Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.116.110/01
arrest in kort geding van 23 april 2013
in de zaak van
Tandartsen-Praktijk [vestigingsnaam] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.P.H.W. Haas,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.F.G. Pennino,
en
Mr. [Y.],
h.o.d.n. [Advocaten] Advocaten, tevens bestuurder van de Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde.
advocaat: onttrokken
op het bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht in kort geding gewezen vonnis van 9 oktober 2012 tussen appellante – Tandartsen-Praktijk - als eiseres en geïntimeerden – ieder afzonderlijk [geintimeerde sub 1.] en mr. [geintimeerde sub 2.] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 174600/KG ZA 12-375)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Tandartsen-Praktijk, vijf producties overgelegd, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen om [geintimeerde sub 1.] en mr. [geintimeerde sub 2.] te veroordelen tot terugbetaling aan haar van een bedrag ad € 17.419,12 te vermeerderen met wettelijke rente ad € 1.467,46, derhalve in totaal € 18.886,58 berekend tot en met 29 oktober 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2012, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, een en ander binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] en mr. [geintimeerde sub 2.] in de proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde sub 1.] de grieven bestreden.
2.3. Mr. [geintimeerde sub 2.] heeft niet van antwoord gediend. Hij heeft zich als (proces)advocaat onttrokken.
2.4. Tandartsen-Praktijk en [geintimeerde sub 1.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 6 april 2011 van de rechtbank Maastricht is Tandartsen-Praktijk veroordeeld om aan [geintimeerde sub 1.] te betalen een bedrag van € 23.654,94 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 22.496,94 vanaf 17 januari 2011 tot de dag van volledige betaling.
4.1.2. [geintimeerde sub 1.] is tot betekening en executie van het verstekvonnis overgegaan en heeft via derdenbeslag op 12 april 2011 een deel van het bedrag waartoe Tandartsen-Praktijk bij verstek is veroordeeld geïncasseerd.
4.1.3. Bij exploot van 2 mei 2011 is Tandartsen-Praktijk van dit vonnis in verzet gekomen.
4.1.4. Ten einde verdere executie van het verstekvonnis te voorkomen is Tandartsen-Praktijk op 1 juni 2011 met [geintimeerde sub 1.] in onderhandeling getreden. De onderhandelingen hebben geresulteerd in een overeenkomst en storting door Tandartsen-Praktijk op 7 juni 2011 van een bedrag van € 25.000,00 op de rekening van de [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten].
4.1.5. Bij eindvonnis van 29 augustus 2012 is Tandartsen-Praktijk ontheven van de bij het verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordelingen en is Tandartsen-Praktijk veroordeeld om aan [geintimeerde sub 1.], wegens vergoeding van diensten ter zake boekhouding, loonadministratie, jaarrekening en belastingen, te betalen een bedrag van € 7.200,00 te vermeerderen met 19% btw, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
4.2.1. Bij exploot van 14 september 2012 heeft Tandartsen-Praktijk in kort geding gevorderd om [geintimeerde sub 1.] en mr. [geintimeerde sub 2.] te veroordelen aan haar terug te betalen een bedrag ad € 17.419,12 (zijnde: het op de derdenrekening van mr. [geintimeerde sub 2.] gestorte bedrag van € 25.000,00 vermeerderd met het via het derdenbeslag geïncasseerde bedrag van € 1.240,17 en verminderd met het aan [geintimeerde sub 1.] verschuldigde bedrag ad € 8.821,05), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ad € 2.787,33. Derhalve in totaal € 20.206,65 berekend met rente tot en met 11 september 2012, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 september 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.2. De voorzieningenrechter heeft de vordering bij vonnis waarvan beroep afgewezen. Daartoe is, kort samengevat overwogen: uit de taalkundige bewoordingen van de correspondentie tussen de advocaten van partijen, waaruit Tandartsen-Praktijk ter zitting heeft geciteerd, volgt dat tussen partijen slechts een overeenkomst tot stand is gekomen over de vraag hoe gehandeld moet worden met het op de derdengeldenrekening van mr. [geintimeerde sub 2.] gestorte bedrag voor zover de vordering van [geintimeerde sub 1.] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis in de verzetprocedure (gedeeltelijk) wordt toegewezen. Het met de veroordeling corresponderende bedrag dient dan uit het gestorte bedrag aan [geintimeerde sub 1.] te worden voldaan. De letterlijke tekst van de overeenkomst bevat, aldus de voorzieningenrechter, geen regeling aangaande het restant dat op de derdengeldenrekening staat indien Tandartsen-Praktijk bij eindvonnis in oppositie wordt veroordeeld tot betaling aan [geintimeerde sub 1.] van een lager bedrag dan de gestorte € 25.000,00. Moet het restant van het gestorte bedrag aan Tandartsen-Praktijk worden gerestitueerd na eindvonnis in oppositie, zoals Tandartsen-Praktijk stelt of moet het restant op de derdengeldenrekening van mr. [geintimeerde sub 2.] “geparkeerd” blijven totdat het hof bij eindarrest in de bodemprocedure over het geschil heeft geoordeeld, zoals [geintimeerde sub 1.] stelt? Uit hetgeen partijen over en weer in bedoelde correspondentie hebben verklaard en de betekenis die partijen aan deze verklaringen redelijkerwijs mogen toekennen volgt, zo oordeelt de voorzieningenrechter, niet dat partijen een regeling als voorgestaan door Tandartsen-Praktijk hebben willen maken noch behoefde [geintimeerde sub 1.] dat te begrijpen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat de overeenkomst als voorgestaan door Tandartsen-Praktijk wordt uitgelegd.
4.3.1. In hoger beroep heeft Tandartsen-Praktijk de volgende correspondentie overgelegd, waaruit het hof voor zover van belang citeert:
Een brief/fax d.d. 1 juni 2011 van mr. Haas (advocaat van Tandartsen-Praktijk) aan mr. [geintimeerde sub 2.] waarbij ter voorkoming van (verdere) executie van het verstekvonnis en tot zekerheid van de vordering van [geintimeerde sub 1.] wordt voorgesteld dat door Tandartsen-Praktijk een bankgarantie zal worden gesteld waarvan [geintimeerde sub 1.] “kan trekken indien en zodra zij een veroordelend vonnis heeft jegens cliënte (hof: Tandartsen-Praktijk) welk uitvoerbaar bij voorraad is verklaard in de aanhangige verzet-procedure ter hoogte van dat veroordelend vonnis.”
Een e-mail d.d. 1 juni 2011 van mr. [geintimeerde sub 2.] aan mr. Haas waarin mr. [geintimeerde sub 2.] verklaart dat [geintimeerde sub 1.] niet akkoord gaat met een bankgarantie, maar wel met storting van € 25.000,00 op de derdengeldenrekening van mr. [geintimeerde sub 2.].
Een e-mail d.d. 3 juni 2011 van mr. Haas aan mr. [geintimeerde sub 2.] waarin mr. Haas bericht dat indien hij Tandartsen-Praktijk bereid vindt om bedoelde storting te doen er wel een aantal aanvullende afspraken gemaakt moeten worden:
“ - doorbetaling aan Uw cliënte is eerst aan de orde indien en zodra eindvonnis is gewezen in de aanhangige verzet-procedure, welk uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;
- en wel uitsluitend in het geval dat er een veroordelend vonnis ten gunste van Uw cliënte zal volgen ten laste van cliënte, maximaal ter hoogte van dat veroordelend vonnis;
- vast dient immers te staan dat het door cliënte op Uw derdengeldrekening te storten bedrag ad € 25.000,000 ter zekerheid blijft rusten en dat U derhalve niet tussentijds tot doorbetaling (van enig bedrag) aan Uw cliënte zult overgaan, totdat genoemd veroordelend vonnis er ligt;
(…)
Mag ik nog omgaand met een kort woord van U vernemen of U akkoord kunt gaan met deze alternatieve regeling?”
