Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.100.770
arrest van 14 mei 2013
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],,
2. [Appellant sub 2.] ,
wonende te [woonplaats],
3. [Appellante sub 3.],
wonende te [woonplaats],,
4. [Appellante sub 4.],
wonende te [woonplaats],
5. [Appellante sub 5.],
wonende te [woonplaats],,
6. [Appellante sub 6.],
wonende te [woonplaats],
7. [Appellant sub 7.],
wonende te [woonplaats],
8. [Appellant sub 8.],
wonende te [woonplaats],,
9. [Appellant sub 9.],
wonende te [woonplaats],,
10. [Appellant sub 10.],
wonende te [woonplaats],
11. [Appellant sub 11.],
wonende te [woonplaats],,
12. [Appellante sub 12.],
wonende te [woonplaats],
13. [Appellant sub 13.],
wonende te [woonplaats],,
14. [Appellant sub 14.],
wonende te [woonplaats],
15. [Appellant sub 15.],
wonende te [woonplaats],
16. [Appellant sub 16.],
wonende te [woonplaats],,
17. [Appellant sub 17.],
wonende te [woonplaats],,
18. [Appellant sub 18.],
wonende te [woonplaats],
19. [Appellant sub 19.],
wonende te [woonplaats],
20. [Appellant sub 20.],
wonende te [woonplaats],
21. [Appellante sub 21.],
wonende te [woonplaats],
22. [Appellante sub 22.],
wonende te [woonplaats],
23. [Appellante sub 23.],
wonende te [woonplaats],
24. [Appellante sub 24.],
wonende te [woonplaats],
25. [Appellant sub 25.],
wonende te [woonplaats],
26. [Appellant sub 26.],
wonende te [woonplaats],
27. [Appellant sub 27.],
wonende te [woonplaats],
28. [Appellant sub 28.],
wonende te [woonplaats],
29. [Appellante sub 29.],
wonende te [woonplaats],
30. [Appellant sub 30.],
wonende te [woonplaats],
31. [Appellant sub 31.],
wonende te [woonplaats],
32. [Appellante sub 32.],
wonende te [woonplaats],
33. [Appellante sub 33.],
wonende te [woonplaats],
34. [Appellant sub 34.],
wonende te [woonplaats],
35. [Appellant sub 35.],
wonende te [woonplaats],
36. [Appellant sub 36.],
wonende te [woonplaats],
37. [Appellant sub 37.],
wonende te [woonplaats],
38. de coöperatieve vereniging DE WILDHORST BEHEERSCOÖPERATIE U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in deels voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat mr. M.J.G. Pennings,
tegen:
de GEMEENTE BERNHEZE,
zetelend te Heesch,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in deels voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat mr. M.J.A. Verhagen,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank
's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 29 april 2009 en 28 september 2011 tussen principaal appellanten - hierna ook te noemen [appellanten c.s.] - als eisers en principaal geïntimeerde - nader ook te noemen de Gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 178797/HA ZA 08-1501
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede de vonnissen van 5 november 2008 en 26 mei 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens verandering van eis heeft [appellanten c.s.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot verklaring voor recht dat [appellanten c.s.] niet gehouden zijn gedurende de looptijd van het recht van (onder)erfpacht een canon aan de Gemeente te voldoen, met terugbetaling van hetgeen [appellanten c.s.] aan de Gemeente hebben betaald inzake deze canon, en subsidiair - indien [appellanten c.s.] wel gehouden zijn canon te betalen - tot vaststelling van een in goede justitie te bepalen erfpachtcanon met berekeningsmethodiek.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel (deels voorwaardelijk) heeft de Gemeente onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft de Gemeente incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot in principaal appel bekrachtiging met uitzondering van hetgeen bij incidenteel appel is aangevoerd, en in incidenteel appel tot betaling door [appellanten c.s.] van een bedrag van € 21.769,53, zijnde de helft van de kosten van de deskundigen in eerste aanleg.
2.3. [appellanten c.s.] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.Grief 1 houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 29 april 2009 is uitgegaan van een onvolledige en onjuiste weergave van de feiten.
Uit de toelichting van de brief blijkt dat het [appellanten c.s.] met deze grief niet alleen gaat om een vaststelling van de feiten, maar dat het ook gaat om de interpretaties daarvan en de consequenties die daaraan moeten worden verbonden. In zoverre zal het hof de grief behandelen samen met grief 2.
Voor het overige zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. In zoverre slaagt grief 1.
4.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a)De Wildhorst is een recreatieoord gelegen in de gemeente Bernheze (hierna ook: het recreatieoord). De Gemeente is eigenaar van (het grootste deel van) de gronden waarop het recreatieoord is gelegen. Op het terrein is een groot aantal stacaravans en vakantiehuisjes of chalets geplaatst. Het recreatieoord is achtereenvolgens door verschillende rechtspersonen geëxploiteerd, waaronder De Wildhorst B.V. (verder: De Wildhorst BV).
