ECLI:NL:GHSHE:2014:222 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Afwijzing incidentele vordering inzake open begroting en ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.131.938/01

arrest van 4 februari 2014

gewezen in het incident ex artikel 843a Rv in de zaak van

mr. J.A.A.M. Verschure q.q.(curator van Dongemond Totaalbouw B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellant in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,

tegen

Stichting WSG,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. H.S. Memelink te Etten-Leur,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 4 mei 2011 en van het door de rechtbank Zeeland – West-Brabant, locatie Breda, gewezen vonnis van 27 maart 2013 tussen Dongemond Totaalbouw B.V. (hierna: Dongemond) als eiseres en geïntimeerde – WSG – als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer (C/02/)225907 HAZA 10-1923)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, naar de beslissing van de rolrechter van de rechtbank Breda van 20 oktober 2010 en naar het vonnis van de rechtbank Breda van 9 februari 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven, met producties, tevens houdende een wijziging van eis en een incidentele vordering;

- de antwoordmemorie in het incident van WSG.

Partijen hebben arrest gevraagd in het incident.

3.De beoordeling

3.1.

Van het volgende kan worden uitgegaan.

i. Dongemond exploiteerde een aannemingsbedrijf.

ii. WSG ontwikkelt sociale huurwoningen.

iii. Op 24 februari 2004 heeft WSG de Nazarethkerk te [vestigingsplaats] gekocht; de levering heeft op 1 juli 2004 plaatsgehad.

iv. Op 11 mei 2004 zijn Dongemond en WSG het volgende overeengekomen:
“Inzake de zogenaamde Nazarethkerk, gelegen aan de [pand 1.]-[pand 2.]-[pand 3.] te [postcode] [vestigingsplaats];Dat beide partijen in bouwteamverband het te realiseren bouwplan op bovengenoemde locatie met elkaar zullen realiseren. Uitgangspunt is de positie van WSG, de ontwikkelaar c.q. de risicodrager en Dongemond Totaalbouw, de bouwer/aannemer.Onder het bouwteamverband wordt verstaan:- Het op basis van open begroting en budgettaire kaders calculeren van het te realiseren bouwplan op marktconforme basis;- Het overleggen van de open begroting van het bouwplan;- Op basis van de open begroting een overleg van uitvoeringsdetails;- Partijen achten 7% algemene kosten en 4% winst en risico als normale basis.”

v. WSG heeft een verpleeghuis laten ontwerpen en heeft in maart 2009 Dongemond verzocht deel te nemen aan de bouwvergaderingen.

vi. Dongemond heeft in juli 2009 een open begroting voor de bouw van het verpleeghuis opgesteld, die sloot op een bedrag van € 14.930.000,- exclusief BTW;

vii. Bij brief van 29 juli 2009 heeft WSG Dongemond medegedeeld dat de prijsaanbieding van € 14.930.000,- exclusief BTW fors boven het budget van WSG ligt en niet marktconform is vergeleken met andere door WSG aanbestede projecten, en dat het budget van WSG niet verder reikt dan € 10.000.000,- exclusief BTW.

viii. Na overleg met WSG en na bij een deskundige ingewonnen advies over de bemaling heeft Dongemond haar begroting neerwaarts bijgesteld tot een bedrag van € 13.230.000,- exclusief BTW.

ix. Bij brief van 2 november 2009 heeft WSG Dongemond laten weten dat na een aantal bezuinigingsrondes de vrijblijvende aanbieding van Dongemond nog niet in de richting komt van het budget van WSG voor het project en dat WSG zich daarom nader wil oriënteren op de markt en tevens vrijblijvende offertes wil opvragen bij andere partijen.

x. Bij e-mail van 25 november 2009 heeft WSG – daar naar gevraagd – Dongemond laten weten dat wanneer Dongemond haar prijsstelling gestand doet, WSG definitief nee zegt.

xi. WSG heeft eind 2009 [Bouw] Bouw- en Aannemingsbedrijf B.V. (hierna: [Bouw] Bouw) uitgenodigd een offerte voor de bouw van het verpleeghuis uit te brengen.

xii. [Bouw] Bouw heeft op 25 februari 2010 een offerte voor de bouw van het verpleeghuis van € 10.043.450,- exclusief BTW uitgebracht aan WSG. Daarbij is gevoegd een uitgangspuntenlijst offerte van 24 februari 2010.

xiii. Op 20 oktober 2011 heeft WSG het project verkocht, dat wil zeggen dat zij aan woningcorporatie Thuisvester de bouwgrond heeft geleverd en de met de gemeente Oosterhout gesloten projectovereenkomst heeft overgedragen.

xiv. [Bouw] Bouw bouwt sinds 2012 voor Thuisvester op de bouwgrond een verpleeghuis.

xv. Op 9 april 2013 is het faillissement van Dongemond uitgesproken.

3.2.

Dongemond heeft in eerste aanleg gevorderd:

primair

WSG te veroordelen tot betaling aan Dongemond van een bedrag van € 1.323.000,- als vergoeding als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro, te vermeerderen primair met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf 25 november 2009 tot en met de dag der algehele voldoening;

subsidiair

de aannemingsovereenkomst gelet op het verzuim van WSG te ontbinden en WSG te veroordelen tot betaling aan Dongemond van een bedrag van € 1.323.000,- als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf 25 november 2009 tot en met de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair

WSG ten titel van toerekenbare tekortkoming en vervangende schadevergoeding, dan wel onrechtmatige daad, te veroordelen tot betaling aan Dongemond van € 1.323.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf 25 november 2009 tot en met de dag der algehele voldoening;

3.3.

