

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 januari 2010 onder 3.1 feiten vastgesteld. Voor zover die feitenvaststelling is bestreden in de grieven 1 en 2 zal het hof daarover hierna oordelen. Voor zover die feiten niet zijn bestreden vormen zij ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. De Holding heeft een Aansprakelijkheidsverklaring (overgelegd als productie 6 bij akte houdende producties d.d. 23 juli 2008) ondertekend met als ingangsdatum 1 januari 1984 met de volgende inhoud:

“De ondergetekende verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van [X.] en [Y.] Installatiebedrijf B.V. te [vestigingsplaats 2], voortvloeiende uit schulden in de zin van artikel 403, lid 1, sub f van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. (…)

Ondergetekende [X.] en [Y.] Holding B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats 2], handelend in haar hoedanigheid van houdster van alle aandelen in het kapitaal van [X.] en [Y.] Installatiebedrijf B.V. gevestigd te [vestigingsplaats 2] verklaart, ter voldoening aan het vereiste vervat in artikel 403 lid 1 b, B.W. 2, ermede te hebben ingestemd, dat de jaarrekening 1984 van [X.] en [Y.] Installatiebedrijf B.V. niet overeenkomstig de voorschriften van titel 8 BW 2 is ingericht.”

b. op 27 januari 2003 sloot FPC met [X.] en [Y.] Installatiebedrijf B.V. (hierna [Installatiebedrijf]) een overeenkomst voor het verrichten van werktuigbouwkundige werkzaamheden (overgelegd als productie 1 bij akte houdende producties d.d. 23 juli 2008) inhoudende, kort gezegd, het leveren en monteren van een HVAC-installatie, een luchtbehandelingssysteem, in een pand van FPC in [plaats] (hierna de overeenkomst).

Art. 8 van de overeenkomst houdt in dat [Installatiebedrijf] een in de branche gebruikelijke W.A.-verzekering dient af te sluiten.

[Installatiebedrijf] heeft de betreffende werkzaamheden verricht in de loop van 2003.

c. Bij emailbericht van 21 maart 2003 (productie 2 bij de door [X.] op 7 april 2010 genomen antwoordconclusie na tussenvonnis) laat [Installatiebedrijf] in de persoon van [X.] aan dhr. [medewerker InTechMa], medewerker van het bedrijf InTechMa Projectmanagement & Advies, welk bedrijf in opdracht van FPC de directie voerde bij de uitvoering van de werkzaamheden, het volgende weten:

“[medewerker InTechMa],

Onze monteur [monteur Installatiebedrijf] heeft overleg gehad met de interieurbouwers. Zij hebben liever geen gaten in die betreffende rand van de cirkels omdat daar veel construktieve delen zitten, En er door het maken van die gaten de construktie verzwakt zal worden.

Hier komt nog bij dat om de 7200m3/uur af te zuigen door gaten van 40mm met een snelheid van 4 m/sec er400 gatengeboord dienen te worden. Is er geen mogelijkheid om bij de etalages en ruimten achter de wanden openingen al dan niet voorzien van roc te maken. In de etalages is de ruimte boven het verlaagd plafond van de speelzaal open.

Graag hierop actie (…)”

d. [Installatiebedrijf] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een dochter van de Holding.

e. Op 11 juni 2006 is [Installatiebedrijf] failliet verklaard.

f. Bij emailbericht van 6 november 2006 (door FPC overgelegd als productie 14 ten behoeve van de comparitie van 17 september 2008, zie nr. 10 conclusie van repliek) laat [X.] FPC het volgende weten:

(…)

Betreft: luchtbehandelinginstallatie Fair Play [plaats]

Opmerkingen m.b.t. functioneren van de Installatie.

Wij hebben eerst opdracht ontvangen voor het leveren en monteren van de luchtbehandelinginstallatie toen de bouwactiviteiten al in uitvoering waren. (…) Van het originele kanalenplan kon ca 80% niet uitgevoerd worden omdat de benodigde ruimte niet beschikbaar was.

Hierdoor bleek een groot gedeelte van de gefabriceerde kanalen niet monteerbaar en zijn verschroot.

Op diverse plaatsen hebben we, in plaats van de plaatstalen kanalen met ruime bochten, met flexibele leidingen moeten werken om in de beschikbare ruimte kanalen aan te kunnen brengen. Waar mogelijk zijn plaatstalen kanalen gemaakt met ruime bochten maar in de meeste gevallen moesten vrijwel haakse bochten gemaakt worden met kanalen die qua afmetingen al minimaal waren. Bij diverse passages van constructiebalken was zo weinig ruimte beschikbaar, dat speciale passeerstukken gemaakt moesten worden.

