ECLI:NL:GHSHE:2014:1071

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.128.104/01

arrest van 15 april 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],wonende te [woonplaats],

2. de vennootschap naar Belgisch recht
[Investments] Investments N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] (België),

3.
[appellant 2],wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

mr. E. Jansberg q.q. in zijn hoedanigheid van curatorin het faillissement van Boswerk B.V.

kantoorhoudende te [kantoorplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.C.J.C. van de Klundert te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 7 november 2007 en 5 december 2012 tussen appellanten – tezamen aangeduid met appellanten en afzonderlijk als [appellant 1], [Investments] en [appellant 2] – als gedaagden en geïntimeerde – de curator – als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 160418/HAZA 07-1201)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de rolbeslissing van 29 oktober 2013 waarbij het recht tot het nemen van de memorie van antwoord vervallen is verklaard;

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) Boswerk B.V. is op 24 december 2002 opgericht door de vennootschap naar Belgisch recht [Investments] Investments N.V., die haar enig aandeelhouder was.

b) Over het jaar 2002 is de jaarrekening opgemaakt en op 22 oktober 2004 gedeponeerd. Over de jaren 2003 en 2004 is de jaarrekening niet opgemaakt en ook niet gedeponeerd.

c) Tot en met 2 mei 2005 was [Investments] tevens alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Boswerk B.V.. Afgevaardigd bestuurder en voorzitter van de raad van bestuur van [Investments] is [appellant 2].

Vanaf 3 mei 2005 is [appellant 1] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Boswerk B.V..

[appellant 1] was grootaandeelhouder van [Investments] en had de leiding van [Investments] .

d) Op 27 juli 2005 is Boswerk B.V. door de rechtbank ’s-Hertogenbosch failliet verklaard met benoeming van mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator, die later is opgevolgd door mr. E. Jansberg.

e) Op 11 mei 2007 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op registergoederen van [appellant 2] (en zijn echtgenote).

f) De curator vordert in deze procedure (kort gezegd) op grond van art. 2:248 BW de hoofdelijke veroordeling van [appellant 1], [Investments] en [appellant 2] tot betaling van het tekort in het faillissement van Boswerk B.V., nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

g) Na door appellanten in eerste aanleg gevoerd verweer heeft de rechtbank geoordeeld dat appellanten de boekhoudverplichting en de verplichting tot opmaken en deponering van jaarstukken hebben geschonden, dat daarmee hun onbehoorlijk bestuur vaststaat en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat appellanten niet geslaagd zijn in de weerlegging van dit wettelijke vermoeden. Ieder van appellanten is aansprakelijk geoordeeld op grond van art. 2:248 BW. [Investments] als statutair bestuurder van Boswerk B.V. tot 3 mei 2005. [appellant 1] als statutair bestuurder van Boswerk B.V. vanaf 3 mei 2005 en voordien als haar feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. En ten slotte [appellant 2] als feitelijk bestuurder van Boswerk B.V. in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, waarbij de rechtbank in het midden heeft gelaten of [appellant 2] ook op grond van art. 2:248 jo 2:11 BW als bestuurder van de bestuurder van Boswerk B.V. aansprakelijk is. De rechtbank was van oordeel dat er geen redenen tot matiging van de aansprakelijkheid van appellanten aanwezig waren, waarna zij appellanten hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van Boswerk B.V. voor zover die niet door vereffening van de overige baten van Boswerk B.V. kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De door de curator gevorderde rente heeft de rechtbank afgewezen. Appellanten zijn hoofdelijk in de beslag- en proceskosten veroordeeld.

4.2.

Het hof overweegt dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter tot beoordeling van de vordering van de curator tegen de Belgische vennootschap [Investments] is gebaseerd op art. 6 lid 1 EEX-Verordening.

4.3.

Appellanten hebben in de appeldagvaarding hun hoger beroep mede gericht tegen het tussenvonnis van 7 november 2007 waarbij de rechtbank een comparitie na antwoord heeft gelast. Tegen dat tussenvonnis hebben appellanten echter geen grieven gericht zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk verklaard zullen worden.

4.4.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Appellanten hebben met alle grieven hoofdzakelijk beoogd een herbeoordeling van de overwegingen van het eindvonnis van de rechtbank te verkrijgen. In zoverre falen de grieven nu het hof instemt met de overwegingen van de rechtbank en het die overwegingen overneemt. Voor zover appellanten in hoger beroep nieuwe of aanvullende stellingen hebben aangevoerd, overweegt het hof in aanvulling op het bestreden vonnis als volgt.

