ECLI:NL:GHSHE:2014:2237

• Datum uitspraak: 22 juli 2014
• Publicatiedatum: 22 juli 2014
• Zaaknummer: HD 200.136.484_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.M. Brandenburg; C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; R.J. Voorink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van opvolgend werkgeverschap in arbeidsovereenkomsten

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 22 juli 2014 uitspraak gedaan in hoger beroep over de vraag of er sprake was van vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:668a BW. De appellant, een man die in verschillende functies heeft gewerkt, stelde dat zijn arbeidsovereenkomsten bij twee verschillende werkgevers, Orionis B.V. en [uitzendbureau] B.V., als opvolgend moesten worden beschouwd. De eerste twee arbeidsovereenkomsten bij Orionis betroffen een werkervaringsplaats, terwijl de derde en vierde arbeidsovereenkomst bij [uitzendbureau] een reguliere functie als voorman inhielden.

Het hof heeft de feiten van de zaak in detail beoordeeld, waarbij het de arbeidsovereenkomsten en de ontwikkeling van de appellant in zijn functies in overweging heeft genomen. Het hof concludeerde dat de appellant niet voldoende had aangetoond dat de werkzaamheden in de verschillende functies wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereisten. De appellant had tijdens zijn eerste twee arbeidsovereenkomsten vooral geleerd en was nog niet volledig opgeleid voor de functie van voorman. Het hof oordeelde dat de overgang van de tweede naar de derde arbeidsovereenkomst een wezenlijke omslag was, en dat de appellant niet kon stellen dat er sprake was van opvolgend werkgeverschap.

De uitspraak van de kantonrechter werd bekrachtigd, en de appellant werd veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof benadrukte dat de beoordeling van opvolgend werkgeverschap niet alleen op basis van de functietitels, maar ook op basis van de vereiste vaardigheden en verantwoordelijkheden moet plaatsvinden. De uitspraak is van belang voor de interpretatie van artikel 7:668a BW en de voorwaarden waaronder opvolgend werkgeverschap kan worden aangenomen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.136.484/01

arrest van 22 juli 2014

in de zaak van

[de man] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.H. Vader te Oost-Souburg, gemeente Vlissingen,

tegen

[uitzendbureau] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton, zittingsplaats Middelburg gewezen vonnis van 25 september 2013 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [uitzendbureau] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 253791/13-1477)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met twee producties;

- de memorie van antwoord met vier producties;

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brief van 17 april 2014 door de advocaat van [appellant] toegezonden producties, die bij het pleidooi in het geding te zijn gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

De feiten

a. [appellant] heeft achtereenvolgens de volgende arbeidsovereenkomsten gesloten:

1. met Orionis B.V. (hierna: Orionis) voor de duur van één jaar met ingang van 15 juni 2009 in de functie van algemeen medewerker tegen een salaris van € 1.104,96 bruto per maand;

2. met Orionis voor de duur van een half jaar met ingang van 15 juni 2010 in de functie van algemeen medewerker tegen een salaris van € 1.126,08 bruto per maand;

3. met [uitzendbureau] voor de duur van een jaar met ingang van 15 december 2010 in de functie van voorman zwerfvuil [plaats] tegen een salaris van € 1.976,-- bruto per maand;

4. met [uitzendbureau] voor de duur van een jaar met ingang van 15 december 2011 in de functie van voorman tegen een salaris van € 2.038,-- bruto per maand.

b. Er is een ‘Trajectverslag SDWerk Ervaringsplaats’ opgemaakt met betrekking tot [appellant] vanaf 15 juni 2009. In dat verslag is melding gemaakt van onder meer:

- het test- en trainingstraject gedurende de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst;

- de eerste leerwerkplek met ingang van 16 juli 2009 als conciërge;

- POP-gesprekken in oktober 2009;

- het door [appellant] gevolgde coachingstraject van november 2009 tot 20 april 2010 bij ‘Het Betere Werk’ met onder meer het doel ‘leren kort en bondig aan te geven wat besproken dient te worden en over te brengen aan de ander’;

- het aansturen door [appellant] van een klusploegje met ingang van 24-11-2009;

- het behalen door [appellant] van het VCA-diploma voor operationeel leidinggeven op 12 maart 2010;

- de verlenging van het dienstverband met zes maanden met als doel het doorgroeien naar meewerkend voorman.

c. Bij brief van 3 juni 2010 heeft Orionis de verlenging van het (eerste) dienstverband als volgt aan [appellant] bevestigd:

“(…) U krijgt een contract aangeboden voor de duur van zes maanden met als doel binnen die periode te ontwikkelen richting de functie van meewerkend voorman binnen Orionis. Er zijn met u afspraken gemaakt om proces vorm te geven.