Een en ander heeft tot resultaat gehad dat de totale weerstand zo hoog is geworden dat de geleverde luchtbehandelingunit niet de gewenste luchthoeveelheid kan behalen. (Ieder moment waren aanpassingen noodzakelijk zodat het eindresultaat niet te voorzien was.)

(…)

Vanaf de ingebruikname in 2003 zijn er 8 stuks storingsmeldingen/klachten geweest bij onze service afdeling.

(…)

Blijkbaar valt het wel mee met de klachten.

Voor ons is het duidelijk dat de uitgangspunten en de geinstalleerde installatie, uiteraard afgezien van de kanalen, in orde zijn. Kennelijk prevaleerden de bouwkundige en esthetische aspecten.

Daar de door ons gemaakte kosten buitensporig zijn, zien wij af van verdere acties, temeer daar voor ons de enige optie is, het kanalensysteem volgens oorspronkelijke opzet aan te brengen. (…)”

g. Bij brief van 4 december 2006 (productie 3 bij de door FPC op 23 juli 2008 genomen akte) van FPC aan [X.] en [Y.] BV deelt FPC het volgende mee:

“(…)

Op 27 januari 2003 heeft [X.] en [Y.] Installatiebedrijf BV met Fair Play Centers BV (…) een overeenkomst gesloten. (…)

Medio dit jaar hebben wij kennis genomen van het feit dat [X.] en [Y.] Installatiebedrijf BV op 11 juli 2006 (…) in staat van faillissement is verklaard. Uit telefonisch contact met de curator (…) hebben wij vernomen, dat voornoemde vennootschap een zogenaamde doorstart heeft gemaakt en is overgenomen door de per 15 augustus jl. opgerichte vennootschap [X.] en [Y.] BV.

Wij achten [X.] en [Y.] BV thans dan ook verantwoordelijk voor de nakoming van bovengenoemde overeenkomst (…)

h. Altena Inspection B.V. heeft het door [Installatiebedrijf] gemonteerde luchtbehandelingssysteem endoscopisch onderzocht en daarvan rapport opgemaakt. Dit rapport van 8 januari 2007 (productie 2 bij de door FPC op 23 juli 2008 genomen akte) vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Resultaat van het onderzoek

Geconstateerd

Visueel

Luchttoevoerkanalen

De luchttoevoerkanalen zijn licht vervuild.

De flexibele luchttoevoerkanalen zijn op diverse plaatsen verbogen en plat.

Conclusie

De vernauwingen in de luchttoevoerkanalen zorgen ervoor dat de diverse ruimten niet voldoende lucht krijgen. De vernauwingen in de luchttoevoerkanalen zijn de oorzaak van het niet kundig genoeg aanleggen van de flexibele luchttoevoerkanalen. De doorvoeren in de muren zijn te klein voor de flexibele kanalen. De bochten in de flexibele luchttoevoerkanalen zijn te scherp waardoor deze knikken. De aansluitingen van de flexibele luchttoevoerkanalen zijn niet naar behoren gemaakt.

Advies

Vervangen van alle platte flexibele luchttoevoerkanalen.”

i. Op 14 februari 2008 heeft de advocaat van FPC de Holding gesommeerd om € 61.279,57 aan FPC te betalen. Op diezelfde datum is ook [X.] voor dat bedrag aansprakelijk gesteld.

j. Op 1 september 2008 (zie productie 1 van de akte van FPC van 17 december 2008, waaruit blijkt dat het jaartal 2009 in het vonnis van 27 januari 2010 een schrijffout is) is geregistreerd dat de Holding is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

k. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 10 mei 2010 heeft de rechtbank de vereffening van het vermogen van de Holding heropend. Dit hof heeft die beschikking vernietigd bij beschikking van 8 december 2010. Het hof heeft in die inmiddels onherroepelijke beschikking het verzoek tot heropening van de vereffening afgewezen.