(b)De Gemeente heeft genoemde grond aan diverse personen in erfpacht uitgegeven. Daarop zijn erfpachtvoorwaarden van toepassing, die zijn vastgesteld bij akte van 1 juli 1958 en laatstelijk gewijzigd bij akte van 24 augustus 1986 (productie 3 bij conclusie van antwoord).
In deze laatste erfpachtvoorwaarden is onder 2 het volgende opgenomen:
"De jaarlijkse canon thans bedragende [8%] van de verkoopwaarde wordt gewijzigd in:
van [1 januari 1986 tot 1 januari 1988] [ƒ 12.694,33] per jaar;
van [1 januari 1988 tot 1 januari 1993] [ƒ 8.157] per jaar , zijnde vier procent van [40.785 m²] à VIJF GULDEN per VIERKANTE METER.
Van [1 januari 1993 tot 31 december 2070] middels een jaarlijkse indexmatige aanpassing van het rentepercentage op basis van het indexcijfer gezinsconsumpties werknemersgezinnen, waarbij ervan uitgegaan wordt dat het indexcijfer [1993] wordt bepaald op 100. Op [1 januari 1993] en vervolgens om de vijftien jaar zal de waarde van de gronden worden geherwaardeerd via hertaxatie."
(c)Aanvankelijk was in deze erfpachtvoorwaarden opgenomen dat de erfpachtsrechten niet mochten worden vervreemd zonder toestemming van de Raad van de Gemeente. Deze verplichting is, nadat de Raad van de gemeente Heeswijk-Dinther daartoe op 16 januari 1986 had besloten (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg), bij akte van 6 april 1988 geschrapt (productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg).
(d)Bij brief van 11 september 2000 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft zekere [X.] aan het college van B&W van de Gemeente onder meer bericht:
"Sedert enige tijd hebben wij een stacaravan staan op Recreatieoord de Wildhorst. Wij hebben het daar zeer goed naar onze zin.
Wij betalen elk jaar een som voor de huur van de grond. Nu worden wij in de gelegenheid gesteld, deze huursom voor een periode van 70 jaar af te kopen. Wij overwegen hierop in te gaan.
Wij hebben de conceptakten toegestuurd gekregen. Daarin staat dat de gemeente toestemming moet verlenen. Is die gegeven? Ook zou ik van de gemeente Bernheze willen weten, wat er gebeurt als de huidige eigenaar vertrekt of failliet gaat.
Gaarne willen wij van u weten wat onze rechten zijn. (…)"
(e)Bij brief van 25 september 2001 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan De Wildhorst BV, op dat moment exploitant van het recreatieoord, heeft notaris [notaris A.] onder meer bericht:
"Naar aanleiding van uw vraag om uitleg over erfpacht en ondererfpacht en de verschuldigdheid van de canon, kan ik u het volgende berichten.
Bij de levering van de kavels aan de gasten gebruikt u twee methoden:
1. u verkoopt en levert uw erfpachtsrecht voor de resterende looptijd (tot 2069) en de canon voor deze resterende looptijd wordt in één bedrag afgekocht, behoudens een luttel bedrag van thans ƒ 307,50 per jaar; het bedrag wat u ontvangt betreft dus de waarde van het erfpachtrecht en de gekapitaliseerde canon over 68 jaar;
in principe is de gerechtigde vervolgens de canon aan de gemeente als erfverpachter verschuldigd.
In de akte staat vermeld dat om administratieve redenen de betaling via de coöperatie wordt geregeld;
2. U verkoopt en levert een ondererfpachtsrecht voor een looptijd van stel 30 jaar tegen f. 1,00 en de volle canon van thans circa ƒ 3675,00 blijft jaarlijks, geïndexeerd, door de gerechtigde verschuldigd aan De Wildhorst. De Wildhorst is vervolgens een canon aan de gemeente verschuldigd."
(f)Bij brief van 15 september 2001 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft het toenmalige management van het recreatieoord een brief gezonden aan de familie [familie], toen kennelijk pachter van een chalet. Als onderwerp is aangegeven "pachtafkoop". Aan de familie [familie] werd aangeboden de pacht van een perceel voor de resterende 68 jaar af te kopen voor een bedrag ineens.
(g)Bij brief van 9 september 2002 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) is aan appellant [Y.] door "Landgoed de Wildhorst" bericht dat de pachtsom voor 2002 ƒ 4.487 bedraagt en is voorts meegedeeld:
"De afkoop van de erfpacht bedraagt, in verband met een aanbieding, tot 1 april aanstaande euro 22.000,00 daarna vervalt de aanbieding en bedraagt de afkoopsom euro 32.800,00."
(h)Bij brief van 19 april 2002 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) is namens notaris [notaris B.] aan [Y.] voornoemd onder meer meegedeeld:
"Zoals bekend, is bij mij uw aankoop van een perceel erfpacht in Recreatieoord De Wildhorst te [vestigingsplaats] in behandeling. (…) Met mevrouw besprak ik eerder dat thans (nog) niet duidelijk is onder welke condities u uw perceel hebt gekocht. Daarvoor zijn meerdere oorzaken aan te wijzen.
