ECLI:NL:GHSHE:2014:1891

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.126.937/01

arrest van 24 juni 2014

in de zaak van

[beheer] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. M.J. Mookhram te Heerlen,

tegen

[holding 1] Holding [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.H.T. Beukers te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnissen van 15 september 2010, 17 november 2010, 15 juni 2011 en 30 januari 2013 tussen appellante – [beheer] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [holding 1] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer. C/04/100977/HA ZA 10-371)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 maart 2013

- de memorie van grieven zijdens [beheer] met tien producties;

- de memorie van antwoord zijdens [holding 1] met één productie;

- de akte van 9 december 2013 zijdens [beheer] (zijnde de conclusie van antwoord met producties);

- de akte van 9 december 2013 zijdens [holding 1] (zijnde een volledig exemplaar van ‘Bijlage 1 Garanties [de vennootschap] ’; als productie 1 bij conclusie van antwoord is een onvolledig exemplaar van deze bijlage overgelegd);

- het pleidooi van 9 december 2013, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

[beheer] , voorheen [holding 2] Holding B.V. genaamd, heeft aandelen op naam in het kapitaal van de besloten vennootschap [groep] Groep B.V. (hierna: [groep] Groep B.V.) verkocht en op 4 januari 2010 geleverd aan Machinefabriek [machinefabriek] B.V., thans [de vennootschap] geheten (hierna: [de vennootschap] ), voor een totaalbedrag van EUR 1.400.000.

4.1.2.

Van de koopsom is EUR 800.000 voldaan bij levering van de aandelen. Het restantbedrag van EUR 600.000 is omgezet in een geldlening van 4 januari 2010 (hierna: de geldleningsovereenkomst) van [beheer] aan [de vennootschap] .

4.1.3.

De onder 4.1.1 genoemde aandelentransactie strekte tot de overname van de in [groep] Groep B.V. en haar acht dochtervennootschapen gedreven ondernemingen (hierna ook aan te duiden als: de bedrijfsovername).

Door [beheer] zijn in het kader van de aandelentransactie onder meer de volgende garanties (bijlage 1 bij productie 1 bij Conclusie van Antwoord van [holding 1] ) aan [de vennootschap] verstrekt:
(…)
3.1. De Jaarrekening is opgesteld en gedeponeerd in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving en geeft een getrouw beeld van de financiële positie, activa, passiva en het resultaat van de Vennootschappen met betrekking tot de verslaggevingperiode eindigend op 31 december 2008.3.2. De Overnamebalans is opgesteld in overeenstemming met de toepasselijke wetgeving en geeft een getrouw beeld van de financiële positie, activa, passiva en het resultaat van de Vennootschappen met betrekking tot de verslaggevingperiode eindigend op 30 november 2009. (…)4.1. Sinds 1 januari 2009 zijn de ondernemingen van de Vennootschappen op de gebruikelijke wijze gedreven en in de veronderstelling dat de continuïteit van de ondernemingen gewaarborgd is.4.2. Sinds 1 januari 2009 hebben zich geen materiele negatieve wijzigingen voorgedaan in de reputatie, winstgevendheid , de financiële of operationele positie of vooruitzichten van de vennootschappen, behoudens voor zover die blijken uit de overnamebalans (…)”.

4.1.4.

[holding 1] is bestuurder/aandeelhouder van [group] Group B.V. (hierna: [group] ), welke vennootschap op haar beurt bestuurder/aandeelhouder is van [de vennootschap]

4.1.5.

In artikel 7 van de geldleningsovereenkomst is opgenomen dat [holding 1] zich borg stelt voor al hetgeen [beheer] van [de vennootschap] te vorderen mocht hebben uit hoofde van de geldleningsovereenkomst (hierna: de borgtocht).

4.1.6.

Bij vonnis van 26 februari 2010 zijn [groep] Groep B.V. en al haar acht dochtervennootschappen (hierna gezamenlijk te noemen: de dochtervennootschappen) door de rechtbank Roermond failliet verklaard. Ook [de vennootschap] is bij datzelfde vonnis failliet verklaard.

4.1.7.

Bij brief van 9 maart 2010 heeft [beheer] aan [holding 1] medegedeeld dat door het faillissement van [de vennootschap] de geldlening vervroegd opeisbaar is geworden en heeft [beheer] [holding 1] verzocht per omgaande de geldlening groot € 600.000, vermeerderd met kosten, aan haar terug te betalen.

4.1.8.

Bij brief van 10 maart 2010 heeft [holding 1] de geldleningsovereenkomst, voor zover het de borgstelling van [holding 1] betreft, partieel vernietigd met een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW).

4.1.9.

[beheer] heeft op 21 juni 2010 derdenbeslag gelegd ten laste van [group] onder de ING Bank N.V. en wel onder meer op het saldo van de bankrekening van [group] met nummer [bankrekeningnummer] (hierna ook: het beslag).

4.1.10.

[beheer] heeft in het desbetreffende beslagverzoekschrift gesteld, dat een bedrag van € 600.000,00 op of omstreeks 4 januari 2010 door de notaris namens [beheer] zou zijn overgemaakt op voornoemde bankrekening [bankrekeningnummer] . [beheer] heeft verder in dit verzoekschrift gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat dit rekeningnummer toebehoorde aan [de vennootschap] (de koopster van de aandelen zoals genoemd onder 2.1), maar dat zij heeft ontdekt dat het rekeningnummer toebehoord aan [group] , zodat laatstgenoemde het geldbedrag zonder recht of titel onder zich zou houden.

4.1.11.