4.2

FPC heeft in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd, voor zover hier van belang:

I. (zoals het hof begrijpt) een verklaring voor recht dat de Holding zowel op grond van haar verklaring ex art. 403 BW als uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die FPC heeft geleden in verband met of ten gevolge van de niet behoorlijke nakoming van de overeenkomst door [Installatiebedrijf];

II. een verklaring voor recht dat [X.] onrechtmatig jegens FPC heeft gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de door FPC dientengevolge geleden schade;

III. hoofdelijke veroordeling van de Holding en [X.] om aan FPC te betalen:

A. de schade ad € 61.279,57 of enig ander in goede justitie te bepalen bedrag;

B. de kosten van de heropeningsprocedure ex art. 2:23c BW, waaronder begrepen de volledige kosten van juridische bijstand van FPC, de te benoemen vereffenaar en de overigens met die procedure gemoeide kosten;

C. de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente over het onder A genoemde bedrag;

D. de kosten van de procedure.

4.3

De rechtbank heeft in het eindvonnis FPC niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen ingesteld tegen de Holding omdat de Holding niet meer bestaat. De vorderingen tegen [X.] zijn afgewezen. Voor zover deze vorderingen tegen hem zijn gegrond op de stelling dat hij onrechtmatig heeft gehandeld omdat [Installatiebedrijf] in strijd met art. 8 van de overeenkomst geen aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten en de gebrekkige prestatie niet bij de verzekeraar heeft aangemeld, heeft de rechtbank deze afgewezen omdat, kort gezegd, er wel een of meer verzekeringen zijn gesloten maar er te laat is geclaimd en/of niet is komen vast te staan dat deze verzekering(en) dekking geeft/geven voor de onderhavige schade. Voor zover de vorderingen tegen [X.] zijn gegrond op de stelling dat hij als bestuurder van de Holding aansprakelijk is, behoefde deze stelling volgens de rechtbank geen beoordeling meer omdat “de Holding is vereffend”.

4.4.1

In hoger beroep vordert FPC, gelet op nr. 13 van haar memorie van grieven, hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd. Verder vordert zij de thans geconcretiseerde kosten van de heropeningsprocedure (zoals het hof het hiervoor onder 4.2, III. sub B vermelde kortheidshalve zal weergeven) te weten € 6.670,32. Tenslotte vordert zij terugbetaling van de proceskosten van de eerste aanleg van deze procedure, een bedrag van € 6.714,-.

Het hof begrijpt dat FPC met de zinsnede in nr. 13 van haar memorie van grieven
“… maar ook de schade die zij geleden heeft als gevolg van het doen van onware verklaringen door [X.] …”niet heeft bedoeld een zelfstandige vordering in te stellen, maar dat deze zinsnede dient als grondslag voor de thans door FPC gevorderde concrete kosten van de heropeningsprocedure.

Voor zover de concretisering in het bedrag van € 6.670,32 van de in eerste aanleg gevorderde kosten van de heropeningsprocedure al kan worden gezien als een vermeerdering of wijziging van eis zoals bedoeld in art. 130 lid 1 Rv, komt die concretisering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, alleen al niet omdat de kosten in abstracto reeds in eerste aanleg waren gevorderd, en de kosten door het hof in de beschikking van 8 december 2010 op de gebruikelijke wijze zijn begroot. Voor zover de vordering tot terugbetaling van de in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling al kan worden beschouwd als een wijziging of vermeerdering van eis in de zin van art. 130 lid 1 Rv, acht het hof deze verandering of vermeerdering evenmin in strijd met de eisen van een goede procesorde, nu deze vordering een vanzelfsprekend gevolg is van een eventuele vernietiging van het in het onderhavige appel bestreden vonnis.

4.4.2

Het door [X.] gemaakte bezwaar tegen de wijziging van eis (zie nr. 99 MvA.), berust op een verkeerde lezing van de memorie van grieven van FPC. In nr. 5.9 van haar memorie van grieven heeft FPC namelijk geen wijziging van eis in dit hoger beroep geformuleerd, maar heeft zij enkel in het kader van het door haar gegeven overzicht van alle proceshandelingen in eerste aanleg vermeld dat zij bij repliek haar eis heeft gewijzigd, waarna zij haar volledige, gewijzigde, eis weergeeft. Indien [X.] met hetgeen hij in nr. 99 van voormelde MvA. heeft gesteld, in dit hoger beroep heeft bedoeld te willen grieven tegen de door de rechtbank toegelaten wijziging van eis (blijkens het tussenvonnis van 27 januari 2010, rechtsoverweging 2.1 heeft de rechtbank immers recht gedaan op de gewijzigde eis), heeft hij dit onvoldoende duidelijk gedaan, zodat het hof daar alleen al om die reden aan voorbij gaat.