De tekst van het koopcontract is zeer summier. Alleen de hoofdlijnen worden daarin behandeld. In de op te stellen akte van levering zullen ook de details (moeten) worden behandeld.
Mij zijn op dit moment niet alle details bekend en wellicht zijn sommige details voor u nieuw. Zo zijn in een concept van de akte van levering die door een andere notaris is opgesteld voor een zelfde soort transactie, verschillende verplichtingen voor de kopers opgenomen, waarvan uit uw koopcontract helemaal niet blijkt.
Het is dus de vraag of partijen dezelfde idee hebben van wat er is verkocht en op die vraag moet de notaris in ieder geval antwoord hebben.
Verder is de verkoper nog in gesprek met de eigenaar van de grond, de gemeente Bernheze, over de geldende erfpachtvoorwaarden en de uitleggen uitvoering daarvan. (…)"
(i)[appellanten c.s.] hebben blijkens de diverse leveringsakten (productie 10 bij conclusie van antwoord) "het recht van erfpacht" geleverd gekregen (zulks met uitzondering van appellant in principaal appel [appellant sub 4.], die zijn perceel heeft geërfd). Het merendeel van genoemde appellanten in principaal appel heeft geleverd gekregen van Semerino International BV, dan wel van De Wildhorst BV dan wel van Zanglijster BV. In vrijwel alle akten is de volgende zin opgenomen:
"Koper is ermee bekend dat de verschuldigde canon aan verkoper dan wel een door verkoper aan te wijzen derde als administrateur dient te worden betaald, die als dan voor voldoening aan de eigenaar zal zorgdragen."
In de akten zijn ook de erfpachtvoorwaarden geciteerd die op de erfpacht van toepassing zijn, waarbij wordt verwezen naar eerdere akten.
(j)Tot en met 2006 bracht de Gemeente de canon in rekening bij De Wildhorst BV.
(k)De Wildhorst BV is op 2 november 2006 in staat van faillissement verklaard.
(l)Bij brief van 21 december 2006 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Gemeente aan appellant [appellant sub 20.] (en naar het hof begrijpt ook aan de andere appellanten) het volgende meegedeeld:
"Voor zover ons uit informatie van de Dienst van het Kadaster en Openbare Registers blijkt, heeft u in erfpacht een of meerdere percelen gelegen op Recreatiepark De Wildhorst, [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], van welke percelen de gemeente Bernheze eigenaar is. Uit hoofde van de erfpachtovereenkomst bent u een vergoeding aan de gemeente verschuldigd (canon). Deze canon werd voorheen met tussenkomst van derden aan de gemeente voldaan. Wij wijzen u erop dat de gemeente Bernheze voortaan zelf dan wel via een door de gemeente nader aan te wijzen derde wenst te ontvangen. Informatie hierover, alsmede over het door u te betalen bedrag, zal nog volgen. Op voorhand verzoeken wij u geen betalingen ter zake de canon te verrichten totdat u nader van ons hebt vernomen."
(m)In opdracht van de Gemeente hebben [deskundige 1.] en [deskundige 2.] op 27 juni 2007 een "Adviesrapport betreffende de volle waarde van de in erfpacht uitgegeven gronden o.a. behorende tot Recreatieoord "De Wildhorst"" uitgebracht (productie 36 bij dagvaarding in eerste aanleg). Zij zijn daarbij uitgegaan van de hiervoor genoemde erfpachtvoorwaarden (rapport bladzijde 8).
(n)Bij brief van 31 oktober 2007 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft de Gemeente aan personen die een of meer percelen gelegen op het recreatieoord in erfpacht hadden bericht over "de aanpassing van de canon per 1 januari 2008".
4.3.In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] (en vier andere eisers, die in dit hoger beroep geen rol meer spelen) onder meer gevorderd primair te verklaren voor recht dat zij niet gehouden zijn om gedurende de looptijd van het recht van (onder)erfpacht canon aan de Gemeente te voldoen, en subsidiair te verklaren voor recht dat de erfpachtcanon aan eisers niet worden berekend overeenkomstig het rapport van [deskundige 1.] en [deskundige 2.] voornoemd.
In dat geding heeft de rechtbank bij vonnis van 29 april 2009 geoordeeld dat [appellanten c.s.] het recht van erfpacht hebben geleverd gekregen, dat zij op grond van de erfpachtvoorwaarden aan de Gemeente een erfpachtcanon verschuldigd zijn en dat de erfpachtcanon niet is afgekocht. Daarom heeft de rechtbank ten aanzien van [appellanten c.s.] de primaire vorderingen afgewezen.
Inzake de subsidiaire vorderingen heeft de rechtbank bij vonnis van 26 mei 2010 deskundigen benoemd ter beantwoording van de vraag wat een redelijke en gebruikelijke canon is voor bedoelde percelen.