Afspraken:

- doorgroeien naar meewerkend voorman;

- operationeel en structureel deelnemen in de groep leidinggevende buitenploeg, dit wil zeggen ook deelnemen aan de benodigde cursussen en overlegstructuren voor deze leidinggevenden;

- specifieke afspraken richting ontwikkeling als leidinggevende kunnen nog concreet bepaald worden door uw klantmanager;

- behalen van rijbewijs B.

Tegen het einde van uw dienstverband zal er, bij goed functioneren en tevredenheid van beide kanten, een contract binnen de Walflex aangeboden worden als meewerkend voorman.”

[appellant] heeft deze brief voor akkoord getekend.

d. Bij brief van 22 december 2010 heeft de projectleider van Orionis aan [appellant] meegedeeld dat het dienstverband eindigt per 15 december 2010, dat [appellant] met ingang van die datum een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [uitzendbureau], dat daarmee het doel van de SDWerk Ervaringsplek is behaald, te weten uitstroom naar een reguliere werkplek.

e. Bij brief van 12 december 2012 berichtte Orionis Walcheren aan [appellant] dat de arbeidsovereenkomst (4.) voor bepaalde tijd met [uitzendbureau] van rechtswege eindigt per 14 december 2012.

4.2.

Het geschil in eerste aanleg

[appellant] heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat tussen Orionis en [uitzendbureau] sprake is van opvolgend werkgeverschap, terwijl de werkzaamheden in de verschillende functies min of meer dezelfde vaardigheden vereisten. Van verschillende functies is niet of nauwelijks sprake geweest. Met de vierde arbeidsovereenkomst is derhalve een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan. [appellant] maakt aanspraak op doorbetaling van zijn loon c.a. ingaande 15 december 2012, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging (25%).

De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Hij overwoog daartoe onder meer, samengevat, dat sprake is van een omslagpunt tussen de tweede arbeidsovereenkomst (met Orionis) en de derde arbeidsovereenkomst (met [uitzendbureau]), dat [appellant] vanuit een Wwb-situatie bij Orionis aan de slag is gegaan als algemeen medewerker op een leerwerkplek tegen het minimumloon met als doel het doorgroeien naar regulier werk, dat die doorgroei is gerealiseerd met de indiensttreding bij [uitzendbureau] als voorman zwerfvuil tegen een substantieel hoger salaris dan [appellant] bij Orionis verdiende, en dat die functie wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van [appellant] vroeg, waarvoor hij het leerwerktraject had doorlopen.

4.3.

Tegen de door [appellant] aangevoerde grief heeft [uitzendbureau] allereerst aangevoerd dat het om een algemene of veeggrief gaat die niet voldoende is om het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Het hof verwerpt dat verweer. Uit de grief en de toelichting daarop blijkt dat en waarom [appellant] het niet mee eens is met het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 jo. lid 1 BW. Dat is de kern van het geschil en met de grief is dat geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4.4.

De grief van [appellant] komt er op neer dat hij van mening is dat hij vanaf 24 november 2009 als meewerkend voorman met een klusploeg heeft gewerkt en deze heeft aangestuurd en dat die werkzaamheden steeds hetzelfde zijn gebleven tot 14 december 2012, dus ook toen hij voor [uitzendbureau] werkte. Zijn werk bij [uitzendbureau] eiste volgens [appellant] wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden als zijn werk bij Orionis. Dat het er op papier anders uit ziet doet er volgens [appellant] niet toe.

[uitzendbureau] heeft het standpunt van [appellant] gemotiveerd bestreden.

4.5.

Het hof oordeelt als volgt.

4.5.1.

Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van artikel 7: 668a lid 2 BW aansluiting gezocht dient te worden bij de maatstaf die de Hoge Raad heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien

a. a) enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en

b) anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (ECLI:NL:HR:2012:BV9601 en BV9603).

4.5.2.

[uitzendbureau] heeft niet betwist dat aan het vereiste b is voldaan.

4.5.3.

De vraag is - ook in hoger beroep - of aan het vereiste a is voldaan.

Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval. [appellant] heeft niet betwist dat arbeidsovereenkomst 1 met Orionis een leerwerkplek/werkervaringsplaats betrof. De verlenging van die arbeidsovereenkomst betekende een verlenging van de leerwerkplek. Dit blijkt duidelijk uit het hiervoor vermelde Trajectverslag en de hiervoor vermelde brief van 3 juni 2010 (r.o. 4.1.). Er dienden door [appellant] nog vaardigheden aangeleerd te worden voor de functie van meewerkend voorman voordat hij in die functie met bijbehorende verantwoordelijkheden naar regulier werk kon doorstromen. Als niet voldoende betwist staat vast dat [appellant] gedurende de beide arbeidsovereenkomsten door Orionis is begeleid en dat hij de nodige cursussen en trajecten heeft gevolgd, zie het genoemde Trajectverslag. Als niet voldoende betwist staat eveneens vast dat (uitzendbureau) [uitzendbureau], overigens net als Orionis een dochter van Orionis Walcheren, een reguliere werkgever is. Dat [appellant] het zelf zo heeft ervaren dat hij sedert 24 november 2009 (ruim vijf maanden na aanvang van arbeidsovereenkomst 1) tot het einde van arbeidsovereenkomst 4 min of meer hetzelfde werk heeft gedaan, acht het hof niet doorslaggevend. Het kenmerk van een leerwerkplek is immers dat men al werkend geleidelijk vaardigheden aanleert en ervaring opdoet. [appellant] werd opgeleid tot meewerkend voorman en heeft die functie gedurende een deel van het leerproces ook - met begeleiding van de heer Leon Cornelisse als zorgconsulent - uitgeoefend. Niet valt in te zien dat en waarom de vermelding van telkens andere afdelingen (‘Orionis-TTC’, ‘Orionis-Productie’, ‘Orionis Buiten’ en ‘Orionis Groen’) op de diverse salarisstroken van [appellant] betreffende de arbeidsovereenkomsten 1 en 2, welke stroken [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi heeft overgelegd, zijn standpunt ondersteunen. Op deze salarisstroken is overigens telkens bij ‘functie’ ‘Werkervaring SDW’ vermeld.

Na arbeidsovereenkomst 1 was [appellant] nog niet uitgeleerd, getuige het Trajectverslag en de brief van 3 juni 2010. Na ommekomst van arbeidsovereenkomst 2 was dit wel het geval, beschikte [appellant] volgens Orionis over de vereiste vaardigheden en was hij in staat zelf de verantwoordelijkheid van de functie voorman te dragen. Hem is daarom aansluitend arbeidsovereenkomst 3 als voorman zwerfvuil aangeboden bij [uitzendbureau] met een dan ook beduidend hoger salaris dan hij bij Orionis verdiende. Het verschil tussen de overeenkomsten 2 en 3 was derhalve niet enkel een ‘papieren’ omslag zoals door [appellant] is gesteld.
Dat er in de praktijk sprake is geweest van een door [appellant] ervaren “vloeiende overgang” maakt dit alles niet anders. Een leerproces is vrijwel nooit voltooid en aan te nemen is dat [appellant] ook na 15 december 2010 nog zal zijn doorgegroeid. Dat zijn werkzaamheden in de tweede helft van december 2010 nog sterk leken op die van de eerste helft van die maand staat dan ook aan de omslag per 15 december 2010 niet in de weg.

4.5.4.

De stelling van [appellant] dat het door hem gevolgde coachingstraject niets te maken had met de doorgroei in de functie van meewerkend voorman kan het hof niet volgen. Het - hiervoor onder r.o. 4.1. weergegeven leerdoel kan niet anders gezien worden dan in verband met de vaardigheden die een voorman dient te hebben in het kader van de aansturing van en samenwerking met collega’s. De evaluatie van het coachingstraject luidde volgens het Trajectverslag:
“moeilijk voor de heer [appellant] om verhaal gestructureerd en to the point te houden, moeilijk om te doseren. D.m.v. oefeningen enige verbetering.” Ook hieruit blijkt dat [appellant] zich na arbeidsovereenkomst 1 nog verder diende te ontwikkelen om in aanmerking te komen voor een reguliere baan als meewerkend voorman.

4.5.5.

Voor zover [appellant] zich erop heeft beroepen dat uit het getuigschrift (prod. 2 mvg) blijkt dat hij zich in de functie van voorman bezig hield met het aansturen van medewerkers en dat hij de werknemersvaardigheden van die medewerkers moest monitoren, merkt het hof op dat het getuigschrift ziet op arbeidsovereenkomst 3 en 4 en niet op arbeidsovereenkomst 1 en/of 2.

4.5.6.

Aldus kan niet gezegd worden dat arbeidsovereenkomst 3 (en 4) wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste(n) als arbeidsovereenkomst 2 (en 1). Immers, [appellant] heeft gedurende de arbeidsovereenkomsten 1 en 2 de vaardigheden geleerd en de verantwoordelijkheid leren dragen die hij voor de arbeidsovereenkomsten 3 en 4 als voorman nodig had.

4.6.

De conclusie op grond van het hiervoor overwogene is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [uitzendbureau] worden begroot op € 683,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en mr. R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.