4.5

In haar appeldagvaarding heeft FPC aangezegd enkel in hoger beroep te komen van het (eind)vonnis van 29 juni 2011. Onder nr. 14 van haar MvGr. heeft FPC opgemerkt dat het hoger beroep ook is gericht tegen de tussenvonnissen van 17 september 2008, 27 januari 2010 en 23 februari 2011. [X.] heeft gesteld dat FPC niet kan worden ontvangen in het beroep voor zover ingesteld tegen de tussenvonnissen omdat FPC dat beroep bij haar appeldagvaarding had moeten instellen. Gelet op onder meer HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665 staat het FPC vrij om bij de nadere omlijning van het appel ook te grieven tegen beslissingen die in die voorafgaande tussenvonnissen zijn gegeven alhoewel in de appeldagvaarding daarvan niet de vernietiging is gevorderd. Die tussenvonnissen mogen dan niet in een eerder appel zijn bestreden en in die tussenvonnissen mag niet in een uitdrukkelijk dictum een eind zijn gemaakt aan (een deel van) de vordering. Aan beide vereisten is voldaan. De stelling van [X.] in nr. 8 van zijn MvA. dat FPC niet meer kan grieven tegen een of meer in eerste aanleg uitgesproken tussenvonnissen, wordt dan ook gepasseerd als rechtens onjuist.

4.6

Kort gezegd en voor zover thans relevant, stelt FPC dat [Installatiebedrijf] toerekenbaar te kort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst (het leveren en monteren van een luchtbehandelingssysteem in een pand van FPC in [plaats]). De Holding is volgens FPC voor die wanprestatie aansprakelijk omdat uit het overzicht concernrelaties van de Kamer van Koophandel blijkt dat de Holding hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van [Installatiebedrijf]. De Holding is ook aansprakelijk op grond van de door haar gedeponeerde Aansprakelijkheidsverklaring. Aan [X.] als bestuurder van [Installatiebedrijf] valt een ernstig en persoonlijk verwijt te maken omdat [Installatiebedrijf] in strijd met art. 8 van de overeenkomst geen aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten en omdat hij de wanprestatie van [Installatiebedrijf] en de claim van FPC niet bij de verzekering heeft aangemeld, aldus nog steeds FPC.

Verder heeft [X.] FPC benadeeld doordat hij volgens FPC de Holding heeft leeggehaald, op “turbosnelheid” heeft geliquideerd, financieel wanbeleid heeft gevoerd en zijn taak [noot hof: als bestuurder van de Holding] onbehoorlijk heeft vervuld. Aldus heeft [X.], volgens FPC, een onrechtmatige daad gepleegd en is hij schadeplichtig.

4.7.1

Blijkens het door FPC in haar MvGr onder 2.1 en onder 6.4 aanhef en onder A. gestelde grieft FPC tegen het bestreden vonnis voor zover daarbij niet is geoordeeld dat [X.] jegens FPC onrechtmatig heeft gehandeld als bestuurder van [Installatiebedrijf]. Die onrechtmatigheid bestaat uit het feit dat hij geen verzekering heeft afgesloten zoals vermeld in art. 8 van de overeenkomst dan wel omdat hij de (dreigende) schade veroorzaakt door het toerekenbaar tekortschieten van [Installatiebedrijf] in de nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst, niet bij de verzekeraar heeft gemeld.

In haar akte houdende producties d.d. 23 juli 2008 heeft FPC als productie 11 overgelegd een stuk van de Kamer van Koophandel waarop bovenaan is vermeld “Concernrelaties”. Nu niet anders is gesteld of gebleken begrijpt het hof dat dit stuk een overzicht geeft van alle “[X.]-bedrijven”. Vermeld zijn de Holding, [Installatiebedrijf] en [X.] en [Y.] Energiebeheer B.V. Gesteld noch gebleken is dat er nog andere “[X.]-bedrijven” zijn. In de hiervoor genoemde akte van 23 juli 2008 zijn als productie 10 twee polissen van aansprakelijkheidsverzekeringen overgelegd. De verzekeringnemer is in beide gevallen “[X.] en [Y.] Groep BV”. Nu er gelet op de hiervoor genoemde productie 11 kennelijk geen B.V. bestaat met die naam, houdt het hof het ervoor dat onder de naam “[X.] en [Y.] Groep BV” in elk geval [Installatiebedrijf] moet worden begrepen, een vennootschap die is vermeld bij de Concernrelaties (zie de hiervoor genoemde productie 11). Daarnaast vermeldt de polis met polisnummer [polisnummer 1] dat [X.] en [Y.] Groep BV in haar hoedanigheid van eigenaar/exploitant van een VNI-Installatiebedrijf de verzekerde is. Gesteld noch gebleken is dat [Installatiebedrijf] geen VNI-Installatiebedrijf is.