Nadat de benoemde deskundigen rapport hadden uitgebracht heeft de rechtbank bij eindvonnis onder meer, gelet op dat deskundigenbericht, de waarden van de desbetreffende gronden vastgesteld voor kavels waarop een chalet is toegestaan dan wel voor kavels waarop een stacaravan is toegestaan, en het percentage van de aan de Gemeente te betalen erfpachtcanon per 1 januari 2008 bepaald op 4% van die waarde; dat percentage werd voor de navolgende vijftien jaar jaarlijks geïndexeerd, waarna opnieuw een taxatie plaats heeft en het percentage weer wordt vastgesteld op 4% (en de volgende vijftien jaar weer wordt geïndexeerd).
4.4.Het hof gaat thans verder in op grief 1, voor zover niet betrekking hebbend op de feiten. Daarbij betrekt het hof tevens grief 2. Deze grief richt zich tegen rechtsoverweging 3.5.2 van het vonnis van 29 april 2009.
Daarin overweegt de rechtbank onder meer dat het zo mag zijn dat de verkopers appellanten hebben voorgehouden dat zij met de betaling van de koopprijs de erfpachtcanon in één keer afkochten en dat de verkopers met de daaruit verkregen gelden de erfpachtcanon aan de Gemeente zouden voldoen, maar dat uit niets blijkt dat de verkopers de Gemeente mochten vertegenwoordigen, dat de Gemeente met een afkoop heeft ingestemd of dat de koopprijs aan de Gemeente is toegekomen. Ook als uit de overgelegde brieven mocht worden afgeleid dat de Gemeente enige wetenschap had van de ontwikkelingen op het park biedt dat volgens de rechtbank onvoldoende grondslag voor de conclusie dat de overdracht met medeweten en instemming van de Gemeente plaats had.
Uit het feit dat in de akte van 6 april 1988 de bepaling dat de Gemeente toestemming moest geven is geschrapt kan niet worden afgeleid dat de Gemeente verantwoordelijk is te houden voor misbruik van die bevoegdheid door de erfpachter, aldus nog steeds de rechtbank.
4.5.Het hof overweegt als volgt.
4.5.1.Het hof merkt om te beginnen op dat, anders dan [appellanten c.s.] in §26 van de toelichting op deze grief stelt, uit de overwegingen van de rechtbank niet kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de rechtbank vast zou staan dat de verkopers (De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV) [appellanten c.s.] hebben voorgehouden dat zij met de betaling van de koopprijs de erfpachtcanon in een keer afkochten en dat de verkopers met de daaruit verkregen gelden de erfpachtcanon aan de Gemeente zouden moeten voldoen.
De rechtbank gaat er kennelijk slechts veronderstellenderwijs van uit dat verkopers dit zo aan kopers hebben voorgehouden, maar oordeelt dat onafhankelijk van de vraag of dat wel of niet zo was deze stelling niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.
4.5.2.Het hof is van oordeel dat uit de door [appellanten c.s.] overgelegde correspondentie niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verkopers [appellanten c.s.] hebben voorgehouden dat sprake zou zijn van afkoop van de erfpachtcanon. In de eerste plaats gaat het daarbij om correspondentie met de notarissen [notaris A.] en [notaris B.], hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder (e) en (h). Uit die correspondentie blijkt dat er meerdere constructies en de consequenties daarvan zijn besproken, maar niet welke keus er uiteindelijk is gemaakt.
Uit de brieven van [X.] en aan [familie] geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder (d) en (f) blijkt dat [X.] en [familie] al huurders (of, nu het om ongebouwde grond ging, pachters) waren van een perceeltje in het recreatieoord. Daarin wordt gesproken over afkoop van pacht respectievelijk huur. Dergelijke pacht of huur is iets anders dan afkoop van canon. Wanneer een huurder of pachter het perceel dat hij huurt of pacht koopt en geleverd krijgt, vervalt daarmee de verplichting die huur of pacht nog langer te betalen.
4.5.3.Een erfpachter heeft in beginsel het recht zijn erfpachtsrecht aan een derde te verkopen, buiten de eigenaar van de grond waarop het erfpachtsrecht drukt om. Dat is anders wanneer de eigenaar en de erfpachter zijn overeengekomen dat bij vervreemding eerst toestemming moet worden gegeven door de eigenaar van de grond, maar die verplichting gold tussen de Gemeente en de erfpachters niet (in ieder geval niet meer op het moment dat de transacties waar het in dit geding om gaat plaats hadden). Wanneer een erfpachter zijn erfpachtrecht verkoopt aan een derde staat de eigenaar van de grond, die die grond in erfpacht heeft uitgegeven, daar dan ook in beginsel buiten.
4.5.4.Omdat het hier een beperkt zakelijk recht betreft gaan de verplichtingen die de verkopende erfpachter had jegens de eigenaar van de grond over op degene die het erfpachtrecht van de erfpachter geleverd heeft gekregen. Tot die verplichtingen behoort onder meer het betalen van de canon zoals tussen oorspronkelijke eigenaar en de eerste erfpachter overeengekomen. De eigenaar van de grond kan immers in beginsel niet van zijn rechten met betrekking tot de in erfpacht gegeven grond worden beroofd zonder dat hij daartoe zelf heeft beslist.