4.5.1

Met de eerste grief klagen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat de boekhouding van Boswerk B.V. door de FIOD en Belastingdienst in beslag zijn genomen, alsmede dat een dergelijke inbeslagname op zichzelf het bestuur niet ontslaat van de verplichting om jaarstukken op te maken en te deponeren. Appellanten hebben ter onderbouwing van hun stelling de brieven van de Belastingdienst van 3 augustus 2005 en 22 september 2005 alsmede twee processen-verbaal van aangifte in het geding gebracht (productie 2, 1 en 3 bij memorie van grieven).

4.5.2

De grief faalt omdat appellanten op geen enkele manier de door hen gestelde inbeslagname van de boekhouding van Boswerk B.V. feitelijk hebben onderbouwd. In de brief van 3 augustus 2005 vermeldt de Belastingdienst alleen een boekenonderzoek op het adres [adres] te [plaats]. Die brief bevat geen aanwijzing dat de Belastingdienst de boekhouding van Boswerk B.V. in beslag heeft genomen. Dit, terwijl de Belastingdienst in zijn brief van 12 januari 2010 (onderdeel van prod.11 van de akte van 13 april 2011 van appellanten in eerste aanleg) heeft geschreven: “
Tijdens het door u genoemde boekenonderzoek is echter geen administratie in beslag genomen”. De brief van 22 september 2005 ziet enkel op uitstel van indiening van de aangifte vennootschapsbelasting 2002. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan ook die brief niet dienen ter onderbouwing van de stelling van appellanten. Tot slot bevatten de processen-verbaal van aangifte enkel stellingen van [appellant 1] die appellanten ook in de onderhavige procedure hebben verwoord. Tegen de achtergrond van het hiervoor in 4.5.2 gestelde leveren de processen-verbaal geen voldoende onderbouwing van de gestelde inbeslagname op.

Aangezien appellanten de gestelde inbeslagname van de boekhouding van Boswerk B.V. onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd, zullen zij niet worden toegelaten tot het bewijs daarvan. De vraag of een dergelijke inbeslagname van de boekhouding op zichzelf het bestuur ontslaat van de verplichting om jaarstukken op te maken en te deponeren, behoeft dan ook geen beantwoording.

4.6.1

De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator geen afstand van recht heeft gedaan door mee te delen dat het alsnog opmaken en deponeren van de jaarstukken over 2003 en 2004 niet zinvol was.

4.6.2

Het hof overweegt dat, zoals de curator dit tijdens de comparitie in eerste aanleg onweersproken heeft aangevoerd, dit verweer hooguit betrekking kan hebben op [appellant 1] nu de curator de gestelde mededeling in een gesprek met [appellant 1] zou hebben gedaan en niet is gesteld dat de curator tijdens dat gesprek mede de positie van [Investments] en [appellant 2] op het oog had. De curator betwist dat zijn voorganger de gestelde mededeling heeft gedaan, terwijl [appellant 1] geen (specifiek) bewijsaanbod heeft gedaan zodat het hof reeds om die reden aan de stelling voorbij gaat.

Maar zelfs indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat de curator de gestelde mededeling heeft gedaan, dan nog had [appellant 1] daaruit in de gegeven omstandigheden niet kunnen en mogen afleiden dat de curator daarmee ondubbelzinnig afstand deed van zijn vorderingsrecht ingevolge art. 2:248 BW. De mededeling dat het niet zinvol meer is om alsnog de jaarrekeningen 2003 en 2004 op te maken en te deponeren kan op verschillende manieren bedoeld zijn.

Overigens laat een en ander onverlet dat de curator ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de jaarstukken 2002 te laatwaren gedeponeerd. De tweede grief heeft hierop geen betrekking.

4.6.3

Het hof verwerpt voorts de grief waarmee appellanten verdedigen dat het niet deponeren van de jaarrekeningen 2003 en 2004 een gering verzuim is (toelichting onder grief 1). Het hof stelt voorop dat deze grief geen betrekking heeft op de schending van de publicatieplicht van de jaarrekening 2002. In rechte staat vast dat die schending van de publicatieplicht geen onbelangrijk verzuim is dat aan de (on)weerlegbare vermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW in de weg zou kunnen staan. Appellanten hebben daarom geen belang bij de behandeling van de vraag of de schending van de publicatieplicht van de jaarrekeningen 2003 en 2004 wel als een onbelangrijk verzuim kwalificeert.

