Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Afdeling civiel recht
zaaknummer MHD 200.054.888
arrest van 7 mei 2013
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [vestigingsplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.M.A. Lensen,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Beheer] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.G. van Twist,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg onder nummer 62835/HA ZA 08-234 gewezen vonnissen van 16 juli 2008 en 15 juli 2009 tussen appellant -[appellant]- als gedaagde en geïntimeerden -[geintimeerde sub 1.] en Beheer, gezamenlijk aangeduid als [geintimeerden c.s.]- als eisers.
10. Het tussenarrest van 21 februari 2012
10.1. Bij genoemd arrest heeft het hof aan [geintimeerden c.s.] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
11.1. Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest heeft [geintimeerden c.s.] op 21 juni 2012 twee getuigen doen horen. Vervolgens heeft [appellant] op 25 oktober 2012 twee getuigen in contra-enquête doen horen.
11.2. [geintimeerden c.s.] heeft vervolgens een memorie na enquête met één productie genomen. [appellant] heeft geen antwoord-memorie na enquête genomen op de daarvoor bepaalde dag. Overeenkomstig het Procesreglement van het hof is geen nader uitstel verleend.
11.3. Vervolgens is uitspraak bepaald.
12. De verdere beoordeling
12.1. Als eerste corrigeert het hof twee kennelijke verschrijvingen in bovengenoemd tussenarrest.
12.1.1 In r.o. 8.1.9. dient onder het kopje Artikel 1 in plaats van “totaal 2012,50” te worden gelezen: ”totaal 20.212,50”.
12.1.2. In r.o. 8.5. dient in plaats van: “heeft [geintimeerden c.s.] geen grieven gericht” te worden gelezen “heeft [appellant] geen grieven gericht”.
12.2. In bedoeld tussenarrest is [geintimeerden c.s.] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geintimeerde sub 1.] ter voldoening aan zijn verplichting uit de leningovereenkomst van 5 februari 2008 het daarin genoemde bedrag van € 29.787,50 aan TAF heeft betaald.
12.3. Het hof acht [geintimeerden c.s.] niet geslaagd in deze bewijsopdracht en overweegt hierover als volgt.
12.4. De bewijsopdracht bevat twee elementen die bewezen dienen te worden: (i) betaling door [geintimeerde sub 1.] van het bedrag van € 29.787,50 aan TAF en (ii) ter voldoening aan zijn verplichting uit de leningovereenkomst van 5 februari 2008.
12.5. In de processtukken stelt [geintimeerden c.s.] hierover het volgende (zie ook r.o. 8.10. van het tussenarrest). Met de leningovereenkomst van 5 februari 2008 is de scheve verhouding in de financiële inbreng van de oprichters van ABC (Beheer en TAF) op papier gedeeltelijk rechtgetrokken en verwerkt in de rekening-courantverhoudingen met ABC. Volgens [geintimeerden c.s.] waren de oprichters van ABC overeengekomen dat elk van hen voor de helft zou bijdragen in de tekorten en zou delen in de opbrengsten uit de exploitatie van ABC. [geintimeerden c.s.] zou in totaal afgerond € 100.000,-- te veel hebben ingebracht (in de memorie na enquête vermelden [geintimeerden c.s.] over dit onderwerp steeds [geintimeerden c.s.], zonder duidelijk te maken of het om [geintimeerde sub 1.] of Beheer gaat). Door de verklaring van TAF/[appellant] dat zij bovengenoemd bedrag van € 29.787,50 (plus het uit hoofde van het voorschieten van de waarborgsom verschuldigde bedrag van opgeteld
€ 20.212,50, derhalve in totaal € 50.000,--) schuldig waren aan [geintimeerden c.s.], zou bovengenoemd verschil in inbreng in ABC grotendeels zijn “weggepoetst”, aldus [geintimeerden c.s.] Volgens de eigen stellingen van [geintimeerden c.s.] was bij het sluiten van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 het bedrag van € 29.787,50 per saldo al door [geintimeerden c.s.] betaald aan ABC. Betaling van dit bedrag aan TAF heeft volgens [geintimeerden c.s.] als volgt plaatsgevonden: bij en door de leningovereenkomst van 5 februari 2008 is de rekening-courant vordering van [geintimeerden c.s.] op ABC verminderd met € 29.787,50 en is de rekening-courant vordering van TAF op ABC met hetzelfde bedrag verhoogd.