4.5.5.Het feit dat de Gemeente in 1988 haar instemmingsrecht heeft prijsgegeven leidt niet tot de conclusie dat de Gemeente een eventuele afkoop tegen zich moet laten gelden. Zoals reeds opgemerkt is uitgangspunt dat de erfpachter zijn erfpachtsrecht kan vervreemden, ook buiten de eigenaar van de grond waarop tot recht rust om. De eigenaar kan een instemmingsrecht bedingen maar is daartoe geenszins verplicht. Wanneer de eigenaar van de grond een bedongen instemmingsrecht laat vallen, impliceert dat niet dat hij daarmee zijn recht op canon uit de hem in eigendom toebehorende gronden heeft prijsgegeven. De erfverpachter is immers niet verplicht een toestemmingsvereiste op te nemen als grond in erfpacht wordt uitgegeven.
4.5.6.Hierbij komt dat uit de notariële akten waarbij het erfpachtsrecht werd overgedragen aan [appellanten c.s.] geenszins kan worden afgeleid dat er niet langer een canon verschuldigd was. Integendeel - uit die akten blijkt juist dat aan de erfpacht de verplichting tot het betalen van een canon was verbonden, terwijl ook was opgenomen hoe die canon in de periode tot 2070 zou worden berekend.
Weliswaar wordt in de in de in rechtsoverweging 4.2 onder (e) genoemde brief van de notaris [notaris A.] aan De Wildhorst BV gesproken over afkoop, maar deze afkoop heeft kennelijk plaats tussen De Wildhorst BV en de nieuwe erfpachters. Een dergelijke afkoop - zo al bestaanbaar - bindt de Gemeente, die niet bij deze overeenkomst is betrokken, niet. In de brief wordt bovendien ook opgemerkt "in principe is de gerechtigde [dus de nieuwe erfpachter, hof] vervolgens de canon aan de gemeente als erfpachter verschuldigd".
4.5.7.[appellanten c.s.] voert nog aan dat de Gemeente tot het faillissement van De Wildhorst BV de erfpachters nimmer heeft aangesproken tot betaling van de canon terwijl de Gemeente volgens [appellanten c.s.] "bekend was met de notariële akten tot levering van de erfpachtsrechten en de betalingen die erfpachters ten titel van afkoop van het recht van erfpacht hebben gedaan." (memorie van grieven §39). Ook zijn erfpachters er naar hun zeggen van overtuigd dat zij nimmer tot betaling van de canon waren aangesproken als De Wildhorst BV was blijven voortbestaan en haar betalingsverplichtingen was blijven nakomen.
Het hof merkt hierover op dat uit de notariële akten tot levering niet blijkt dat erfpachters betalingen ten titel van afkoop van het recht van erfpacht hebben gedaan. Het feit dat de Gemeente de erfpachters pas is gaan aanspreken toen De Wildhorst BV failliet was gegaan leidt er niet toe dat de Gemeente tegen zich moet laten gelden dat sprake was van afkoop. Zolang De Wildhorst BV - zoals erfpachters stellen - de totale canon betaalde kon de Gemeente in redelijkheid niet daarnaast van [appellanten c.s.] betaling verlangen, nog daargelaten dat kennelijk sprake was van een onduidelijke situatie die niet door de Gemeente was gecreëerd.
Anders dan [appellanten c.s.] in §51 van de memorie van grieven stelt is het in de hiervoor omschreven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Gemeente thans de erfpachters rechtstreeks aanspreekt. Dat geldt zelfs al zou zij, zoals [appellanten c.s.] stelt maar de Gemeente ontkent, De Wildhorst BV aanvankelijk als schuldenaar dan wel inner van de canon hebben beschouwd. Uit de aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente haar rechten op de erfpachtcanon jegens [appellanten c.s.] heeft prijsgegeven.
4.5.8.Indien tussen de verkopers van het erfpachtrecht (De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV) en [appellanten c.s.] was overeengekomen dat eerstgenoemden een ondererfpacht zouden verlenen aan [appellanten c.s.] zou dit anders zijn geweest. Dan zouden immers de erfpachtrechten tussen de Gemeente enerzijds en De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV anderzijds in stand zijn gebleven (met de daarbij behorende canon, door De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV te betalen aan de Gemeente). De canon behorende bij de ondererfpacht zou dan tussen De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV enerzijds en de ondererfpachters kunnen zijn afgekocht. Uit de akten kan echter in het geheel niet worden afgeleid dat sprake was van ondererfpacht; in geen van de thans nog aan de orde zijnde akten wordt het over te dragen recht als een recht van ondererfpacht aangeduid. Dat partijen de bedoeling hadden een recht van ondererfpacht te vestigen is dan ook onvoldoende onderbouwd.