Het beslag is opgeheven op 24 juni 2010, nadat (ook) [beheer] althans haar advocaat had vastgesteld dat van betaling van een bedrag van € 600.000 aan [group] geen sprake is geweest.

4.1.12.

[group] heeft [beheer] aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het beslag geleden schade en heeft haar daarop gebaseerde vordering bij akte van cessie van

15 juli 2010 overgedragen aan [holding 1] , waarvan mededeling is gedaan aan de debiteur ( [beheer] ) op 16 juli 2010.

4.1.13.

In eerste aanleg heeft [beheer] in conventie gevorderd - samengevat - veroordeling van [holding 1] tot betaling van de hoofdsom van € 600.000,00 alsmede € 5.355,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met rente en (beslag)kosten.

[holding 1] heeft daartegen verweer gevoerd, waarbij zij zich heeft beroepen op partiële vernietiging van de geldleningsovereenkomst wegens dwaling, en in reconventie gevorderd

- samengevat en na eisvermindering - veroordeling van [beheer] tot betaling van € 4.338,53, vermeerderd met rente en (na)kosten. [beheer] heeft daartegen verweer gevoerd.

4.1.14.1. De rechtbank heeft de vorderingen van [beheer] in conventie afgewezen op basis van de vaststelling dat [holding 1] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht dacht dat sprake was van een tijdelijk verliesgevend bedrijf met toekomst - wat [holding 1] in het licht van de inhoud van de ten tijde van de onderhandelingen overgelegde stukken in verbinding met de verstrekte contractuele garanties ook mocht denken - terwijl in werkelijkheid sprake was van een nagenoeg failliet bedrijf zonder reële vooruitzichten, waarbij de koper en de borg bovendien door de ontoereikende informatieverstrekking ook nog in de positie zijn gemanoeuvreerd dat zij tijd hebben verloren alvorens zij in staat waren om de werkelijke situatie van het bedrijf te doorgronden, waarmee tijd verloren is gegaan die anders mogelijk had kunnen worden besteed aan het keren van het tij. Op deze gronden moet verder worden aangenomen dat [holding 1] de overeenkomst van borgtocht niet zou hebben gesloten als zij dit alles had geweten, want vastgesteld kan worden dat de feitelijke situatie zodanig was dat kennelijk reeds op voorhand gegeven was dat de borg aangesproken zou gaan worden.

4.1.14.2. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat het op 21 juni 2010 gelegde beslag (evident) onrechtmatig is, omdat vaststaat dat er geen enkele werkelijke vordering aan ten grondslag heeft gelegen. De rechtbank heeft vervolgens de door [holding 1] in reconventie gevorderde schadevergoeding grotendeels toegewezen.

4.1.14.3. [beheer] is zowel in conventie als in reconventie in de kosten veroordeeld.

4.2. Nu [beheer] tegen de hierboven genoemde tussenvonnissen geen grieven heeft gericht, zal zij bij eindarrest in haar hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard.

In reconventie

4.3.

Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN: BG 1682, de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal eerst de grieven in reconventie behandelen.

4.3.1.

In het kader van grief IX heeft [beheer] betoogd dat het gelegde conservatoir derdenbeslag ten laste van [group] onder ING bank niet onrechtmatig was, omdat [beheer] het beslag heeft laten leggen op basis van een mededeling van notaris [notaris] te [standplaats] , als blijkend uit productie 20 bij conclusie van antwoord van [holding 1] , zodat het beslag wel degelijk op goede gronden is gelegd. Kort gezegd betoogt [beheer] (CvA rec. onderdeel 5.2) dat uit genoemde productie van 4 januari 2010, als aan haar gericht (onder haar oude naam [holding 2] Holding), lijkt te volgen dat [group] op 4 januari 2010 geld heeft geleend van [de vennootschap] , omdat - aldus [beheer] - ten laste van de door [de vennootschap] onder de notaris gestorte koopsom ad € 1.400.000,= slechts € 800.000,= aan [beheer] is uitbetaald en

€ 600.000,= aan [group] . Pas op 24 juni 2010 is aan [beheer] gebleken dat er door [de vennootschap] maar € 800.000,= onder de notaris is gestort, zodat van een geldlening geen sprake was en - aldus [beheer] - [beheer] dus geen vordering tot terugbetaling op [group] had van

€ 600.000,=. [holding 1] , die naar onbestreden vaststaat de vordering van [group] op [beheer] heeft overgenomen, heeft onder meer onder verwijzing naar het namens [beheer] ingediende beslagrekest (productie 17 CvA conventie c.a. zijdens [holding 1] ) een en ander uitvoerig bestreden.

4.3.2.

Het hof oordeelt als volgt. Voorop staat dat - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - aan het beslag onder [group] geen werkelijke vordering van [beheer] op [group] ten grondslag heeft gelegen. Daardoor is het beslag evident onrechtmatig gelegd. Hierbij is niet van belang of en wat [beheer] ten tijde van het beslag meende te moeten denken. Nu evenwel [beheer] in hoger beroep nogmaals haar handelen verdedigt zal het hof ten overvloede hier op ingaan. Met de rechtbank stelt het hof vast dat [beheer] in het beslagrekest onjuiste feiten heeft gesteld. In onderdeel 2 van genoemde beslagrekest wordt immers gerept van een bedrag van € 600.000,= dat namens [beheer] zou zijn overgemaakt door de hierboven genoemde notaris naar de rekening van [group] , terwijl [beheer] in de veronderstelling verkeerde dat deze rekening toebehoorde aan Machinefabriek [machinefabriek] B.V. ( [de vennootschap] ). Verder wordt in onderdeel 3 aangegeven dat [group] genoemd bedrag zonder recht of titel onder zich houdt, zodat volgens onderdeel 7 sprake is van onverschuldigde betaling e.d.. Uit onderhavig dossier blijkt klip en klaar dat de notaris namens [beheer] geen bedrag van € 600.000,= aan [de vennootschap] (of wie dan ook) heeft overgemaakt maar dat de lening een omzetting vormt van een deel van de koopprijs. Kortom in het beslagrekest wordt bewust de beslagrechter volledig op het verkeerde been gezet. Ook de toelichting in de conclusie van antwoord in reconventie, waar plots een lening van [de vennootschap] aan [group] wordt genoemd, snijdt geen hout. Los van het feit dat een vordering van [de vennootschap] uit geldlening op [group] in juni 2010 al in de faillissementsboedel van [de vennootschap] zou vallen - met welk faillissement [beheer] ten tijde van de opstelling van het beslagrekest bekend was - levert dit nog geen vordering van [beheer] op [group] op als in het beslagrekest gesteld.