4.6.4

Ten overvloede overweegt het hof dat ook de schending van de publicatieplicht van de jaarrekeningen 2003 en 2004 in het gegeven geval geen onbelangrijk verzuim oplevert. Voor de vraag of van een onbelangrijk verzuim kan worden gesproken is beslissend of de door de bestuurders aangevoerde omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de overschrijding van de publicatietermijn, waardoor het verzuim niet valt aan te merken als een blijk van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (HR 12 juli 2013, JIN 2013, 158). De omstandigheden van het geval zijn daartoe van belang, waaronder de redenen voor en de lengte van de termijnoverschrijding.

Appellanten hebben het beroep op een gering verzuim onvoldoende onderbouwd. De stelling dat het restant van de boekhouding door de Belastingdienst in beslag was genomen, is reeds verworpen als zijnde onvoldoende feitelijk onderbouwd. Appellanten hebben verder aangevoerd dat [appellant 1] er ten onrechte van uitging dat de accountant de jaarrekeningen 2003 en 2004 zou indienen. Gelet op de aanzienlijke termijnoverschrijding - de jaarrekeningen 2003 en 2004 zijn in het geheel niet gedeponeerd – levert het misverstand geen aanvaardbare verklaring op voor de schending van de publicatieplicht op. Van belang daarbij is dat in rechte niet vast staat dat de curator heeft meegedeeld dat het alsnog opmaken en deponeren van de jaarstukken over 2003 en 2004 niet zinvol was (grief 2).

4.7.1

De derde grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant 1] had aangevoerd inmiddels wel over de boekhouding te beschikken en dat als er wel een deugdelijke boekhouding was, het op de weg van [appellant 1] had gelegen om die ter beschikking aan de curator te stellen.

4.7.2

Het hof overweegt dat appellanten niet betwisten dat aan de curator maar een beperkt deel van de boekhouding ter beschikking is gesteld. Het verweer van appellanten dat het restant van de boekhouding door de Belastingdienst in beslag was genomen, is reeds verworpen als zijnde onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit kan tot geen andere conclusie leiden dan dat appellanten tekort zijn geschoten in hun verplichting om een deugdelijke boekhouding in de zin van art. 2:10 BW bij te houden.

[appellant 1] heeft voorts in zijn eigen stellingen (enige) administratie van de Belastingdienst terug ontvangen waarvan hij erkent deze niet aan de curator te hebben doorgeleid.

De derde grief stuit op het voorgaande af.

4.8.1

De vierde grief is tegen diverse overwegingen van de rechtbank gericht. In essentie bestrijden appellanten hiermee dat zij onvoldoende zouden hebben aangevoerd om een andere oorzaak van het faillissement van Boswerk B.V. aannemelijk te maken.

4.8.2

De grief faalt. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de bewering van appellanten dat sprake was van een levensvatbare onderneming, die over onderhanden werk beschikte en die haar bedrijfsactiviteiten, ondanks de verkoop van de goederen (o.a. bosbouwmachines, vrachtwagens en overige roerende goederen) aan Slagerij [Slagerij] B.V., voort had kunnen zetten, ongeloofwaardig is en daarmee ook onvoldoende feitelijk onderbouwd.

4.8.3

Voorts overweegt het hof dat appellanten in hoger beroep erkennen dat ten tijde van de faillietverklaring de crediteuren hoger waren dan de debiteuren. [appellant 2] heeft op 11 augustus 2005 onder ede onder meer verklaard (prod. 8 inl. dgv.): ‘
De onderneming was louter op handelskrediet gefinancierd’. Het hof overweegt dat in die situatie de niet betaling door één of meerdere debiteuren risico op kan leveren voor de levensvatbaarheid van de onderneming. Het is niet aannemelijk geworden dat appellanten maatregelen hadden genomen om dit risico te beperken. Appellanten voeren hiertoe geen concrete stellingen aan. Zij voeren juist aan dat de niet-betaling door één debiteur (de Belastingdienst) ertoe leidde dat onmogelijk zekerheid gesteld kon worden aan de aanvrager van het faillissement. Daar komt verder bij dat het maar zeer de vraag is hoe terecht de vorderingen op de debiteuren waren nu volgens appellanten (antwoordakte 13 april 2001 onder 27) [Investments] als pandhouder slechts ongeveer 3% (€ 7.500 op een bedrag van € 255.796,=) van de totale uitstaande vorderingen heeft weten te incasseren.

In eerste aanleg hebben appellanten als oorzaak van het faillissement verder genoemd de vertraagde teruggave van de omzetbelasting over het eerste kwartaal 2005 voor een bedrag van € 60.449,= (cva no. 31). In hun antwoordakte van 13 april 2001 stellen appellanten overigens dat de Belastingdienst een bedrag van € 63.141,= achterhield.