4.5.9.[appellanten c.s.] doen voorts een beroep op de clausule geciteerd in rechtsoverweging 4.2. onder (i). In die akte is weliswaar opgenomen dat koper is ermee bekend dat de verschuldigde canon aan verkoper dient te worden betaald, die alsdan voor voldoening aan de eigenaar zal zorgdragen, maar de Gemeente was geen partij bij deze akte. Van enige betrokkenheid van de Gemeente bij de totstandkoming van deze clausule blijkt in het geheel niet.
Maar ook als [appellanten c.s.] erop mocht vertrouwen dat aan De Wildhorst BV,
Semerino International BV en Zanglijster BV een toereikende volmacht was verstrekt tot het incasseren van de erfpacht dan biedt dat onvoldoende grond voor de conclusie dat die volmacht tot incasseren dan tevens ertoe strekte dat die partijen de Gemeente mochten vertegenwoordigen bij het afkopen van de canonverplichting. De clausule bevestigt juist dat de canon niet is afgekocht. Daar staat immers met zoveel woorden in dat de verschuldigde canon aan de verkoper zal worden betaald die alsdan voor voldoening aan de eigenaar zal zorgdragen. De clausule geeft alleen een regeling voor de inning. Een dergelijke regeling kan door de rechthebbende in het algemeen ook worden gewijzigd. Derhalve draagt hetgeen wordt aangevoerd in §42 en volgende niet bij tot de conclusie dat de canon is afgekocht.
4.5.10.In §52 van de memorie van grieven voert [appellanten c.s.] voorts aan dat als het hof van oordeel is dat er geen sprake is van een rechtsgeldige vertegenwoordigingsbevoegdheid van De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV, zij de schijn hebben opgewekt dat zij bevoegd waren om met [appellanten c.s.] afspraken te maken over de afkoop van de verplichting tot betaling van de erfpachtcanon, en dat de door [appellanten c.s.] genoemde feiten en omstandigheden met zich meebrengen dat deze schijn aan de gemeente Bernheze kan worden toegerekend.
Het hof deelt dit standpunt niet. Op zich kan voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats zijn ingeval [appellanten c.s.] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan De Wildhorst BV, Semerino International BV en/of Zanglijster BV op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de Gemeente komen, en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010,115). De door [appellanten c.s.] genoemde feiten en omstandigheden zijn daarvoor echter niet voldoende. De indruk die naar stelling van [appellanten c.s.] zou zijn ontstaan door het woordgebruik van de verkopers van het erfpachtrecht, of zelfs door het woordgebruik van de notarissen, is niet een dergelijke omstandigheid, omdat die verkopers en evenmin de notarissen die de akten hebben gepasseerd optraden voor de Gemeente. De overige door [appellanten c.s.] genoemde omstandigheden zijn ook niet zodanig dat op grond daarvan het handelen van deze derden kan worden toegerekend aan de Gemeente. Het feit dat de verkopers of de notarissen mogelijk inlichtingen hebben ingewonnen bij de Gemeente is daartoe niet voldoende, omdat de Gemeente uit het inwinnen van inlichtingen immers niet hoefde af te leiden dat die verkopers of de notarissen daarmee toestemming vroegen aan de Gemeente voor afkoop van het recht van de Gemeente zelf tot het jaarlijks innen van de canon.
4.5.11.Ook het feit dat de Gemeente ervan op de hoogte was dat [appellanten c.s.] het erfpachtsrecht hadden geleverd gekregen leidt niet tot de conclusie dat de Gemeente moest begrijpen dat de canon was afgekocht. Uit die akten kan dat immers in het geheel niet worden afgeleid.
4.5.12.De grief faalt.
4.6.Grief 3 keert zich tegen het dictum van het eindvonnis, naar het hof begrijpt omdat dat niet zou stroken met rechtsoverweging 3.9.2 van het vonnis van 29 april 2009. Ook richt de grief zich tegen de methodiek die de rechtbank van de door haar benoemde deskundigen heeft overgenomen. Volgens [appellanten c.s.] is die methodiek onaanvaardbaar, omdat die, in elk geval op korte termijn, vergelijkbaar is met de erfpachtcanon die de Gemeente eerder op basis van het rapport van [deskundige 1.] en [deskundige 2.] heeft vastgesteld en waarvan de rechtbank bij vonnis van 29 april 2009 zou hebben overwogen dat een dergelijke verhoging strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
De Gemeente heeft de stellingen van [appellanten c.s.] ook wat dit betreft bestreden.
4.7.Het hof overweegt als volgt.
4.7.1.In de door [appellanten c.s.] aangehaalde rechtsoverweging 3.9.2 van het vonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank overwogen dat de door haar genoemde stijging van de canon in 2007 respectievelijk 2008 in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de Gemeente als erfverpachter ten opzichte van [appellanten c.s.] in acht dient te nemen. De rechtbank maakt daarbij het voorbehoud dat niet eenduidig uit de stellingen van partijen is op te maken of de door haar genoemde bedragen (€ 61,54 tegenover € 881,35) juist zijn.