WSG heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 4 mei 2011 Dongemond toegelaten te bewijzen dat partijen bij de overeenkomst van 11 mei 2004 een overeenkomst hebben gesloten die kwalificeert als aanneming van werk, waarbij Dongemond het werk tegen een marktconforme prijs mocht bouwen.

3.5.

Bij het bestreden vonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat Dongemond niet in het bewijs geslaagd is. De rechtbank heeft de vorderingen van Dongemond afgewezen.

3.6.

De curator van Dongemond is het niet eens met de bestreden vonnissen en is ervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft ertegen elf grieven geformuleerd.

In het incident

3.7.

In het incident vordert de curator dat WSG – bij arrest uitvoerbaar bij voorraad – wordt veroordeeld om aan hem binnen vijf dagen na het arrest een afschrift te verstrekken van de (open) begroting van [Bouw] Bouw- en Aannemingsbedrijf B.V., die ten grondslag ligt aan de offerte van 25 februari 2010, en een afschrift van de uitgangspuntenlijst, tekeningen en nota van inlichtingen waarin zijn opgenomen de wijzigingen die zijn doorgevoerd na de uitgangspuntenlijst van 24 februari 2010, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat WSG weigert, althans nalaat, aan de in het incident uitgesproken veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 150.000,-, met veroordeling van WSG in de kosten, gevallen aan de zijde van de curator in het incident. De curator stelt dat hij advies- en ingenieursonderneming Arcadis heeft gevraagd de marktconformiteit van de prijs van Dongemond te onderzoeken en dat Arcadis heeft laten weten de gevraagde stukken nodig te hebben voor haar deskundigenbericht.

3.8.

WSG heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. Volgens WSG is het nu verlangen van afgifte van de gevraagde stukken in strijd met de goede procesorde en is een rechtmatig belang bij de afgifte niet gegeven. Daarnaast is een open begroting van [Bouw] Bouw niet in haar bezit, is al door de curator zelf een uitgangspuntenlijst in het geding gebracht, is niet duidelijk van welke tekeningen de curator afgifte wenst naast de tekeningen die al in het geding zijn gebracht en is niet gebleken dat afgifte van de tekeningen en nota van inlichtingen nuttig of noodzakelijk is. Ten slotte kan omwille van de proces-economie beter eerst beoordeeld worden of WSG überhaupt aansprakelijk is, aldus WSG, en is een onderzoek door Arcadis a) weinig praktisch (Arcadis is geen onafhankelijke deskundige) en b) vertraagt het de procedure.

3.9.

Het hof is van oordeel dat de incidentele vordering dient te worden afgewezen en legt aan dat oordeel het volgende ten grondslag.

Ten eerste wordt afschrift gevorderd van bescheiden die naar het oordeel van het hof onvoldoende bepaald zijn. Bij gebrek aan een nadere onderbouwing volgt uit de stellingen van de curator onvoldoende dat een open begroting van [Bouw] Bouw aan WSG bestaat en dat er, behalve de uitgangspuntenlijst en de tekeningen die reeds in het geding gebracht zijn, nog andere lijsten en tekeningen zijn die WSG ter beschikking heeft.

Ten tweede is naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld dat de curator een rechtmatig belang heeft bij de gevraagde bescheiden. Volgens de curator heeft Arcadis de gevraagde stukken nodig voor haar deskundigenbericht. Arcadis zelf is echter niet zeker van het belang van de gevorderde bescheiden voor haar oordeel als zij zegt, zoals zij doet bij brief van 25 november 2013 (productie 32 bij de memorie van grieven), dat de bescheiden
mogelijkvoor haar oordeel van belang kunnen zijn.

Kern van het geschil is de vraag of WSG onrechtmatig jegens Dongemond heeft gehandeld door hun gesprekken stop te zetten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit de stellingen van de curator niet genoegzaam waarom de gevraagde bescheiden, naast de al beschikbare bescheiden, voor de beoordeling van het geschil relevant zijn. Niet duidelijk gemotiveerd is wat de gevraagde bescheiden kunnen zeggen over de rechtmatigheid van het stopzetten van de gesprekken door WSG.

Gelet op de bestreden vonnissen en de grieven zal in hoger beroep ook de vraag aan de orde komen of Dongemond een marktconforme prijs heeft geboden. Uit de stukken die het procesdossier nu bevat, blijkt reeds de door [Bouw] Bouw geboden prijs, de daarbij door haar gehanteerde uitgangspunten en de besparing die deze opleveren ten opzichte van de door Dongemond geboden prijs. Niet genoegzaam geconcretiseerd is wat de gevraagde bescheiden nog meer kunnen zeggen over de marktconformiteit van de door Dongemond geboden prijs.

3.10.

Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incident

In de hoofdzaak

3.11.

De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van WSG. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering af;

veroordeelt de curator in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van WSG begroot op € 894,- aan salaris advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2014 voor memorie van antwoord aan de zijde van WSG;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer
op 4 februari 2014.