Grief IX faalt derhalve.

4.3.3.

Met grief X heeft [beheer] - onder verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg - de omvang van de aan [holding 1] toegewezen schadevergoeding bestreden. [beheer] betoogt dat de door [group] althans [holding 1] beoogde opheffing van het beslag binnen redelijke termijn had kunnen worden bereikt door een enkel telefoontje of eenvoudig faxbericht. Alle overige werkzaamheden van de advocaat van [group] en haar medewerkers zijn nodeloos gemaakt. De kosten hadden voorkomen moeten worden, gezien de op [group] (en [holding 1] ) rustende schadebeperkingsplicht. Pas indien [beheer] herhaalde sommaties tot opheffing van het beslag zou hebben genegeerd was er grond geweest tot het opstellen van een kort gedingdagvaarding. Van enige hinder van [group] door het beslag is niet gebleken. Voorts heeft [beheer] de omvang van de schade bestreden, als hierna apart weer te geven en te bespreken.

[holding 1] heeft de door [beheer] weergegeven gang van zaken rond de opheffing bestreden, onder meer onder verwijzing naar een door de raadsman van [beheer] verzonden faxbericht op 24 juni 2010 en gesteld dat het beslag pas is opgeheven nadat de kortgedingdagvaarding was betekend. [holding 1] heeft benadrukt dat alle schade ontstaan door de onrechtmatige beslaglegging meteen voor vergoeding in aanmerking kwam, zonder ingebrekestelling of termijn. Voor begroting door de Raad van Toezicht bestaat in casu geen aanleiding, aldus [holding 1] . Voor het overige heeft [holding 1] verweer gevoerd tegen de stellingen van [beheer] ter zake de omvang van de schade en de diverse schadecomponenten, welke het hof apart zal weergeven en bespreken.

4.3.4.

Het hof oordeelt als volgt. [beheer] heeft door onrechtmatig beslag te leggen onrechtmatig jegens [group] gehandeld. [group] heeft [beheer] gelegenheid geboden vrijwillig de onrechtmatige situatie te beëindigen op 23 juni 2010, maar tijdens een telefoongesprek tussen de raadslieden van [beheer] enerzijds en [group] anderzijds op 24 juni 2010 ’s ochtends - aldus is onweersproken door [holding 1] gesteld - bleek [beheer] daartoe niet onvoorwaardelijk bereid, nu de eis van zekerheidstelling werd gesteld. Onder die omstandigheden stond het [group] vervolgens vrij terstond nadere maatregelen voor te bereiden, waaronder een kort geding. Het hof vermag niet in te zien waarom de schadebeperkingsplicht in het gegeven geval [group] zou hebben moet doen wachten met het treffen van maatregelen. Alle kosten die samenhangen met het onrechtmatig beslag komen in beginsel (zie hieronder) voor vergoeding in aanmerking.

4.3.5.

Ten aanzien van de door [holding 1] gevorderde kosten - zijnde de van [group] overgenomen vordering - heeft [beheer] allereerst voor zover het de gestelde advocaatkosten van [group] betreft kort samengevat betoogd dat deze buitensporig hoog zijn, dat de factuur niet voldoet aan de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken (hierna WTBZ) en dat – nu [beheer] vermoedt dat ook andere werkzaamheden erin zijn opgenomen – begroting door de Raad van Toezicht te Roermond noodzakelijk is om te bezien of de bedragen redelijk zijn. [holding 1] heeft een en ander betwist.

4.3.6.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de overgelegde specificatie redelijk en realistisch is, mede gezien de tijdsdruk als veroorzaakt door het onrechtmatig gelegde beslag en de daarna gekozen opstelling aan de zijde van [beheer] , alsook gezien de gebruikelijke werkzaamheden na opheffing. Toepasselijkheid van de WTBZ acht het hof in deze niet aan de orde, nu er geen verschil van mening speelt tussen [group] en haar advocaat over de hoogte van de facturen. Dat deze thans op [beheer] worden verhaald maakt dit niet anders nu [beheer] zich in deze procedure heeft kunnen uitlaten - en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan - over de hoogte van de facturen. De bezwaren van [beheer] op dit punt falen.

4.3.7.

[beheer] heeft in het kader van de door [holding 1] gevorderde interne kosten als gemaakt door [group] betoogd dat sprake is van het schromelijk overdrijven van de opgevoerde uren, zowel qua omvang als qua betrokken medewerkers, terwijl tevens ‘fantasietarieven’ worden gehanteerd. [holding 1] heeft een en ander weersproken, doch zelf geen grieven aangevoerd ten aanzien van de toewijzing door de rechtbank van slechts de helft van de opgevoerde kosten, als begroting van gederfde arbeidsuren.

4.3.8.