12.6. [appellant] betwist voornoemde stellingen van [geintimeerden c.s.] (zie ook r.o. 8.10. van het tussenarrest) en stelt dat is overeengekomen dat [geintimeerde sub 1.] een bedrag van € 29.787,50 in contanten aan TAF zou verstrekken, dat TAF dit niet heeft ontvangen en dat verstrekking evenmin heeft plaatsgevonden door een boeking in rekening-courant bij ABC. [appellant] onderbouwt deze betwisting onder meer door verwijzing naar het mailbericht van 2 februari 2008 (onderdeel van productie 11, bij brief van 4 september 2008 door de raadsman van [geintimeerden c.s.] overgelegd). Daarin schrijft [geintimeerde sub 1.] over de lening van 5 februari 2008 onder andere aan [appellant]: “(…) en dan ga ik het bedrag in de kas van Add storten.”
12.7. Als getuige heeft [geintimeerde sub 1.] het volgende verklaard.
“(…) U vraagt mij hoe ik aankijk tegen de bevestiging van de afspraken van 18 januari 2008 en mijn e-mail aan [appellant] van 2 februari 2008, in welke beide stukken gerefereerd wordt aan respectievelijk een storting in contanten en “ga ik het bedrag in de kas van Add storten”. Dit is het enige punt waar ik de waarheid niet helemaal heb gesproken. [appellant] wilde niet meewerken. Hij wilde alleen iets ondertekenen als ik zei dat ik nog meer geld ging storten. Anders kon ik hem niet bewegen tot het ondertekenen van een stuk. Dit was een dilemma voor mij. Ik had al veel meer dan €29.000 overgemaakt. Er was sprake van een scheve verhouding en ik werd gemanipuleerd. Oorspronkelijk zouden wij fifty fifty optrekken. De mail van 2 februari 2008 (zie r.o. 8.10. van het tussenarrest van 21 februari 2012) was de enige wijze om [appellant] te bewegen, anders wilde hij niet meewerken. Door het ondertekenen van het contract van 5 februari 2008 zou de zaak in feite gelijk worden getrokken, [appellant] werd dus ook niet benadeeld. Het bedrag van ruim €29.000 had ik in feite al gestort. Na 5 februari 2008 of op 5 februari 2008 heb ik geen extra geld gestort, ik had er geen goed gevoel over.(…)”
12.8. Het hof kan deze verklaring niet anders lezen, dan dat ook volgens [geintimeerde sub 1.] tussen hem en [appellant] is overeengekomen en is vastgelegd in de leningsovereenkomst van 5 februari 2008, dat [geintimeerde sub 1.] ter voldoening aan die overeenkomst een (extra) bedrag van € 29.787,50 zou gaan storten (volgens [geintimeerde sub 1.] ten gunste van ABC, zie hierover r.o. 12.13.). Deze verplichting tot een (aanvullende) storting sluit ook geheel aan bij genoemde bevestiging van afspraken van 18 januari 2008 (zie r.o. 8.1.8. van het tussenarrest) en het hierboven in 12.6. geciteerde mailbericht van 2 februari 2008 van [geintimeerde sub 1.] aan [appellant]. Het hof zal dan ook uitgaan van deze uitleg van de leningovereenkomst van 5 februari 2008.
12.9. De andere door [geintimeerden c.s.] opgeroepen getuige, [getuige sub 2.], heeft niets verklaard dat verandering brengt in het voorgaande. Wat getuige [getuige sub 2.] heeft verklaard over de achtergrond van het in de overeenkomst van 5 februari 2008 genoemde bedrag van € 29.787,50, is volgens hem gebaseerd op wat hij daarover van [geintimeerde sub 1.] heeft gehoord. Ook heeft hij verklaard dat hij niet weet waar het bedrag van ruim € 29.000,-- vandaan komt. Tot slot noemt hij twee besprekingen in januari 2008 op het kantoor van ABC waar hij bij is geweest en waarbij ook [geintimeerde sub 1.], [appellant] en [X.] aanwezig waren. Hierover heeft getuige [getuige sub 2.] echter slechts verklaard dat daarbij zowel is gesproken over het rechttrekken van de onderlinge verhoudingen als over het bedrag van € 29.000,--. Hij heeft echter in het geheel niets verklaard over het verband tussen die twee punten.