Een e-mail van mr. [geintimeerde sub 2.] d.d. 3 juni 2011 aan mr. Haas waarin mr. [geintimeerde sub 2.] verklaart dat de door mr. Haas voorgestelde alternatieve regeling op alle punten akkoord is.
Een e-mail van mr. [geintimeerde sub 2.] d.d. 7 juni 2011 aan mr. Haas waarin mr. [geintimeerde sub 2.] bericht: “Ik stel voor dat alles in depot blijft en derhalve geen restitutie van toepassing is in afwachting van de uitslag van de procedure in oppositie.”
4.3.2. Met de grieven legt Tandartsen-Praktijk het geschil in volle omvang aan het hof voor. In de toelichting op de grieven 1 en 2 voert Tandartsen-Praktijk met een beroep op de geciteerde correspondentie tussen de advocaten van partijen het volgende aan: overeengekomen is dat de gelden op de derdengeldenrekening geparkeerd zouden blijven totdat de rechtbank op de verzetprocedure zou hebben beslist en wel uitsluitend in het geval dat er een veroordelend vonnis ten gunste van [geintimeerde sub 1.] zou volgen en maximaal ter hoogte van het veroordelend vonnis. Daaruit volgt dat, bij een toewijzing van de vordering van [geintimeerde sub 1.] voor minder dan € 25.000,00, het restant gerestitueerd moet worden.
Grief 3 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
4.3.3. [geintimeerde sub 1.] stelt dat de tekst van deze correspondentie niet inhoudt dat [geintimeerde sub 1.] bedoeld restant direct na het veroordelend vonnis in de verzetprocedure zou restitueren. Het betreft, zo stelt [geintimeerde sub 1.], een depot tot zekerheid. De bijzonderheid daarvan is dat dit depot, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen (hetgeen niet het geval is), blijft rusten totdat de omvang van de vordering van [geintimeerde sub 1.] onherroepelijk vaststaat. Het is aan Tandartsen-Praktijk om te bewijzen dat sprake is van een tijdelijk en tussentijds depot.
4.3.4. Het hof stelt voorop dat, zolang het eindvonnis van 29 augustus 2012 niet is vernietigd, partijen daaraan gebonden zijn, waaraan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het instellen van hoger beroep niet afdoet. Die omstandigheden hebben slechts betrekking op de executeerbaarheid, en beïnvloeden niet het oordeel van de rechter over de vraag waartoe partijen jegens elkander zijn gehouden.
Bijgevolg moet tot de eventuele vernietiging van het vonnis van 29 augustus 2012 het ervoor worden gehouden dat Tandartsen-Praktijk het surplus onverschuldigd op de derdengeldenrekening heeft gestort, tenzij zou blijken van een andersluidende afspraak tussen partijen. Het is aan [geintimeerde sub 1.], die zich daarop beroept, het bestaan van zodanige overeenkomst te bewijzen. Voor bewijslevering is geen plaats in het kader van dit kort geding.
Nu gesteld noch gebleken is dat partijen over de inhoud of betekenis van hun regeling voor het hoger beroep van gedachten hebben gewisseld, of hebben onderhandeld, moet het er voorshands voor worden gehouden dat er geen afspraak is gemaakt voor de hoger beroepsfase.
Uit de tekst van de onder 4.3.1. weergegeven correspondentie kan niet volgen dat partijen hebben afgesproken dat bij een toewijzing van de vordering van [geintimeerde sub 1.] voor minder dan € 25.000,00, het restantbedrag op de derdengeldenrekening dient te blijven staan, totdat de omvang van de vordering van [geintimeerde sub 1.] in een bodemprocedure onherroepelijk is komen vast te staan. Anders dan [geintimeerde sub 1.] stelt is het in de rechtspraktijk niet gebruikelijk dat, ook zonder afspraak tussen partijen, een restant als bedoeld in depot blijft totdat de omvang van de vordering definitief is komen vast te staan. Zo een gebruik zou immers betekenen dat [geintimeerde sub 1.] gerechtigd is de gelden als zekerheid zonder titel onder de Stichting Derdengelden te (doen) houden.