Het hof oordeelt als volgt. Het ligt in de rede dat [group] , geconfronteerd met een beslag van de omvang als in deze aan de orde, het nodige uitzoekwerk heeft laten verrichten. De in productie 25 bij conclusie van [holding 1] van 21 juli 2010 opgenomen urenverantwoording, alsook de daarin opgenomen weergave der werkzaamheden en contacten, komen het hof realistisch voor en passend in de gegeven omstandigheden. De door [beheer] aangevoerde bezwaren zijn onvoldoende onderbouwd, nu niet van belang is in welke tijd [beheer] een en ander had kunnen uitzoeken doch welke tijd in redelijkheid door [group] en haar medewerkers benodigd was nadat onverwacht beslag was gelegd. Voor het uiteindelijk door de rechtbank toegewezen bedrag geldt eveneens dat zulks het hof redelijk voorkomt. Voor nadere bewijslevering bestaat geen noodzaak. Grief X faalt eveneens.
In conventie

4.4.1.

In het kader van grief I heeft [beheer] zich primair op het standpunt gesteld dat het beroep van [holding 1] op dwaling contractueel is uitgesloten, nu - kort gezegd - in de koopovereenkomst, als eveneens door [holding 1] ondertekend, in artikel 18.1 is bepaald:

“
Partijen doen hierbij onherroepelijk afstand van hun recht om deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of te vernietigen, of gehele of gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van deze Overeenkomst te vorderen, hetzij op grond van de artikelen 6:265 e.v. BW (tekortkoming in de nakoming), hetzij op grond van de artikelen 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), hetzij op grond van de artikelen 6;228 e.v. (dwaling)”.Verder bepaalt artikel 1 van de koopovereenkomst (‘definities’):
“
In deze overeenkomst en de bijlagen gelden, naast de in de aanhef en considerans genoemde definities, de volgende definities: (…)“Overeenkomst”betekent deze overeenkomst met bijlagen die daarvan integraal deel uitmaken (…)”. In artikel 19 lid 3 van de koopovereenkomst (‘slotbepaling’) is verder opgenomen “
Alle bijlagen van deze Overeenkomst maken daarvan integraal onderdeel uit”.Voorts heeft [beheer] betoogd dat uit de inhoudsopgave bij de koopovereenkomst blijkt dat als bijlage 4 bij die overeenkomst de overeenkomst van geldlening is gevoegd, terwijl in de overeenkomst van geldlening de borgstelling door [holding 1] is opgenomen in artikel 7 en voorts is in die overeenkomst is opgenomen dat beide overeenkomsten onlosmakelijk aan elkaar verbonden zijn. Voor het geval [holding 1] zich erop zou willen beroepen dat een beroep op de contractuele uitsluiting in strijd is met maatstaven van redelijkheid en billijkheid, dan benadrukt [beheer] dat sprake is van een overeenkomst tussen professionele partijen, welke overeenkomst bovendien geconcipieerd is door de advocaat van [holding 1] . Tenslotte heeft [beheer] betoogd dat van dwaling geen sprake is geweest, gezien de kennis als aanwezig bij [holding 1] en de – kort gezegd – verwevenheid tussen de koper en geldlener, [de vennootschap] (voorheen Machinefabriek [machinefabriek] B.V.) enerzijds en de borg, [holding 1] , die tevens bestuurder van de bestuurder ( [group] Group B.V.) van [de vennootschap] was anderzijds.

4.4.2.

[holding 1] heeft een en ander betwist en onder meer betoogd dat in artikel 1.1. van de geldleningsovereenkomst weliswaar vermeld staat dat de overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, maar dat dit er uitsluitend op duidt dat de in de beide overeenkomsten geregelde rechtsverhoudingen met elkaar samenhangen. Daarmee is niet gezegd dat de bepalingen uit de beide overeenkomsten één op één van toepassing zijn op de met de andere overeenkomst geregelde rechtsverhouding. Aan artikel 19 lid 3 van de koopovereenkomst komt niet de betekenis toe die [beheer] daaraan klaarblijkelijk hecht: het geeft slechts aan dat wat in de bijlagen staat ook geldt voor de aandelenkoop, en regelt niet de omgekeerde situatie, namelijk dat wat in de koopovereenkomst staat van toepassing is op de bijlagen, en al helemaal niet als de bijlagen afzonderlijke overeenkomsten zijn.

Een redelijke uitleg van beide overeenkomsten kan er ook niet toe leiden dat partijen mochten verwachten dat bepalingen van de koopovereenkomst van toepassing zouden zijn op de geldleningsovereenkomst of de borgtocht. Een toepasselijkverklaring ontbreekt. Het betreft verder wezenlijk andere overeenkomsten, tussen nota bene andere partijen. Verder zijn er bepaalde onderwerpen in zowel de geldleningsovereenkomst als in de koopovereenkomst (op precies dezelfde wijze) geregeld. Als de bepalingen uit de koopovereenkomst op gelijke wijze zouden gelden voor de geldlening dan zou – aldus begrijpt het hof - een dergelijke eigen regeling zinledig zijn. Er is verder niet uitdrukkelijk over een uitsluiting van een dwalingsberoep onderhandeld, en in de gegeven omstandigheden - waarbij de [groep] -groep al technisch failliet was ten tijde van de overname en reeds 53 dagen na de overname ook daadwerkelijk het faillissement is uitgesproken - bestond voor de uitsluitingsclausule, bedoeld om duidelijk te maken voor wiens rekening en risico de onderneming in ieder geval na overname is gedreven, geen aanleiding.
In ieder geval geldt dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [beheer] , die eerst de door haar afgegeven garanties schendt, zich zou kunnen verschuilen achter een bepaling waarin het recht op vernietiging wegens dwaling is uitgesloten, aldus [holding 1] .