De andere polis met polisnummer [polisnummer 2] vermeldt als verzekerde “[X.] en [Y.] Groep BV en/of wie het anders geheel of gedeeltelijk zou mogen aangaan, met of zonder lastgeving”. De verzekerde voorvallen zijn blijkens die polis “Vervoer, aanleggen, leveren, vernieuwen, uitbreiden, repareren of onderhouden van CV-installaties/sanitair”. Het hof concludeert hieruit, mede gelet op hetgeen hiervoor is vermeld over de “[X.]-bedrijven”, dat [Installatiebedrijf] wel verzekerd was middels een verzekering in de zin van art. 8 van de overeenkomst. Een andersluidende verklaring van de verzekeraar is niet overgelegd. Dit oordeel brengt met zich dat het hof de vraag of een bestuurder in persoon onrechtmatig handelt door in strijd met een tussen “zijn” vennootschap en een derde gesloten overeenkomst geen aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, niet hoeft te beantwoorden.

4.7.2

Bij het antwoord op de vraag of [X.] in persoon aansprakelijk is omdat hij als bestuurder van [Installatiebedrijf] een mogelijk verzekerd voorval niet heeft gemeld bij de verzekeraar van [Installatiebedrijf], stelt het hof voorop dat de bestuurder in persoon aansprakelijk kan zijn indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Zo zal in het algemeen indien een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade moeten worden aangenomen -behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden- dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 en HR 8 december 2006, LJN: AZ0758). Het hof is allereerst van oordeel dat [Installatiebedrijf] wettelijk noch contractueel verplicht is om een mogelijk verzekerd voorval bij haar verzekeraar te melden. Het is aan [Installatiebedrijf] om, mede gelet op de inhoud van de polisvoorwaarden en met inachtneming van haar eigen bedrijfsomstandigheden, te beslissen of zij een verzekerd voorval al dan niet meldt bij haar verzekeraar. Een -door FPC afdwingbare- meldingsplicht bestaat niet.

Zelfs indien een meldingsplicht wel zou bestaan, is het hof van oordeel dat het enkele niet melden van een mogelijk schadefeit bij de verzekeraar in het onderhavige geval geen aansprakelijkheid van [X.] oplevert. Een dergelijke meldingsplicht is, mede gelet op de normale werkzaamheden van [Installatiebedrijf], niet zwaar genoeg van aard en inhoud om de niet-uitvoering daarvan te kunnen kwalificeren als een ernstig verwijt.

4.7.3

Behoudens het hiervoor onder 4.7.2 opgemerkte, kan [X.] in persoon evenmin aansprakelijk worden gesteld omdat hij als bestuurder van [Installatiebedrijf] een mogelijk verzekerd voorval niet heeft gemeld bij de verzekeraar van [Installatiebedrijf] om de volgende reden.

[Installatiebedrijf] is failliet verklaard op 11 juni 2006, zodat [X.] vanaf die dag niet meer bevoegd was een dergelijke melding namens [Installatiebedrijf] te doen. Dit betekent dat voor zover het niet melden van een verzekerd voorval in zijn algemeenheid wel zou moeten worden gekwalificeerd als “ernstig verwijt”, [Installatiebedrijf] al voor 11 juni 2006 voldoende rekening had moeten kunnen houden met de mogelijkheid dat er een claim zou komen en [X.] reeds toen een melding bij de verzekeraar had moeten doen. FPC heeft echter geen feiten gesteld waaruit dat voortvloeit. Uit het hiervoor onder 4.1 sub f weergegeven emailbericht van 6 november 2006, dus bijna vijf maanden na de faillissementsdatum, leidt het hof af dat FPC vóór 6 november 2006 bij [Installatiebedrijf] heeft geklaagd. Uit niets blijkt echter dat dit emailbericht van 6 november 2006 de reactie is op een al vóór 11 juni 2006 ingediende klacht waarvan kan worden gezegd dat die bij de verzekeraard gemeld had kunnen en moeten worden. In genoemd emailbericht van 6 november 2006 is weliswaar een achttal klachten opgesomd van vóór 2006, maar dat die dermate serieus van aard waren dat een of meer daarvan bij een aansprakelijkheids-verzekeraar gemeld hadden moeten worden, valt uit de omschrijving niet af te leiden. Het hof merkt hierbij nog op dat drie klachten zijn ingediend in 2005 en dat er in 2006, tot de datum van het emailbericht, kennelijk geen klachten zijn ingediend, zodat ook daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat er vóór 11 juni 2006 sprake was van klachten die bij een verzekeraar gemeld had moeten en kunnen worden. Het hof wijst er in dit verband ten slotte nog op dat is gesteld noch gebleken dat FPC [Installatiebedrijf] al vóór 11 juni 2006 ingebreke heeft gesteld. Het hof verwijst wat dat betreft ook naar de ingebrekestellingsbrief van FPC van 4 december 2006 (productie 3 bij de akte van 23 juli 2008), dus bijna zes maanden ná de faillietverklaring van [Installatiebedrijf]. Uit die brief valt niet af te leiden dat FPC [Installatiebedrijf] al vóór 11 juni 2006 in gebreke heeft gesteld.