De Gemeente heeft in haar antwoordakte van 24 juni 2009 hierover opgemerkt dat het bedrag van € 61,54 betrekking had op één kavel, terwijl de nota's voor 2008 en 2009 zien op twee percelen. [appellanten c.s.] heeft dat laatste niet dan wel onvoldoende bestreden. De overweging van de rechtbank ging dan ook uit van een veronderstelling die onjuist was, en de rechtbank had de mogelijkheid dat dat zo was ook in haar overweging onderkend.
4.7.2.De rechtbank heeft vervolgens onafhankelijke deskundigen benoemd die na een uitvoerig onderzoek antwoord hebben gegeven op de vragen van de rechtbank. De deskundigen hebben onderzocht wat de marktwaarde was van de percelen van [appellanten c.s.] en een indexering voorgesteld van de canon (en de bijbehorende boetebedragen). Vervolgens hebben de deskundigen hun aanvankelijke voorstel vergeleken met de erfpachtvoorwaarden zoals die conform de in rechtsoverweging 4.2 onder (b) geciteerde clausule laatstelijk gelden voor Recreatieoord de Wildhorst.
Daarbij hebben zij opgemerkt dat die clausule naar hun oordeel leidt tot een thans behoorlijke, en in de toekomst enorme depreciatie van de marktwaarde van de kavels welke belast zijn met het recht van erfpacht. Zij achten het onredelijk en ongewenst dat enerzijds periodiek (in casu iedere 15 jaar) de grondwaarde opnieuw wordt vastgesteld en gelijktijdig het rentepercentage steeds verder verhoogd wordt.
4.7.3.De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de lezing van artikel 2 van Pro de erfpachtvoorwaarden zoals door de Gemeente kennelijk eerder voorgestaan en sinds 2008 toegepast (én hertaxatie én het blijven indexeren van het rentepercentage) niet overeenkomt met hetgeen de opstellers van deze bepaling destijds voor ogen moet hebben gestaan, en dat het effect van een dergelijke toepassing van deze bepaling onredelijk en ongewenst is en dat dit destijds niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest.
De rechtbank heeft daarna, het deskundigenbericht volgend, in het dictum een regeling gegeven voor de door [appellanten c.s.] verschuldigde canon. Die regeling bevat ook (in het dictum onder 3.8) een ingroeiregeling, inhoudende dat de volgens deze methodiek berekende verhoging in 2000 voor 20%, in 2009 voor 40%, in 2010 voor 60%, in 2011 voor 80% en in 2012 en daarna voor 100% aan [appellanten c.s.] mag worden doorberekend.
4.7.4.Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank, mede gelet op het aan haar oordeel ten grondslag liggende deskundigenrapport, hiermee een regeling vastgelegd die geenszins in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het hof wijst erop dat vóór de wijziging van de erfpachtvoorwaarden ook al een koppeling bestond tussen de waarde van de in erfpacht gegeven percelen en de canon; toen was immers een canon verschuldigd van 8% van de verkoopwaarde (zie de akte van 24 november 1986 (onderdeel van productie 3 bij conclusie van antwoord, in zoverre hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (b)). Een dergelijke koppeling van de waarde van de verschuldigde canon met de waarde van de grond waarop het erfpachtsrecht drukt acht het hof geenszins onredelijk, maar eerder vanzelfsprekend. De erfpachtvoorwaarden van 1986 hanteren nog steeds datzelfde uitgangspunt, maar door de formulering daarvan kan meer rekening worden gehouden met ontwikkelingen in de marktwaarde.
Het feit dat het hier gaat om erfpachtvoorwaarden vastgesteld door een gemeenteraad en gehanteerd door een gemeente als overheidsorganen leidt niet tot een ander oordeel. Ook een gemeente mag de verschuldigde canon afstemmen op ontwikkelingen in de marktwaarde van de aan die gemeente toebehorende gronden waarop de erfpacht drukt.
4.7.5.De stelling van [appellanten c.s.] (memorie van grieven §60) dat de rechtbank artikel 2 van Pro de erfpachtvoorwaarden heeft miskend omdat daarin geen koppeling wordt gemaakt tussen de aanpassing van de canon en de geherwaardeerde waarde van de gronden wordt door het hof niet gedeeld. In die bepaling is immers opgenomen dat de daar genoemde bedragen 4% vormen van het daar genoemde oppervlak à vijf gulden per vierkante kilometer, waarmee een rechtstreekse koppeling is gelegd tussen de waarde per vierkante kilometer en de hoogte van de canon (te weten 4% van die waarde). Daarnaast is aan het slot van de bepaling opgenomen dat op 1 januari 1993 en vervolgens om de 15 jaar de waarde van de gronden zal worden geherwaardeerd via hertaxatie. Een dergelijke clausule is alleen van belang als die nieuwe waarde vervolgens ten grondslag ligt aan de berekening van de canon. Dat de hertaxatie slechts bedoeld zou zijn om de Gemeente een onderbouwd beeld te geven van de waardeontwikkeling van het park, zonder dat de Gemeente daar enige consequenties zou willen verbinden, acht het hof geenszins aannemelijk.