4.4.3.

Het hof oordeelt als volgt. In HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) is overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm, recent herhaald in HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt (vgl. HR 20 februari 2004, JOR 2004, 157). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 23 december 2005, JOR 2006,117).

De Haviltexnorm geldt ook voor mondelinge overeenkomsten (HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, LJN: BI6319) en voor vaststellingsovereenkomsten (HR 11 september 2009, LJN: BI5915).

Voorts kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, LJN: BX5572).

Het feit dat sprake is van twee professionele partijen die zich bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben laten bijstaan door externe juridische adviseurs, leidt tenslotte niet zonder meer tot een andere benadering (zie HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013: CA0727 en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260).

4.4.4.

Met inachtneming van bovenstaand kader komt het hof tot het volgende oordeel. Uit de door partijen overlegde overeenkomsten ter zake de koopovereenkomst (productie 1 bij conclusie van [beheer] van 21 juli 2010, hierna KOVK) en de geldleningsovereenkomst (productie 3 bij genoemde conclusie, hierna GOVK), blijkt allereerst dat [holding 1] zowel partij is bij de KOVK als bij de GOVK, als door [beheer] gesteld en door [holding 1] niet gemotiveerd betwist. In de KOVK zijn zowel artikel 18 KOVK als artikel 19 lid 3 KOVK als in onderdeel 4.4.1. weergegeven opgenomen. Op de bij de KOVK horende inhoudsopgave staat de GOVK als bijlage 4 genoemd.

In artikel 2 van de considerans van de GOVK staat voorts opgenomen dat in het kader van de verkoop en levering van de aandelen – als voortvloeiend uit de in artikel 1 van genoemde considerans genoemde KOVK – een geldlening is verschaft.
Artikel 1 GOVK bepaalt voorts allereerst, zoals [beheer] heeft aangevoerd: ”
Deze overeenkomst van geldlening is onlosmakelijk verbonden met de Koopovereenkomst” en in de volgende zin ”
In geval van tegenstrijdigheden tussen beide overeenkomsten prevaleren de bepalingen van deze overeenkomst van geldlening”. Alle genoemde bepalingen als zodanig en in onderling verband beschouwd, in het bijzonder artikel 1 GOVK tweede zin, wijzen op onderlinge verbondenheid van KOVK en GOVK en gelding van de bepalingen van de KOVK op de geldleningsovereenkomst en de daarbij horende borgtocht, als geregeld in de GOVK. Zonder een dergelijke beoogde gelding zou immers artikel 1 tweede zin GOVK zinledig zijn. Dit artikel plaatst tevens het regelen van dezelfde onderwerpen in KOVK en GOVK in perspectief: een zelfde wijze van regelen kan, een afwijkende regeling in de GOVK gaat voor. In de gegeven omstandigheden mocht [beheer] er in ieder geval redelijkerwijs op vertrouwen dat de KOVK in beginsel leidend zou zijn en dat in het bijzonder artikel 18 KOVK ook zou zien op de met de koop direct samenhangende geldlening en daaraan verbonden borgtocht. Dat hierover niet uitdrukkelijk onderhandeld is - zoals [holding 1] onweersproken heeft gesteld - doet hier niet aan af, juist vanwege de sterke samenhang tussen de gelijktijdig gesloten KOVK en GOVK. Het betoog van [holding 1] dat de noodzaak voor een uitsluitingsclausule in dit geval is komen te vervallen door het feit dat de [groep] -groep al na 53 dagen failliet was, snijdt geen hout nu [holding 1] immers zelf heeft betoogd dat zulks niet werd voorzien bij het sluiten van de overeenkomsten gezien de door [beheer] verstrekte onjuiste informatie (zie hierna). Dan kan dit aspect ook geen rol hebben vervuld bij hetgeen partijen ten tijde van de ondertekening over en weer mochten verwachten, in het bijzonder aangaande de reikwijdte en mogelijke inroeping van de uitsluitingsclausule met betrekking tot de geldlening, respectievelijk daaraan verbonden borgtocht. Grief I slaagt in zoverre dat aan [beheer] in beginsel ook een beroep op artikel 18 KOVK toekomt jegens [holding 1] , de in deze procedure aangesproken borg.

4.5.

Het (gedeeltelijk reeds) slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [holding 1] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

4.6.

In de kern is het verweer van [holding 1] als borg tegen de vordering tot betaling van het geleende bedrag ad € 600.000,= gebaseerd op de stellingname dat de aan haar althans aan [de vennootschap] (de koper) verstrekte informatie, in het bijzonder de overnamebalans, onjuist is gebleken en dat door [beheer] diverse afgegeven garanties zijn geschonden.

4.6.1.

Door [holding 1] is in dit verband gewezen op artikel 3.1 van de garanties genoemd in bijlage 1 bij KOVK (ter zake de jaarrekening 2008), op artikel 3.2. van de garanties genoemd in bijlage 1 bij KOVK (ter zake de overnamebalans per 30 november 2009), op artikel 4.1. van de garanties genoemd in bijlage 1 bij KOVK (ter zake de wijze van voeren van de gekochte ondernemingen vanaf 1 januari 2009) en op artikel 4.2. van de garanties genoemd in bijlage 1 bij KOVK (ter zake van het zich niet voorgedaan hebben van materiele wijzigingen sinds 1 januari 2009). [holding 1] heeft hierbij gewezen op de aan haar sinds juli 2009 verstrekte periodieke prognoses als op verzoek van [beheer] opgesteld door de heer [financieel deskundige] (hierna [financieel deskundige] ) (productie 8 tot en met 11 bij Conclusie van Antwoord van [holding 1] van 21 juli 2010). In een rapport van 2 november 2010 aangaande de prognoses 2009 en het budget 2010 (productie 12 bij genoemde conclusie) wordt als geprognosticeerde geconsolideerde eindresultaat over 2009 vermeld € 266.777,= negatief, terwijl melding wordt gemaakt van een stijgende lijn die zich zeker in 2010 zou voortzetten.