12.10. Ten overvloede wordt nog overwogen, dat uit het door [appellant] overgelegde overzicht van de rekening-courant verhoudingen tussen [geintimeerde sub 1.] Beheer en ABC en tussen TAF en ABC (prod. 3 bij memorie van grieven) ook niets blijkt van de door [geintimeerden c.s.] gestelde verhoging van de rekening-courant vordering van TAF op ABC met het bedrag van € 29.787,50 (en evenmin van de gestelde vermindering van de rekening-courant vordering van [geintimeerde sub 1.] (Beheer) op ABC met hetzelfde bedrag). Tijdens het getuigenverhoor heeft [geintimeerde sub 1.], nadat bedoeld overzicht aan hem was voorgehouden door de advocaat van [appellant], verklaard dat hij aanneemt dat de daarin vermelde bedragen en stortingen kloppen.
Ook in de door getuige [getuige sub 2.] tijdens de enquête overgelegde concepten van het door WEA (de accountant van ABC) opgestelde tussentijdse verslag van ABC over de periode 29 november 2007 tot en met 30 september 2008, blijkt niets van de gestelde boekingen in rekening-courant. Getuige [getuige sub 2.] heeft slechts met de hand bedragen van respectievelijk min en plus € 29.787,50 achter de in deze concept-verslagen vermelde rekening-courantschulden van ABC aan Beheer en TAF geschreven. Hij heeft verklaard dat hij dit heeft gedaan op basis van wat hij van [geintimeerde sub 1.] heeft gehoord.
12.11. Gelet op het voorgaande neemt het hof als vaststaand aan, dat ter voldoening aan de leningovereenkomst van 5 februari 2008, [geintimeerde sub 1.] daadwerkelijk een bedrag van € 29.787,50 diende te storten. Dit diende te gebeuren hetzij door een storting ten gunste van ABC met de door [geintimeerden c.s.] gestelde verwerking in rekening-courant (stelling [geintimeerden c.s.]), hetzij door een storting ten gunste van TAF (stelling [appellant]).
12.12. Uit de eigen verklaring van [geintimeerde sub 1.] (zie r.o. 12.7.) en uit de stellingen van [geintimeerden c.s.] blijkt dat [geintimeerde sub 1.] noch op de rekening van ABC noch op de rekening van TAF een daadwerkelijke storting van het bedrag van € 29.787,50 heeft verricht, die was bedoeld ter voldoening aan de leningovereenkomst van 5 februari 2008. Dit blijkt ook uit de verklaring van getuige [getuige sub 2.], die heeft verklaard:“(…)Het is niet zo dat het bedrag van ruim € 29.000,-- als zodanig is verstrekt. (…) ”.
12.13. Het voorgaande betekent dat [geintimeerden c.s.] niet is geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht. Daarbij kan in het midden blijven of storting op de rekening van ABC danwel storting op de rekening van TAF is overeengekomen.
12.14. Nu het opgedragen bewijs niet is geleverd, staat vast dat het gestelde bedrag van € 29.787,50 niet door [geintimeerde sub 1.] aan TAF ter leen is verstrekt. Dit betekent dat er ook geen verbintenis bestaat van [appellant] om hypotheek te verlenen tot zekerheid voor de nakoming van de (aflossings- en rente-) verplichtingen uit hoofde van deze gestelde lening. De verplichting van [appellant] tot het ten behoeve van [geintimeerde sub 1.] doen vestigen van een hypotheekrecht op de woning in [plaatsnaam 1.] (zie r.o. 8.9. laatste zin, van het tussenarrest), heeft derhalve geen betrekking op de gestelde lening van € 29.787,50. In zoverre slaagt grief 4.
12.15. Vervolgens dient te worden beoordeeld of er voor [appellant] in verband met het door Beheer betaalde bedrag van de waarborgsom (zie onder meer r.o. 8.1.4. tot en met 8.1.6. en 8.1.8. en 8.1.9. van het tussenarrest) een verplichting bestond om ten behoeve van Beheer of [geintimeerde sub 1.] hypotheek te verlenen en of het daarbij ging om een hypotheek op de woning in [plaatsnaam 2.] of op de woning in [plaatsnaam 1.].