4.7.6.Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat in de lezing die de Gemeente heeft gegeven aan deze bepaling in de erfpachtvoorwaarden wel een onaanvaardbare verhoging van de canon wordt gecreëerd. Door zowel iedere 15 jaar de waarde van de in erfpacht uitgegeven gronden te taxeren en aan de berekeningen van de canon ten grondslag te leggen als met de waardeontwikkeling rekening te houden door het percentage dat van die waarde als canon moet worden betaald te indexeren wordt - in ieder geval na de eerste 15 jaar - de waardeontwikkeling van de gronden dubbel verdisconteerd. Dat zou in ieder geval onredelijk zijn tegenover de erfpachters.
4.7.7.Het feit dat - zoals door [appellanten c.s.] wordt aangevoerd - aanvankelijk de uitkomst van de methodiek van de deskundigen en de rechtbank niet veel verschilt van die van de erfpachtvoorwaarden zoals voorafgaand aan deze procedure geïnterpreteerd door de Gemeente is naar het hof begrijpt het gevolg van het feit dat de waarde van de gronden waarop de erfpacht drukt aanzienlijk is gestegen, terwijl de Gemeente met die waardestijging voor 2008 geen rekening heeft gehouden of heeft kunnen houden. Dat maakt het doorvoeren van de - naar duidelijk is: aanzienlijke - verhoging van de canon nog niet onaanvaardbaar of onredelijk, en ieder geval niet nu in de regeling van de rechtbank is voorzien in een geleidelijke invoering waardoor pas na vijf jaar de volgens de nieuwe regeling verschuldigde volledige canon daadwerkelijk dient te worden betaald.
4.7.8.Anders dan [appellanten c.s.] aanvoert heeft de rechtbank bij het vaststellen van de canon naar het oordeel van het hof terecht geen rekening gehouden met de koopsommen die de erfpachters hebben betaald aan De Wildhorst BV, Semerino International BV en Zanglijster BV.
Uit het voorgaande volgt dat de bedragen die [appellanten c.s.] hebben betaald niet kunnen worden aangemerkt als bedragen ten titel van afkoop van canon; dat voor het recht van erfpacht een prijs moet worden betaald betekent niet dat daarnaast geen canon kan worden bedongen.
4.8.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 3 faalt.
4.9.Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt.
Bij arrest van heden heeft het hof tevens uitspraak gedaan in een vergelijkbaar geschil over de hoogte van de verschuldigde canon tussen de Gemeente en andere erfpachters van percelen gelegen op het recreatieoord.
Daarin heeft het hof nader onderzoek gelast, waarbij ook de WOZ-waarde van de in erfpacht uitgegeven percelen moet worden betrokken.
Dit onderzoek zou er mogelijk toe kunnen leiden dat de uiteindelijke canon (per vierkante meter) in die zaak op een ander bedrag uitkomt dan in onderhavige zaak is vastgesteld.
Wellicht kan dit alle betrokkenen aanleiding geven tot nader overleg met het doel genoemde canons op elkaar af te stemmen.
Het hof is bij zijn beoordeling van deze zaak gebonden aan het geschil zoals dat door [appellanten c.s.] en de Gemeente is voorgelegd.
4.10.Grief 4 heeft betrekking op de proceskosten die door de rechtbank zijn gecompenseerd. Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, heeft de rechtbank de proceskosten terecht gecompenseerd, zodat de grief faalt.
4.11.Grief 1 in incidenteel appel keert zich tegen de interpretatie door [appellanten c.s.] van rechtsoverweging 3.5.2 van het eindvonnis, en - voor het geval het hof die interpretatie zou volgen - het in deze overweging dan vervatte oordeel van de rechtbank.
4.12.Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.5.1 hiervoor, waaruit blijkt dat het hof de interpretatie van [appellanten c.s.] van deze rechtsoverweging van de rechtbank verwerpt. Derhalve behoeft de grief geen behandeling.
4.13.Grief 2 in incidenteel appel heeft betrekking op de beslissing van de rechtbank dat de Gemeente de totale kosten van de deskundigenbericht dient te dragen.
De grief faalt omdat het hof het oordeel van de rechtbank deelt. Het gaat hier om rapportage ten behoeve van de vaststelling van de canon, die in de eerste plaats van belang is voor de Gemeente, ook los van het onderhavige geding.
4.14.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen, zowel in principaal als in incidenteel appel. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
In principaal appel zal [appellanten c.s.] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
In incidenteel appel zal de Gemeente als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 april 2009 en 28 september 2011;
in principaal appel voorts:
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente Bernheze worden begroot op € 649 aan verschotten en op € 894 aan salaris advocaat;
in incidenteel appel voorts:
veroordeelt de gemeente Bernheze in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 447 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.Th. Begheyn en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2013.