4.8.1

Het hof begrijpt dat FPC verder stelt dat [X.] in persoon aansprakelijk is vanwege de volgende feiten:

- de Holding is voor de gestelde wanprestatie aansprakelijk omdat uit het overzicht Concernrelaties van de Kamer van Koophandel blijkt dat de Holding hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van [Installatiebedrijf] (zie MvGr. nr. 2.3 onder A);

- de Holding is ook aansprakelijk vanwege de door haar gedeponeerde Aansprakelijkheidsverklaring (zie MvGr. nr. 2.3 onder B). [X.], bestuurder van de Holding, heeft die bestuurstaak zo onzorgvuldig uitgevoerd dat hij ook in persoon aansprakelijk is voor de onderhavige vordering. In dat kader brengt FPC het volgende naar voren:

de Holding heeft vanaf 1989 geen geconsolideerde jaarrekeningen meer opgesteld;

de jaarrekeningen van de Holding over de jaren 1990, 1991, 2003 en 2007 zijn in strijd met art. 2:394 BW niet gedeponeerd en de jaarrekeningen 2004, 2005 en 2006 zijn te laat, want pas op 18 september 2008, gedeponeerd;

de liquidatiebalans van de Holding over 2008 is al op 28 augustus 2008 gedeponeerd, dus eerder dan de jaarrekeningen over 2004 tot en met 2006;

alle jaarrekeningen over 2004 tot en met 2006 en de liquidatiebalans zijn pas gedeponeerd nadat de Holding op 3 juli 2008 door FPC is gedagvaard, waarbij alle balansposten op 0 zijn gesteld.

Het is onduidelijk waar de activa van de Holding (in 1988 bestaande uit fl. 2.397.140 en een werkkapitaal van fl. 363.978,-) is gebleven;

de jaarrekeningen van de Holding van 2004, 2005 en 2006 vermelden dat er geen administratie meer is bijgehouden door de directie van de Holding en dat de Holding is “opgegaan” in de dochtervennootschap [Installatiebedrijf];

[X.] heeft gehandeld in strijd met art. 2:10 BW omdat hij als bestuurder van de Holding geen administratie heeft bijgehouden;

[X.] en de Holding hebben in de vereffeningsprocedure wisselende standpunten ingenomen. Enerzijds zou er met de overgebleven activa een belastingschuld zijn afgekocht, en anderzijds hebben zij gezegd dat de Holding in het leven is geroepen om pensioen op te bouwen, maar heeft de Holding nooit activa of activiteiten gekend;

[X.] heeft in elk geval niet de waarheid gesproken. Hij heeft verklaard dat de Holding nimmer activa of activiteiten heeft gekend. Uit verschillende jaarstukken blijkt echter dat er aanzienlijke activa zijn geweest en dat de Holding een fors werkkapitaal heeft gehad. De Holding had in elk geval in 2002 nog kapitaal, maar in de jaarrekening 2004 staan alle balansposten op nul. FPC heeft daarvoor maar een verklaring en dat is dat zij de Holding in 2003 heeft gedagvaard. [X.] heeft activa en werkkapitaal onrechtmatig aan de Holding onttrokken en de Holding heeft onverplichte rechtshandelingen met derden verricht/vermogensbestanddelen om niet vervreemd;

De Holding had ultimo 2002 een vordering op [X.] en [Y.] Energiebeheer van € 752.474,-. Op de liquidatiebalans van Energiebeheer voornoemd is vermeld dat zij geen schuld meer heeft aan de Holding. Dit zou betekenen dat de Holding een actief van dit bedrag moet hebben;

[X.] heeft de Holding alleen maar vereffend om te verhinderen dat de thans gevorderde schade op het vermogen van de Holding zou kunnen worden verhaald.

4.8.2

Het hof gaat voorbij aan hetgeen FPC hiervoor onder het eerste gedachtestreepje in r.o. 4.8.1 heeft gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk op grond waarvan FPC zich op het standpunt stelt dat [X.] in persoon aansprakelijk is voor een eventueel door [Installatiebedrijf] gepleegde wanprestatie
“omdat de Holding hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van [Installatiebedrijf]”.