12.16. Tussen partijen is niet in geschil, dat er van de zijde van [appellant] en/of TAF een bedrag van € 19.250,-- (de helft van de waarborgsom) plus € 962,50 rente, in totaal derhalve € 20.212,50 aan Beheer of [geintimeerde sub 1.] (terug)betaald diende te worden. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [geintimeerde sub 1.] en [appellant] hebben afgesproken dit schriftelijk vast te leggen middels een leningovereenkomst en een verplichting voor [appellant] om hypotheek te verlenen, en dat de tekst van de hiertoe opgestelde en ondertekende leningovereenkomsten van 5 november 2007 en 5 februari 2008 en van de andere overeenkomst van 5 november 2007 (r.o. 8.1.5., 8.1.6. en 8.1.8. van het tussenarrest) niet eenduidig is.
Het geschil tussen partijen op dit punt spitst zich toe op de vraag op welke woning [appellant] hypotheek diende te verlenen voor de lening ad € 20.212,50 en of [appellant] daadwerkelijk uitvoering diende te geven aan deze verplichting.
Het hof constateert dat de stellingen van beide partijen in de loop van dit geding over de uitleg en gevolgen van voornoemde drie documenten niet steeds duidelijk en soms inconsistent zijn.
12.17. [geintimeerden c.s.] stelt dat [geintimeerde sub 1.] en TAF bij de leningovereenkomst van 5 februari 2008 zijn overeengekomen dat de lening van 5 november 2007 op 5 april 2008 zou worden afgelost doordat [geintimeerde sub 1.] een lening van € 20.212,50 aan TAF zou verstrekken, onder dezelfde condities als op 5 februari 2008 overeengekomen voor de lening van € 29.787,50 (memorie van antwoord, nr. 31). De oorspronkelijke partijen bij de leningovereenkomst van 5 november 2007, Beheer en [appellant], zijn hiermee volgens [appellant] stilzwijgend akkoord gegaan (memorie na enquête, nr. 15).
Naar het hof begrijpt, stelt [geintimeerden c.s.] primair het volgende. Bovengenoemde wijziging van de condities van de lening van 5 november 2007 (in de condities uit de leningovereenkomst van 5 februari 2008), had geen betrekking op de verplichting tot het ten behoeve van Beheer verlenen van hypotheek op de woning in [plaatsnaam 2.] (zoals opgenomen in de andere overeenkomst van 5 november 2007). Aldus zou er volgens [geintimeerden c.s.] in het kader van de onderhavige lening van € 20.212,50 inzake de waarborgsom nog steeds sprake zijn geweest van een verplichting van [appellant] om ten behoeve van Beheer hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 2.]. Daarnaast zou [appellant] verplicht zijn hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 1.] (ten behoeve van [geintimeerde sub 1.], tot zekerheid van de lening ad € 29.787,50).
Het hof begrijpt voorts uit de stellingen van [geintimeerden c.s.] (onder andere dagvaarding in eerste aanleg nr. 8 en 9 en memorie van grieven nr. 10 en pleitnota nr. 8) dat zij subsidiair stelt dat [appellant] op grond van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 en de daarin overeengekomen, gewijzigde condities, verplicht was om óók tot zekerheid van de terugbetaling van de lening van € 20.212,50, ten behoeve van [geintimeerde sub 1.] hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 1.].
12.18. [appellant] stelt, naar het hof begrijpt, dat hij op grond van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 verplicht was om tot zekerheid van de terugbetaling van de lening van € 20.212,50 ten behoeve van [geintimeerde sub 1.] hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 1.] (memorie van grieven nr. 18) maar dat hij deze verplichting mocht opschorten.
12.19. Bij uitleg van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
12.20. De tekst van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 sluit naar het oordeel van het hof het meest aan bij de uitleg van [appellant] (en de subsidiair gestelde uitleg van [geintimeerden c.s.]), dat daarmee vanaf 5 februari 2008 óók als zekerheid voor de lening van € 20.212,50 de hypotheekverlening op de woning in [plaatsnaam 1.] zou gaan gelden. In artikel 1 met als kopje “hoofdsom” wordt zowel de lening van € 29.787,50 als de lening van
€ 20.212,50 vermeld. Kennelijk wordt het totaalbedrag van beide leningen, € 50.000,--, gezien als de hoofdsom van de totale lening van [geintimeerde sub 1.] aan TAF, hetgeen ook aansluit bij de stellingen van [geintimeerden c.s.] in onder meer de memorie na enquête. In artikel 4 is vervolgens bepaald, dat “als onderpand voor deze lening + betaling van rente” ter meerdere zekerheid hypotheek zal worden verleend op de woning in [plaatsnaam 1.].
