ECLI:NL:GHSHE:2014:1316

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002890-13

Uitspraak : 14 mei 2014

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 29 augustus 2013 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01/845435-11 tegen de veroordeelde:

[naam van de veroordeelde],

geboren te [geboorteplaats] op [een datum in het jaar] 1981,

wonende te [woonplaats], [adres 1].

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis werd het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 18.000,-- en werd aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van gelijke hoogte.

De veroordeelde heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en zijn raadsvrouwe mr. F.L.C. Schoolderman naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsvrouwe heeft primair bepleit dat de vordering tot ontneming zal worden afgewezen en subsidiair dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag zal worden vastgesteld.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, nu het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Beoordeling

De veroordeelde is bij uitspraak van de rechtbank van 29 augustus 2011 in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak (parketnummer 01/845435-11) veroordeeld voor onder meer het “in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod”.

Dit bewezen verklaarde feit ziet op het opzettelijk telen van 232 hennepplanten in de periode van 24 november 2011 tot en met 8 december 2011.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Bewijs: de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden

Op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen, waarnaar in de voetnoten bij dit arrest wordt verwezen, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]

Op 8 december 2011 is door de verbalisanten Donker en Schokker in de schuur van de woning aan [adres 2] te Oss een onderzoek ingesteld. De schuur was verdeeld in twee ruimten. De hennepkwekerij bevond zich in de achterste ruimte. In deze ruimte was een kweekbak gemaakt met een afmeting van 4,15 bij 4,37 meter. In de kweekbak waren in totaal 232 kweekpotten geplaatst met daarin potgrond en hennepplanten (232 stuks). Boven de planten hingen in totaal 30 assimilatielampen van 400 Watt, 2 inbouwventilatoren, 2 elektrische kachels en 3 koolstoffilters. De wanden en het plafond van de kweekruimte waren voorzien van een zilverkleurige folie ter isolatie. Op de zijwand naast de waterton waren in totaal 30 transformatoren van 400 Watt, 1 temperatuur/ventilatie regelkast en 1 schakelkast gemonteerd.

Tijdens het onderzoek werden de volgende sporen van een eerdere oogst aangetroffen:

de stoffilters van de koolstoffilters waren vervuild;
er lag stof op de spiegelkappen van de assimilatielampen;
er was sprake van kalkafzetting op het irrigatiesysteem en de randen van de kweekpotten;
er was sprake van algengroei op het folie van de vloer van de kweekruimte;
op een houten plank naast een waterton lagen (gebruikte) knipscharen met hennepresten.

De aangetroffen teelt was ten minste 42 dagen oud.^[3]

De veroordeelde heeft tegenover de politie verklaard de hennepkwekerij zelf te hebben ingericht en bij de exploitatie ervan niet met anderen te hebben samengewerkt.^[4]

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De raadsvrouwe heeft primair bepleit dat niet kan worden vastgesteld dat de veroordeelde een eerdere oogst heeft gehad. De veroordeelde heeft dat steeds ontkend en die ontkenning wordt onvoldoende weersproken door de door de politie aangetroffen sporen. Die sporen kunnen een andere oorzaak hebben; zij hoeven derhalve niet te duiden op een eerdere oogst, aldus de raadsvrouwe.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.

Bij de beoordeling van de vraag of kan worden aangenomen dat er een eerdere hennepoogst heeft plaatsgevonden, wordt enerzijds gekeken naar de aangetroffen sporen en anderzijds naar de verklaring van de veroordeelde. De aangetroffen sporen geven evident het vermoeden dat er sprake is van een eerdere oogst. Dat geldt in het bijzonder voor de aangetroffen knipscharen met hennepresten. De veroordeelde heeft daarover pas ter terechtzitting van de rechtbank verklaard dat hij die scharen heeft gebruikt voor het bijknippen van wildgroei. Eerder, tegenover de politie, had hij dat nog niet verklaard, terwijl dat - als het waar zou zijn - wel in de rede had gelegen. De veroordeelde is namelijk bij die gelegenheid gevraagd naar het aantreffen van gedroogde blaadjes en een schaar. Daarop heeft hij toen slechts het volgende geantwoord (dossierpagina’s 58-59):
“Ik heb die spullen tweedehands gekocht. De droge blaadjes zullen wel ergens tussen hebben gezeten. De schaar zat bij de partij die ik heb opgekocht op marktplaats.”Met geen woord repte hij dus over de wildgroei die hij zou hebben bijgeknipt. Bovendien heeft de politie ook geen wildgroei aangetroffen. Reeds daarom gaat de vergelijking van de raadsvrouwe met het arrest van dit hof van 10 februari 2010 (ECLI:NL:GHSHE:2010:5357) mank: in die zaak was namelijk wel wildgroei aangetroffen.