Dat een omzet van 1 miljoen euro in 2010 zonder meer haalbaar en taakstellend voor het management is, valt in het rapport te lezen, aldus [holding 1] .

4.6.2.

In de in december 2009 opgestelde overnamebalans (hierna: de overnamebalans) door accountantskantoor [accountantskantoor] (hierna [accountantskantoor] ), opgesteld per peildatum 30 november 2009 (productie 13 bij laatstgenoemde conclusie) bedraagt de geconsolideerde resultaatsprognose € 550.583,= negatief, waarbij [accountantskantoor] verklaart dat het verschil met het rapport van [financieel deskundige] is veroorzaakt door een aantal onjuistheden dat in de administratie en cijfers van de betreffende bij de overname betrokken vennootschappen van [beheer] (hierna de vennootschappen) is aangetroffen.

4.6.3.

Nadat op 4 januari 2010 de overname heeft plaatsgevonden, heeft [accountantskantoor] zich in de loop van januari 2010 beziggehouden met het opstellen van de jaarrekeningen van de vennootschappen over 2009. Daarbij is gebleken dat de financiële positie van de vennootschappen sterk afwijkt van de overnamebalans en de prognoses van [financieel deskundige] . [accountantskantoor] heeft een aantal zaken geconstateerd dat van grote negatieve invloed bleek te zijn op het resultaat, aldus [holding 1] .
Op 29 januari 2010 heeft [accountantskantoor] - in de persoon van de heer [administratie accountant] AA - de financieel directeur van [de vennootschap] , de heer [de financieel directeur van de vennootschap] (hierna [de financieel directeur van de vennootschap] ) hiervan op de hoogte gebracht per e-mail, welke als volgt luidde:
“
Beste [roepnaam van de financieel directeur van de vennootschap] , Zou je aub contact met mij op willen nemen inzake [groep] ? Ik wil graag de voortgang bewaken. Daarnaast zijn we deze week een aantal dingen tegengekomen die van grote invloed zijn op het resultaat”
In een daarop gevolgde bespreking tussen [accountantskantoor] en [de financieel directeur van de vennootschap] heeft, aldus [holding 1] , [accountantskantoor] inzage gegeven in de jaarrekening 2009, waaruit bleek dat het resultaat geen
€ 550.583 ,= negatief, maar circa € 1 miljoen negatief bedroeg. Dit verschil is waarschijnlijk veroorzaakt, aldus [holding 1] , doordat de waarden van onderhanden werk (in de overnamebalans € 560.973,= ) en van voorraad (in de overnamebalans € 312.659,=) achteraf lager bleken te zijn. Exacte cijfers zijn evenwel niet voorhanden, omdat [holding 1] niet de beschikking heeft over de jaarrekeningen, aldus [holding 1] .

Nader onderzoek door de heer [een directeur van group] , een directeur van [group] Group B.V., leerde dat de orderportefeuille weinig voorstelde en dat er maar enkele lopende projecten waren. Blijkens een verklaring van voormalig projectleider [projectleider] (hierna [projectleider] ) op een van de zogenaamde veelbelovende projecten, te weten Friesland Campina met een verkoopwaarde ad € 350.000,=, is dit project € 85.390,= onder de gecalculeerde kostprijs aangenomen, terwijl er meerwerk ad € 70.000,= was gefactureerd dat door de klant niet werd geaccepteerd. Op het project is een verlies van € 235.390 ,= geleden (CvA punt 34), aldus [holding 1] .

4.6.4.

Eind januari 2010 heeft [projectleider] het voorgaande besproken met [een directeur van group] en de heer

[(indirect) bestuurder van de groep] , (indirect) bestuurder van de [groep] -groep en [holding 1] . Het onderhanden werk bleek ook van een substantieel geringere omvang te zijn dan uit prognoses en overnamebalans bleek. De financiële positie van de vennootschappen was dus zeer slecht . Het aanvragen van surseance van betaling was onontkoombaar, aldus [holding 1] . De dag na surseance verlening is de surseance omgezet in faillissement.

4.6.5.

Op 28 oktober 2011 heeft de heer [auteur van de notitie] (hierna [auteur van de notitie] ) een notitie geschreven (productie 26 Conclusie van Dupliek van 23 november 2011 zijdens [holding 1] ) waarin diverse posten als volgens hem onjuist opgenomen in de overnamebalans staan weergegeven. Voornaamste post is hierbij het verlies bij (dochter)vennootschap [(dochter)vennootschap] , dat volgens hem tot en met 30 november 2009 € 273.111,= bedraagt en voor december 2009 € 382.034,=. In de consolidatiestaat bij de overnamebalans per 30 november 2009 is echter een verlies bij Jora van € 956,= opgenomen, hetgeen mede is veroorzaakt doordat onderhanden werk in de overnamebalans is geactiveerd op € 273.000,= welk onderhanden werk “
volledig (is) geschat” en “
als het ware uit de lucht (komt) vallen”, aldus [auteur van de notitie] (en [holding 1] ). In de opstelling van [auteur van de notitie] figureert geen enkel bedrag voor onderhanden werk van [(dochter)vennootschap] per 30 november 2009 of 31 december 2009.