12.21. Ook uit de stellingen en verklaringen van beide partijen en uit de overgelegde stukken blijkt onmiskenbaar, dat het de bedoeling van partijen was om met de leningovereenkomst van 5 februari 2008 één overeenkomst te maken waarin alle tussen hen over en weer geldende financiële verplichtingen vanaf het begin van de samenwerking in één keer goed geregeld waren.
Zo stelt [geintimeerden c.s.] (onder meer dagvaarding in eerste aanleg nr. 8) dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] voor de helft van de door Beheer gestorte waarborgsom, bij de leningovereenkomst van 5 februari 2008 met terugwerkende kracht is omgezet in een geldlening van € 19.250,--. Ook de hierboven onder 12.17. weergegeven stellingen van [geintimeerden c.s.], dat Beheer en [appellant] (de partijen bij de twee overeenkomsten van 5 november 2007) akkoord zijn gegaan met de nieuwe afspraken met betrekking tot de leningovereenkomst van 5 november 2007, wijst in de hiervoor bedoelde richting.
Voorts heeft [geintimeerde sub 1.] in zijn brief van 10 augustus 2009 (prod. 2 bij memorie van antwoord) aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Op 5 november 2007 heb ik aan u een geldlening verstrekt van € 19.250,--. Op 5 februari 2008 is deze geldlening omgezet in een geldlening van in hoofdsom € 20.212,50, zijnde de oorspronkelijke hoofdsom vermeerderd met de verschenen, niet-betaalde, rente van € 962,50. Tevens zijn de condities waaronder ik u deze lening heb verstrekt gewijzigd. Van één en ander is op 5 februari 2009 (het hof begrijpt: 2008) een akte opgemaakt (…)”
Tijdens het getuigenverhoor heeft [geintimeerde sub 1.] verklaard:
“(...) U houdt mij het proces-verbaal voor van de comparitie van partijen in eerste aanleg. U houdt mij voor dat ik daarin verklaard heb dat het contract van 5 februari 2008 schuldoverneming of schuldvernieuwing betreft en vraagt mij of ik daarbij blijf. Ik wilde de zaak in een keer oplossen want dat was nooit goed gebeurd. Het contract van 5 februari 2008 was een rommelig contractje. (…) Het was de bedoeling dat alles geregeld zou worden. Uw vraag beantwoordde ik met ik weet het niet.
U vraagt mij of het de bedoeling was om met het contract van 5 februari 2008 alles in een stuk samen te vatten. Ik beantwoord dit bevestigend, ik wilde alles regelen en we wilden alles recht trekken (…)”
12.22. Uit de mailwisseling tussen [appellant] en [geintimeerde sub 1.] van 2 en 5 februari 2008 (prod. 11 bij de brief van 4 september 2008 van mr Van Twist aan de rechtbank) blijkt voorts dat in de oorspronkelijke, door [geintimeerde sub 1.] opgestelde, tekst van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 als zekerheid hypotheekverlening op de woning in [plaatsnaam 2.] was opgenomen, net als in de andere overeenkomst van 5 november 2007. Als onvoldoende betwist staat vast, dat de door [geintimeerden c.s.] voorgestelde verplichting tot hypotheekverlening op de woning in [plaatsnaam 2.] op verzoek van [appellant] (in voornoemd mailbericht van 5 februari 2008) is veranderd in een verplichting tot hypotheekverlening op de woning in [plaatsnaam 1.]. Van de door [geintimeerden c.s.] gestelde bedoeling dat [appellant] hypotheek zou verlenen op twee woningen (voor elk van beide genoemde bedragen op een andere woning), blijkt derhalve niets, integendeel.