4.8.3

Voor zover [X.] als verweer tegen de hiervoor onder 4.8.1 onder het tweede gedachtestreepje vermelde verwijten a tot en met k heeft willen stellen dat de liquidatie van de Holding met zich brengt dat hij niet meer aansprakelijk kan worden gesteld, faalt die stelling. De betreffende verwijten zijn gebaseerd op feiten van voor de datum van de liquidatie van de Holding. Indien het hof tot het oordeel komt dat uit die feiten, kort gezegd, volgt dat [X.] als bestuurder aansprakelijk is voor de thans gevorderde schade, brengt een later in de tijd gelegen liquidatie niet met zich dat [X.] in persoon niet meer voor die onrechtmatige daad of daden zou kunnen worden aangesproken.

4.8.4

In eerste aanleg heeft [X.] ter zake zijn aansprakelijkheid als bestuurder voor de onderhavige vordering die FPC stelt te hebben op de Holding het volgende gesteld:

i. Er is aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat de Holding in de concernrelatie beschikte over feitelijke macht jegens [Installatiebedrijf];

ii. Er bestond in elk geval tot 14 februari 2008, de datum waarop FPC onder meer [X.] heeft aangesproken, voor de Holding geen aanleiding zich de belangen van FPC aan te trekken;

iii. De Aansprakelijkheidsverklaring is beperkt tot de jaarrekening en tot het jaar 1984;

iv. De Aansprakelijkheidsverklaring biedt geen grond voor de onderhavige vordering omdat deze verklaring enkel ziet op rechtshandelingen van [Installatiebedrijf] (zie de nrs. 17 en verder van de conclusie van antwoord). [X.] betwist dat gelden van de Holding zijn overgeheveld en niet zijn teruggehaald. Hij heeft verder betwist dat sprake is van wanprestatie en hij bestrijdt de gestelde hoogte van de schade.

In hoger beroep stelt [X.] dat de grondslagen van de vordering van FPC voor zover gebaseerd op de artikelen 2:9, 2:10 en 2:394 BW geen rol meer spelen omdat de Holding is geliquideerd (nr. 54 MvA). Het rechtsvermoeden van art. 2:248 BW kan niet gelden omdat de Holding nimmer in staat van faillissement is verklaard. Hij stelt wat betreft de niet-nakoming van de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW voor de jaren 2004, 2005, 2006 en 2008 dat de verplichtingen van de Holding op ieder moment kenbaar waren. Van een onbehoorlijke taakvervulling kan daarom geen sprake zijn. Bij onherroepelijke beschikking van dit hof van 8 december 2010 is de heropening van de vereffening afgewezen, zodat niet (langer) kan worden gesteld dat de Holding eventueel een vordering op [X.] zou hebben wegens onbehoorlijke taakvervulling. De vraag of de liquidatie van de Holding onrechtmatig is geweest, is beantwoord in de net genoemde beschikking van dit hof, zodat vragen omtrent een eventuele onrechtmatige liquidatie niet meer aan de orde kunnen komen, aldus nog steeds [X.].

4.8.5

De door de Holding afgelegde Aansprakelijkheidsverklaring heeft als ingangsdatum 1 januari 1984 (zie hiervoor onder 4.1 sub a). In de verklaring is geen datum vermeld waarop de werking van de verklaring eindigt. Dit betekent dat de Aansprakelijkheidsverklaring pas is “uitgewerkt” nadat zij conform de geldende regels is ingetrokken. Nu is gesteld noch gebleken dat de verklaring op enig moment rechtsgeldig is ingetrokken, heeft zij haar gelding behouden tot in elk geval de dag dat de Holding is geliquideerd. Dit brengt met zich dat indien vast komt te staan dat [Installatiebedrijf] de door FPC gestelde toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd, de Holding voor de door die tekortkoming ontstane schade aansprakelijk is/zou zijn geweest. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat dat de Aansprakelijkheidsverklaring zich niet alleen uitstrekt over rechtshandelingen, maar ook over schade veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming omdat uit die rechtshandelingen voortvloeiende verbintenissen niet juist zijn uitgevoerd. Dit oordeel betekent dat vastgesteld moet worden of [X.] zijn taken als bestuurder van de Holding zodanig onzorgvuldig heeft uitgevoerd dat hij in persoon door FPC kan worden aangesproken voor deze schade. De zorgvuldigheidsmaatstaf waaraan een en ander moet worden getoetst, is de maatstaf die hiervoor onder 4.7.2 is weergegeven (dus dat [X.] in persoon aansprakelijk kan zijn indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, waarbij in het algemeen alleen dan mag worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt).