4.7.1.

[beheer] heeft het door [holding 1] gestelde uitvoerig en onder overlegging van producties betwist. Kort gezegd heeft [beheer] hierbij het volgende aangevoerd.

4.7.2.

Uit de omzetprognoses van [financieel deskundige] bleek dat sprake was van een bedrijf in moeilijkheden, waarbij de omzet en de brutomarge onder druk staan, terwijl er sprake is van liquiditeitskrapte. Een verlies in 2009 was ondanks het feit dat de situatie in het derde kwartaal niet verslechterde niet te voorkomen. Een zelfde beeld bleek uit de overnamebalans.

4.7.3.

De stelling dat [accountantskantoor] in januari 2009 “dingen” zou hebben ontdekt, die van grote invloed zouden zijn op het resultaat, is niet onderbouwd en evenmin bewezen.

4.7.4.

De stelling dat het werkelijke verlies over 2009 € 1.000.000,= zou bedragen is gegrond op een eenzijdig door althans in opdracht van [holding 1] opgesteld rapport, waarvan de juridische waarde gering is en dat bovendien barst van de fouten. [beheer] betwist iedere door [auteur van de notitie] opgevoerde post, althans betoogt dat dit geen invloed heeft op het resultaat van de betreffende vennootschap. In dit verband heeft [beheer] productie 5 en 6 bij memorie van grieven overgelegd, zijnde de winst-en verliesrekening van [(dochter)vennootschap] 2009 respectievelijk een toelichting op het te factureren onderhanden werk van [(dochter)vennootschap] per (onder meer) 18 november 2009 (€ 273.000,=) en 31 december 2009 (€ 373.924,=) als opgesteld door de heren [projectleider] , [naam 1] en [naam 2] .

4.7.5.

De stelling dat het project Friesland Campina verlieslatend is aangenomen is niet juist, en voorts heeft [beheer] verwezen naar een verklaring van de heer [getuige] van Friesland Campina (productie 10 bij memorie van grieven).

4.7.6.

[beheer] heeft benadrukt dat het feit dat het faillissement binnen twee maanden na de overname is aangevraagd een bewuste keuze is geweest van [holding 1] . De overnemer was immers gestopt met het leveren van liquiditeiten, terwijl al lang en breed bekend was dat de [groep] -Groep nood had aan liquiditeit, aldus [beheer] .

4.7.7.

[holding 1] wist van de hoed en de rand. [holding 1] had toegang tot alle gegevens en zij had al voor de overname personen bij de groep gestationeerd. Er was ook een due diligence onderzoek geïnitieerd betreffende 2008. De bestuurder van [holding 1] , de heer [(indirect) bestuurder van de groep] was tevens bestuurder van [machinefabriek] Machinefabriek B.V./ [de vennootschap] , de koper van de aandelen.

4.7.8.

De curator heeft binnen zeer korte periode alle actieve vennootschappen van de [groep] -Groep kunnen verkopen zodat deze een doorstart hebben kunnen maken. De curator heeft voorts binnen afzienbare tijd meer dan 90% van de uitstaande debiteuren, in totaal

€ 900.000,= ontvangen.

4.7.9.

De bestuurder van [beheer] , de heer [bestuurder van appellante] (hierna [bestuurder van appellante] ), is niet gekend in de klaarblijkelijk bij de accountant levende vragen en ook niet in het voornemen surseance aan te vragen. Er is geen algemene vergadering van aandeelhouders belegd teneinde over een mogelijk faillissement te overleggen, aldus [beheer] .

4.8.1.

Het hof oordeelt als volgt. Of er sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken door [beheer] , en zo ja in welke mate en in welke (financiële) omvang is van belang voor de beoordeling van het verweer van [holding 1] dat [beheer] vanwege artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) geen beroep op uitsluiting van het beroep op dwaling toekomt, alsook voor de vraag of sprake is van bedrog (onderdeel 52 Conclusie van Antwoord zijdens [holding 1] ) dan wel van schending van de garanties (onderdeel 53 e.v. van laatstgenoemde conclusie) en zo ja welk bedrag ter zake van schadevergoeding daarmee is gemoeid. In het midden kan ten aanzien van dit laatste punt voorshands blijven of iedere schending, van welke omvang dan ook, als rechtstreeks gevolg als bedoeld in artikel 8.1. KOVK heeft dat [groep] Groep (en derhalve bij wijze van verweer ook [holding 1] ) aanspraak kon en kan maken op de ingevolge artikel 8.3 KOVK geldende maximale schadevergoeding van € 560.000,=, zijnde 40% van de totale koopprijs ad € 1.400.000,=. [holding 1] gaat er hierbij immers klaarblijkelijk vanuit dat de hele koopprijs als schade heeft te gelden, mogelijk vanwege het faillissement van [de vennootschap] . Hierbij heeft echter voorshands uiteraard ook mee te wegen dat [de vennootschap] zelf haar faillissement (en van de dochtervennootschappen) heeft bewerkstelligd door surseance aan te vragen.

4.8.2.