12.23. Voor zover uit de stellingen van [geintimeerden c.s.] moet worden begrepen, dat zij betoogt dat de in de leningovereenkomst van 5 februari 2008 genoemde aflossing op 5 april 2008 van het bedrag van € 20.212,50 niet zou hebben plaatsgevonden, zodat de condities van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 niet voor dit geleende bedrag zijn gaan gelden, wordt hierover het volgende overwogen. Uit het voorgaande volgt al dat naar het oordeel van het hof op basis van de tekst van de leningovereenkomst van 5 februari 2008 en de stellingen, verklaringen en stukken van partijen kan worden afgeleid, dat al vanaf 5 februari 2008 de voor de lening van € 20.212,50 bedongen zekerheid bestond uit hypotheekverlening op de woning in [plaatsnaam 1.] (en niet langer op de woning in [plaatsnaam 2.]).
Daar komt nog het volgende bij. [geintimeerden c.s.] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] op 5 april 2008 daadwerkelijk tot overboeking of overhandiging van genoemd bedrag inzake de waarborgsom aan Beheer diende over te gaan. Die aflossing zou blijkens de eigen stellingen van [geintimeerden c.s.] plaatsvinden door een door [geintimeerde sub 1.] aan TAF te verstrekken lening van hetzelfde bedrag. Het hof begrijpt uit de stellingen van [geintimeerden c.s.] dat deze lening ook volgens [geintimeerden c.s.] daadwerkelijk is verstrekt. Als onvoldoende betwist door [geintimeerden c.s.] staat vast, dat er tussen Beheer en [geintimeerde sub 1.] op dit punt een onderlinge verrekening heeft plaatsgevonden. Voornoemd betoog van [geintimeerden c.s.] over het uitblijven van aflossing op 5 april 2008 faalt dan ook.
12.24. Gelet op het bovenstaande is hetgeen [geintimeerden c.s.] primair heeft gesteld, tegenover de uitvoerige en met plausibele stellingen onderbouwde betwisting door [appellant], onvoldoende om te kunnen oordelen dat na 5 februari 2008 voor [appellant] nog de verplichting bestond om hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 2.]. In zoverre slaagt grief 2.
Derhalve neemt het hof overeenkomstig de stellingen van [appellant] en de subsidiaire stelling van [geintimeerden c.s.] als vaststaand aan, dat in beginsel op [appellant] de verplichting rustte om tot zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen inzake meergenoemde lening van € 20.212,50 hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 1.].
12.25. Ter onderbouwing van zijn beroep op opschorting van deze verplichting, stelt [appellant] dat die verplichting alleen bestond indien [geintimeerde sub 1.] het volledige, in het kader van het gestelde totaalarrangement van 18 januari 2008 afgesproken, bedrag van € 50.000,-- (€ 20.212,50 + € 29.787,50) daadwerkelijk ter leen zou hebben verstrekt. Volgens [appellant] voldoet de opschorting van zijn verplichting tot hypotheekverlening aan de eisen van de artikelen 6:52 e.v. en 6:662 BW (naar het hof aanneemt, bedoelt [appellant] artikel 6:262 BW).
[geintimeerden c.s.] betwist het opschortingsrecht van [appellant].
12.26. Voor een geslaagd beroep op opschorting van de op [appellant] rustende verbintenis tot hypotheekverlening is vereist, dat er tussen zijn (gestelde) vordering op [geintimeerde sub 1.] en voornoemde verbintenis tot hypotheekverlening voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Dit houdt onder meer in dat, gegeven een bepaalde samenhang, aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden bezien of déze opschorting gerechtvaardigd is. Voorts geldt ingevolge artikel 6:262 lid 2 dat in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.
Vaststaat dat [geintimeerde sub 1.] een gedeelte van zijn verplichting uit de leningovereenkomst van 5 februari 2008 niet is nagekomen (het ter leen verstrekken van € 29.787,50), dus in die zin was er sprake van een vordering van [appellant] op [geintimeerde sub 1.]. Echter, de verplichting tot het ter leen verstrekken van € 20.212,50 is [geintimeerde sub 1.] wèl nagekomen. Onder die omstandigheden valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom opschorting van de verplichting van [appellant] tot het verlenen van hypotheek voor het geleende bedrag van € 20.212,50 gerechtvaardigd zou zijn. [appellant] stelt immers zelf in nummer 18 van de memorie van grieven dat er geen geldlening van € 29.787,50 tot stand is gekomen en dat “(…) dat betekent dat de door [appellant] in het stuk van 5 februari 2008 aangegane verbintenis tot het verstrekken van een eerste hypotheek op de woning (…) te [plaatsnaam 1.], slechts betrekking heeft op de wel (en als enige) door en met de overeenkomst van 5 februari 2008 tot stand gekomen geldleningovereenkomst tussen [geintimeerde sub 1.] in privé en TAF voor het bedrag in hoofdsom € 20.212,50 (…)”.