Het hof acht de nadere verklaring van de veroordeelde over de aangetroffen knipscharen met hennepresten dan ook niet aannemelijk.

Daar komt nog bij dat de veroordeelde wisselend heeft verklaard over de periode waarin hij zich met de hennepkwekerij heeft beziggehouden. Tegenover de politie heeft hij - op de dag dat de hennepkwekerij werd aangetroffen - verklaard te denken dat hij de kwekerij een paar weken daarvoor had ingericht; ten overstaan van de rechtbank heeft hij verklaard dat hij een aantal weken bezig was met de hennepkwekerij, maar geen maanden; en ten overstaan van het hof dat hij bijna een jaar bezig is geweest met de inrichting van de hennepkwekerij. Met die laatste verklaring wilde de veroordeelde kennelijk doen geloven dat het aangetroffen stof (op de kappen van de lampen) niet in relatie tot een hennepoogst stond.

Het hof hecht, voor zover daarmee de eerdere oogst wordt ontkend, geen geloof aan de verklaringen van de veroordeelde. Een andere oorzaak voor de aangetroffen sporen, is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden. Het hof is daarom met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat aan de hand van het aangetroffen sporenbeeld redelijkerwijs kan worden aangenomen dat er op zijn minst één eerdere oogst heeft plaatsgevonden.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(i).
Wijze van berekening

Bij de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat deze oogst heeft opgeleverd, wordt uitgegaan van de standaardberekening, zoals die is neergelegd in de op 1 november 2010 uitgebrachte update van het rapport - getiteld “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” - van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM).

(ii).
De opbrengst van de hennepoogst

Bij de berekening van de opbrengst van de hennepoogst dient allereerst het aantal planten per vierkante meter te worden vastgesteld. Volgens het BOOM-rapport mag er - bij gebreke van andere gegevens - van worden uitgegaan dat bij de vorige kweek net zoveel planten hebben gestaan als bij de doorzoeking werden aangetroffen. Het hof gaat daarom uit van een oogst van 232 hennepplanten. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat deze hennepplanten zich in een kweekbak bevonden met een afmeting van 4,15 bij 4,37 meter (18,1355 vierkante meter). In het voordeel van de veroordeelde rekenend, betekent dit dat er gemiddeld 13 hennepplanten per vierkante meter stonden, zoals de politie ook in haar ontnemingsrapport heeft vermeld (dossierpagina 46). Volgens de standaardnormen van de update van het BOOM-rapport moet in dat geval de opbrengst per plant in beginsel worden gesteld op 29,1 gram. Een van de voorwaarden daarbij is wel dat gebruik is gemaakt van “een gelijkblijvende assimilatiebelichting van 510 Watt”. Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat assimilatielampen van 400 Watt zijn gebruikt. Dat vertaalt zich, aldus het BOOM-rapport, in een vermindering van de opbrengst per plant, waarbij de afwijking moet worden vermenigvuldigd met de factor 0,01242. Opnieuw in het voordeel van de veroordeelde rekenend, komt dat neer op een vermindering van de opbrengst per hennepplant van 1,4 gram (110 x 0,01242).

Het hof gaat daarom, anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, uit van een opbrengst per plant van 27,7 gram en een totale opbrengst van 6.426,4 gram (232 hennepplanten x 27,7 gram).

Volgens de update van het BOOM-rapport leverde een gram hennep indertijd € 3,28 op, zodat de totale geldelijke opbrengst kan worden gesteld op € 21.078,59.

(iii).
De aftrekbare kosten van de hennepkwekerij

Op die opbrengst moeten de kosten in mindering worden gebracht die in een directe relatie staan tot de oogst waaruit de veroordeelde dit voordeel heeft behaald.