4.8.6

Het hof stelt verder voorop dat de Holding, waarvan [X.] bestuurder was, niet in staat van faillissement heeft verkeerd. Dit betekent dat art. 2:248 BW in elk geval niet (rechtstreeks) van toepassing is.

4.8.7

Dat [X.] heeft bewerkstelligd of toegelaten door middel van de hiervoor onder r.o. 4.8.1 bij het tweede gedachtestreepje onder a, b, c, d, f en g opgesomde verwijten dat de Holding haar eventueel bestaande verplichting om schadevergoeding te betalen omdat [Installatiebedrijf] de onderhavige gestelde toerekenbare tekortkoming zou hebben gepleegd niet nakomt, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende duidelijk. Het hof gaat dan ook voorbij aan die door FPC gestelde verwijten.

4.8.8

De onder r.o. 4.8.1 tweede gedachtestreepje onder e, h, i en j opgesomde punten komen erop neer dat FPC stelt dat de Holding een behoorlijk kapitaal heeft gehad en dat niet duidelijk is waar dit kapitaal is gebleven, waarbij [X.] wisselende verklaringen over het bestaan en de verdwijning van dit kapitaal heeft afgelegd.

Naar het oordeel van het hof komen deze vier punten er in feite op neer dat FPC stelt dat [X.] aansprakelijk is omdat onvoldoende duidelijk is of de Holding kapitaal had en, zo ja, waar dit kapitaal is gebleven. FPC wenst hiermee als het ware dat [X.] rekening en verantwoording aflegt, waarvoor echter geen grondslag is gesteld. Dit betekent dat ook deze onder e, h, i en j opgesomde verwijten niet kunnen leiden tot aansprakelijkheid van [X.].

4.8.9

[X.] heeft ontkend dat de Holding is geliquideerd om te voorkomen dat een eventuele vordering van FPC op de Holding kon worden verhaald (het in r.o. 4.8.1 tweede gedachtenstreepje onder k genoemde verwijt). Hij heeft gesteld dat de Holding is geliquideerd omdat geen relevante bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden, dat het de bedoeling is geweest om met de Holding voor hem, [X.], een “relevant” pensioen op te bouwen (hetgeen niet zou zijn gelukt) en dat [X.] inmiddels gepensioneerd was (zie onder meer nr. 50 MvA en de bij MvGr als productie 27 overgelegde pleitnotities die zijn voorgedragen bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Breda van 10 mei 2010 waarbij de vereffening van het vermogen van de Holding is heropend). Deze feiten zijn niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd door FPC betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Dit betekent dat de Holding niet is geliquideerd enkel en alleen om te verhinderen dat FPC zich eventueel zou kunnen verhalen op vermogen van de Holding. De door [X.] aangevoerde redenen kunnen een liquidatie dragen en het feit dat daardoor FPC een eventuele vordering niet meer op de Holding kan verhalen, kan, bezien in het licht van de door [X.] aangevoerde redenen om de Holding te liquideren, niet worden gekwalificeerd als een zodanig ernstig verwijt dat [X.] in persoon aansprakelijk zou moeten zijn voor de onderhavige vordering.

4.8.10

Gelet op het vorenstaande bestaat er geen grondslag op grond waarvan [X.] in persoon aansprakelijk is voor de thans door FPC gevorderde schade. Dit betekent dat de grieven van FPC verder geen (afzonderlijke) beoordeling behoeven en het principaal appel wordt afgewezen. FPC dient als de in het ongelijk gestelde partij de aan de zijde van [X.] gerezen kosten van dit hoger beroep te betalen met de bijbehorende nakosten, zoals door [X.] gevorderd.

4.8.11

Het incidenteel appel is door [X.] voorwaardelijk ingesteld. Nu de door [X.] aan dit appel verbonden voorwaarde -het gegrond zijn van de grieven in het principaal appel- niet is vervuld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking. Een kostenveroordeling kan in dit appel achterweg blijven.

5.De uitspraak

Het hof:

In het principaal appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt FPC in de aan de zijde van [X.] gerezen proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden worden begroot op € 649,- aan verschotten en op € 894,-aan salaris advocaat en de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de proceskostenveroordeling;

In het incidenteel appel:

verstaat dat hierover niet hoeft te worden geoordeeld.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.