Daar komt nog bij dat ook uit de overeenkomsten van 5 november 2007 een verplichting voortvloeide tot hypotheekverlening voor alleen genoemde lening van € 20.212,50.
Verder heeft [appellant] ten aanzien van de inhoud van de eventuele overige samenwerkingsafspraken die op 18 januari 2008 zouden zijn gemaakt en die vanwege niet-nakoming recht zouden geven op opschorting, in het licht van de betwisting door [geintimeerden c.s.], onvoldoende gesteld. Dit geldt met name ook ten aanzien van de samenhang tussen die gestelde afspraken en de verplichting tot hypotheekverlening.
Alles overziend, kan hetgeen [appellant] heeft gesteld het beroep op opschorting van zijn verplichting om tot zekerheid van de lening van € 20.212,50 hypotheek te verlenen op de woning in [plaatsnaam 1.], niet dragen. Aan bewijslevering hierover wordt derhalve niet toegekomen, het bedoelde beroep op opschorting faalt.
12.27. De slotsom van al het bovenstaande luidt dat grief 1 geen behandeling meer behoeft en dat de grieven 2 tot en met 5 slagen, in de zin zoals hierna overwogen:
- [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 juli 2008. (r.o. 8.5. van het tussenarrest).
- Het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 2009 voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, zal worden vernietigd voor zover dit betrekking heeft op de veroordeling van [appellant] tot medewerking aan de vestiging van hypotheek op de woning in [plaatsnaam 2.] (dictum bestreden vonnis, eerste en tweede gedachtenstreepje).
- Genoemd bestreden vonnis voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, zal worden bekrachtigd voor zover dit betrekking heeft op de veroordeling van [appellant] tot medewerking aan de vestiging van hypotheek op de woning in [plaatsnaam 1.] (dictum bestreden vonnis, derde en vierde gedachtenstreepje), met dien verstande dat aan het derde gedachtenstreepje van het dictum de volgende beperking wordt toegevoegd: “(…) te [plaatsnaam 1.], zoals overeengekomen in de overeenkomst d.d. 5 februari 2008 ten aanzien van de lening ad € 20.212,50, op straffe van (…)”.
- Nu partijen in eerste aanleg over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal genoemd bestreden vonnis voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, worden vernietigd voor zover het de proceskostenveroordeling betreft (dictum bestreden vonnis, vijfde gedachtenstreepje) en zullen de proceskosten in eerste aanleg in die zin worden gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
- Tot slot zal genoemd bestreden vonnis voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, worden bekrachtigd voor wat betreft de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en de afwijzing van het meer of anders gevorderde (dictum bestreden vonnis, zesde respectievelijk zevende gedachtenstreepje)
12.28. Nu partijen ook in hoger beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld, zullen ook de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
13. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 juli 2008;
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 2009 voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, voor zover dit betrekking heeft op de veroordeling van [appellant] tot medewerking aan de vestiging van hypotheek op de woning in [plaatsnaam 2.] (dictum bestreden vonnis, eerste en tweede gedachtenstreepje);
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 2009 voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, voor zover dit betrekking heeft op de veroordeling van [appellant] tot medewerking aan de vestiging van hypotheek op de woning in [plaatsnaam 1.] (dictum bestreden vonnis, derde en vierde gedachtenstreepje), met dien verstande dat aan het derde gedachtenstreepje van het dictum de volgende beperking wordt toegevoegd: “(…) te [plaatsnaam 1.], zoals overeengekomen in de overeenkomst d.d. 5 februari 2008 ten aanzien van de lening ad € 20.212,50, op straffe van (…)”;
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 2009 voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft (dictum bestreden vonnis, vijfde gedachtenstreepje) en opnieuw rechtdoende: compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 15 juli 2009 voor zover in deze procedure aan het hof voorgelegd, voor wat betreft de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en de afwijzing van het meer of anders gevorderde (dictum bestreden vonnis, zesde respectievelijk zevende gedachtenstreepje);
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs T. Rothuizen-van Dijk, P.M Arnoldus-Smit, J.W.H. van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.