Dat mogelijk sprake is (geweest) van enige onjuiste voorstelling wordt in feite slechts onderbouwd met de nietszeggende mail van de heer [administratie accountant] van 29 januari 2010 (zie onderdeel 4.6.3.). Terecht heeft [beheer] gewezen op de begeleidende mail van 29 december 2009 bij de overnamebalans (productie 14 bij conclusie van antwoord zijdens [holding 1] ) waarin dezelfde heer [administratie accountant] correcties tot in totaal € 40.000,= al kwalificeert als “
wel substantieel”, zodat voorshands onduidelijk is wat hij met “
grote invloed”bedoelde. Onduidelijk is tevens of sprake was van posten die gerelateerd waren aan de maand december 2009, als immers niet vervat in de overnamebalans. Voorts heeft [beheer] ter zake de maand december 2009 aangevoerd dat het verlies van [(dochter)vennootschap] in die maand € 109.879,= bedroeg, alsook dat de maand december ieder jaar vanwege de sluiting rond de kerst vijf werkdagen miste en daarom licht verliesgevend was.
Uit de door [accountantskantoor] in het kader van het incident ingediende conclusie van antwoord van 5 januari 2011 blijkt voorts dat aan de zijde van [accountantskantoor] behoefte bestond aan informatie van [bestuurder van appellante] van [beheer] , doch dat deze wegens ziekte niet in staat was informatie te verstrekken. Ook tijdens de afspraak op 12 februari 2010 was [bestuurder van appellante] wegens ziekte verhinderd om de stand van zaken en de conceptcijfers met alle openstaande vragen te bespreken. [de financieel directeur van de vennootschap] zou - aldus [accountantskantoor] - de benodigde stukken nog opsturen zodat de aan [accountantskantoor] opgedragen werkzaamheden zouden kunnen worden afgerond, aldus [accountantskantoor] . Zover is het niet gekomen vanwege de op 26 februari 2010 uitgesproken faillissementen van [de vennootschap] en de vennootschappen, aldus [accountantskantoor] . Voorshands is onduidelijk waarom niet eerst [accountantskantoor] haar werkzaamheden heeft mogen afronden en waarom niet eveneens eerst de opvatting en reactie van [bestuurder van appellante] is verzocht, alvorens het pad van de surseance te bewandelen.

4.8.3.

Het rapport van [auteur van de notitie] , dat moet worden aangemerkt als een intern partij-rapport, kan evenmin thans reeds beslissende betekenis worden gegeven nu de aanname dat ieder te factureren onderhanden werk bij [(dochter)vennootschap] eind 2009 ontbrak, voldoende is betwist door de door [beheer] overlegde verklaring van de heren [projectleider] c.s., zodat aldus het overgrote deel van het verschil tussen € 550.000,= (als genoemd in de overname balans) en het gestelde verlies van € 1 miljoen om die reden al niet vaststaat. Ook de overige posten heeft [beheer] gemotiveerd betwist.

4.8.4.

Anders dan de rechtbank hecht het hof voorshands weinig betekenis aan het feit dat na de overname per 4 januari 2010 reeds op 26 februari 2010 faillissement volgde van [de vennootschap] en haar dochtervennootschappen. Ook in het kader van de overnamebalans was duidelijk dat er verlies geleden was in 2009 en lag overigens, gezien de prognoses van [financieel deskundige] , niet in de rede dat alle (met name financiële ) problemen waarin de vennootschappen verkeerden binnen enkele weken na overname zouden zijn verdwenen. Voorts is het de keuze geweest van de koper van de aandelen, [de vennootschap] , zelve om surseance aan te vragen, zonder overleg met de verkoper, die zowel vanwege de nog openstaande lening als vanwege diens positie als medeaandeelhouder van [de vennootschap] (zie artikel 4 KOVK) evident belang had bij de keuze en uitkomst van een dergelijke stap. Het is immers een feit van algemene bekendheid - zeker onder ondernemers als [beheer] en [holding 1] - dat het aanvragen van surseance van in liquiditeitsproblemen verkerende vennootschappen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal leiden tot een faillissement. Voorshands acht het hof de door [holding 1] tijdens pleidooi gegeven toelichting, namelijk dat men niet aan [beheer] of [bestuurder van appellante] heeft gedacht toen men koos voor het aanvragen van surseance, onbegrijpelijk. Ook het feit dat al € 200.000,= liquiditeit in de vennootschappen zou zijn ingebracht maakt dit niet begrijpelijk, nu voorafgaand overleg met [beheer] ook ertoe had kunnen leiden dat [beheer] een alternatief had kunnen aanbieden voor surseance.

4.8.5.

Het voorgaande leidt ertoe dat op [holding 1] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv en conform haar bewijsaanbod de last rust te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [beheer] door middel van de overnamebalans een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële positie van de [groep] -Groep per 30 november 2009, althans dat [beheer] de bij de koopovereenkomst toegezegde garanties als weergegeven in onderdeel 4.1.3., heeft geschonden.
[holding 1] zal verdere schriftelijke bewijsstukken waarvan zij zich wenst te bedienen althans bij het verhoor wenst te gebruiken, en die nog niet in het procesdossier zijn opgenomen, op voorhand aan de raadsheer-commissaris en [beheer] toezenden en wel uiterlijk veertien dagen voor de bepaalde zittingsdatum.

4.8.6.

Het hof bepaalt tevens dat de raadsheer-commissaris desgewenst aansluitend aan de eventuele getuigenverhoren een comparitie van partijen zal (kunnen) houden.

4.9.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

laat [holding 1] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [beheer] door middel van de overnamebalans een onjuist beeld heeft gegeven van de financiële positie van de [groep] -Groep per 30 november 2009, althans dat [beheer] de bij de koopovereenkomst toegezegde garanties als weergegeven in onderdeel 4.1.3 heeft geschonden;

bepaalt, voor het geval [holding 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 8 juli 2014voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [holding 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat [holding 1] de schriftelijke bewijsstukken hiervoor genoemd onder 4.8.5. uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en [beheer] zal toezenden;

bepaalt dat aansluitend aan de eventuele verhoren een comparitie van partijen zal (kunnen) plaatsvinden, als nader te beslissen door de benoemde raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, D.A.E.M. Hulskes en W.A. van Veen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.