In de eerste plaats gaat het dan om de afschrijvingskosten van de investeringen. Het BOOM-rapport schrijft voor dat die kosten bij een oogst van 232 hennepplanten op € 200,-- worden gesteld.

Voorts wordt als inkoopprijs van een hennepstek een bedrag van € 2,85 gerekend. Dat houdt in dat de kosten die gemoeid waren met de aanschaf van de 232 hennepstekken, kan worden gesteld op € 661,20.

Ook de overige variabele kosten, zoals de kosten voor het kweekmedium, het water en de voedingsstoffen, komen voor aftrek in aanmerking. Het BOOM-rapport schat deze variabele kosten op € 3,33 per plant. Het hof ziet geen aanleiding daarvan af te wijken en begroot deze kosten derhalve op € 772,56.

Tot slot kunnen door de veroordeelde betaalde elektriciteitskosten in mindering worden gebracht, indien en voor zover deze in een directe relatie staan tot de oogst waaruit de veroordeelde het voordeel heeft behaald. Het hof kan de raadsvrouwe daarom niet volgen in haar standpunt dat de rekening van Enexis B.V. - zoals weergegeven op dossierpagina’s 96 en 97 - geheel in mindering moet worden gebracht. De kostenposten “afsluitkosten elektriciteit binnen", "heraansluitkosten binnen elektriciteit”, “netwerkkosten elektriciteit”, “uurtarief inspecteur”, “vooronderzoek en dossieraanleg”, “opmaken factuur” en “afhandelingskosten” kunnen namelijk niet worden aangemerkt als schade waartegenover voor de veroordeelde een corresponderend voordeel heeft bestaan. Datzelfde geldt voor de elektriciteitskosten die zijn gemaakt ten behoeve van de door de politie aangetroffen teelt. Die kosten staan niet in een directe relatie staan tot de eerdere oogst waaruit de veroordeelde voordeel heeft behaald.

Het hof komt mede daarom tot een lagere aftrek dan de politie, de rechtbank en advocaat-generaal. Zij hebben het door de veroordeelde betaalde voorschot van € 2.500,-- geheel in mindering gebracht, terwijl dat onder meer betrekking had op de kosten voor de aangetroffen teelt.

In het dossier bevindt zich de berekening van de gefactureerde elektriciteitskosten (dossierpagina 94). Daaruit blijkt dat de kosten voor het elektriciteitsverbruik ten behoeve van de oogst waaruit het voordeel is behaald, door Enexis B.V. is begroot op € 1.212,91. Dat is het bedrag dat naar het oordeel van het hof in mindering moet worden gebracht.

(iv).
Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Gezien het vorenstaande komt het hof tot de vaststelling van een netto-opbrengst van € 18.231,92 (een bruto-opbrengst van € 21.078,59 minus de kosten van € 200,--, € 661,20, € 772,56 en € 1.212,91).

De raadsvrouwe heeft, bij wijze van een subsidiair standpunt, nog aangevoerd dat een pondspondsgewijze verdeling aangewezen is, omdat het in haar ogen onaannemelijk zou zijn indien de ex-vrouw en schoonmoeder van de veroordeelde niet in de winst zouden hebben meegedeeld. Het hof verwerpt dit verweer onder verwijzing naar de verklaring van de veroordeelde zelf. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep nogmaals verklaard dat zijn ex-vrouw en schoonmoeder niet van de hennepkwekerij op de hoogte waren. Het volledige bedrag dient aan de veroordeelde te worden toegeschreven. Nu dat bedrag een schatting betreft, zal het hof dit ten gunste van de veroordeelde afronden op € 18.200,--.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde geen aanleiding om de omvang van de betalingsverplichting te matigen. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Daarbij is in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof ook anderszins geen reden gebleken om de betalingsverplichting te matigen, zodat deze zal worden vastgesteld op het hiervoor vastgestelde bedrag van € 18.200,--.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op een bedrag van
€ 18.200,00 (achttienduizend tweehonderd euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 18.200,00 (achttienduizend tweehonderd euro).

Aldus gewezen door

mr. J.W. de Ruijter, voorzitter,

mr. P.J. Hödl en mr. R.M. Peters, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,

en op 14 mei 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.W. de Ruijter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.