In hun akte van 3 augustus 2011 (no. 16) blijkt de teruggave van omzetbelasting over het eerste kwartaal 2005 evenwel slechts te gaan om een bedrag van € 38.141,=. Alvorens tot uitbetaling over te gaan wilde de Belastingdienst nadere informatie van Boswerk B.V. ontvangen (brief van 25 juli 2005; cva prod. 4). Dat is niet een ongebruikelijke situatie, waarmee een vertraagde uitbetaling samenhangt. Appellanten hebben niet aangevoerd dat zij voorzieningen hadden getroffen om dit soort, niet ongebruikelijke tijdelijke tegenslagen, op te vangen. Evenmin hebben zij een verklaring gegeven voor de omstandigheid dat de overige debiteuren niet betaalden. Zij voeren wel aan dat zij een strikt debiteurenbeleid erop nahielden, maar verzuimen dit verder concreet toe te lichten of met gegevens en/of stukken te onderbouwen.

De teruggave omzetbelasting over het tweede kwartaal 2005 ad € 22.308,= kan de stellingen van appellanten geenszins onderbouwen. Het tweede kwartaal 2005 eindigde op 30 juni 2005. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat volgens de gebruikelijke gang van zaken de teruggave reeds geëffectueerd had kunnen zijn op 6 juli 2005 (de dag dat [appellant 2] namens [Investments] de lening aan Boswerk B.V. opzegde) of 22 juli 2005 (de dag dat [appellant 2] namens pandhouder [Investments] alle bosbouwmachines, vrachtwagens en overige roerende goederen verkocht en leverde aan Slagerij [Slagerij]) of 27 juli 2005 (de dag van de faillietverklaring). Daar komt bij dat de Belastingdienst ook ten aanzien van de aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal 2005 nadere informatie wenste (brief 26 juli 2005). Terzijde merkt het hof op dat de uiteindelijke teruggave achterwege bleef in verband met verrekening met een andere belastingschuld van Boswerk B.V. (brief Belastingdienst 7 oktober 2009; onderdeel van prod.11 van de akte van 13 april 2011 van appellanten in eerste aanleg).

Appellanten hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement waren.

4.9.

De vijfde en zesde grief hebben alleen betrekking op de veroordeling van [appellant 2].

4.9.1

De vijfde grief, waarin [appellant 2] erover klaagt dat de rechtbank hem ook als feitelijk leidinggevende aansprakelijk oordeelt, faalt omdat de overwegingen en de beslissing van de rechtbank juist zijn. Het hof neemt r.o. 4.13/4.15 van het rechtbankvonnis over. Het beroep van [appellant 2] op art. 2:248 lid 3 BW faalt mede daarom. [appellant 2] heeft ook niet gesteld dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de nadelige gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.

4.9.2

Voor matiging van de aansprakelijkheid van [appellant 2] op grond van het geringe door hem genoten salaris, zoals door hem in de zesde grief aan de orde gesteld, ziet het hof geen aanleiding. [appellant 2] was nauw betrokken bij de oprichting en de voortgang van Boswerk B.V., ook in de periode van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Op cruciale momenten heeft [appellant 2] handelingen verricht zoals de opzegging van het krediet 21 dagen voor de faillietverklaring en de verkoop van bosbouwmachines, vrachtwagens en overige roerende goederen aan Slagerij [Slagerij] B.V. vijf dagen voor de faillietverklaring. Die verkoop heeft plaatsgevonden tegen een niet genoemde, maar nog nader te bepalen koopsom. Na de verkoop waren volgens de verklaringen van [appellant 2] en mevrouw [bestuurder van Slagerij], bestuurder van Slagerij [Slagerij] B.V., zij beiden onbekend met de verblijfplaats van de verkochte zaken. Aldus zijn de voor de bedrijfsvoering van Boswerk B.V. onontbeerlijke roerende zaken niet alleen juridisch, maar ook feitelijk buiten bereik van Boswerk B.V. gebracht.

4.1

De zevende grief, waarin geklaagd wordt over de hoofdelijke veroordeling, en de achtste grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling, hebben geen zelfstandige betekenis en falen in het kielzog van de voorgaande grieven.

4.11

Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden eindvonnis bekrachtigen. Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Ingevolge de vordering van de curator wijst het hof over de proceskosten de wettelijke rente toe vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest en zal het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De uitspraak

Het hof:

5.1

verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 7 november 2007;

5.2

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 5 december 2012;

5.3

veroordeelt appellanten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 683,= aan verschotten en
€ 1.788,= aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, P.M. Arnoldus-Smit en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.