[geintimeerde sub 1.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat partijen hebben moeten begrijpen dat de onderhavige gelden wel in depot zouden moeten blijven of dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de overeenkomst wordt aangevuld als door [geintimeerde sub 1.] voorgestaan.
4.3.5. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen. [geintimeerde sub 1.] zal worden veroordeeld tot teruggave van een bedrag gelijk aan het restant met rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag dat de gelden op de rekening [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten] zijn gestort (HR 19 mei 2000, NJ 2000/603).
4.3.6. In het hierna volgende zal het hof de omvang van het restant bepalen.
4.3.7. [geintimeerde sub 1.] heeft aangevoerd dat zij het bedrag waartoe Tandartsen-Praktijk bij vonnis van 29 augustus 2012 is veroordeeld, ad € 7.200,00 vermeerderd met handelsrente en btw, heeft ontvangen. Nu [geintimeerde sub 1.] niet betwist dat de omvang van haar totale vordering, zoals Tandartsen-Praktijk stelt, € 8.821,05 is, zal het hof daarvan uitgaan. [geintimeerde sub 1.] betwist evenwel de omvang van het terug te betalen restant. Volgens Tandartsen-Praktijk is via derdenbeslag aan [geintimeerde sub 1.] betaald € 1.240,17. Ter onderbouwing daarvan heeft zij bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegd een bankafschrift van de ABN-AMRO d.d. 12 april 2011. [geintimeerde sub 1.] stelt zich op het standpunt dat slechts € 1.109, 27 via derdenbeslag is verhaald, waarvan na aftrek van executiekosten en na salaris deurwaarder slechts € 50,98, naar het hof begrijpt, aan [geintimeerde sub 1.] ten goede is gekomen. [geintimeerde sub 1.] heeft daartoe bij pleitnotities in kort geding als productie 1 overgelegd een brief d.d. 12 juli 2011 van Adactio gerechtsdeurwaarders/ incasso betreffende incasso inzake [geintimeerde sub 1.] Tandartsen-Praktijk.
Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat het betoog van [geintimeerde sub 1.], dat slechts € 50,98 via derdenbeslag aan is betaald, niet op. Voor het op het geïncasseerde bedrag in mindering brengen van door de deurwaarder in rekening gebrachte kosten is voorshands geen plaats. Deze kosten blijven gezien het eindvonnis van 29 augustus 2012, waarbij Tandartsen-Praktijk is ontheven van de tegen haar bij verstekvonnis uitgesproken veroordelingen en de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd, immers voor rekening van [geintimeerde sub 1.]. De vraag is dus of een bedrag € 1.240,17 of een bedrag € 1.109,27 via derdenbeslag is geïncasseerd. Het hof is van oordeel dat Tandartsen-Praktijk haar standpunt dat het een bedrag van € 1.240,17 betreft niet voldoende heeft onderbouwd. Uit de overgelegde productie valt niet af te leiden ten behoeve van wie dit bedrag is geïncasseerd. Het hof zal daarom van een bedrag van € 1.109, 27 uitgaan. Dit alles betekent dat door Tandartsen-Praktijk een bedrag van € 26.109, 27 (€ 25.000 + € 1.109,27) is betaald, terwijl slechts ten aanzien van een bedrag van € 8.821,05 is komen vast te staan dat [geintimeerde sub 1.] als rechthebbende heeft te gelden. Derhalve dient een bedrag gelijk aan het verschil ad € 17.288,22 te worden terugbetaald.
4.3.8. In eerste aanleg in kort geding heeft mr. [geintimeerde sub 2.] betoogd dat hij ten onrechte door Tandartsen-Praktijk is gedagvaard, niet hij maar de [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten] had in rechte moeten worden betrokken.
4.3.9. Dit standpunt van mr. [geintimeerde sub 2.] berust op een onjuiste rechtsopvatting. Mr. [geintimeerde sub 2.] heeft geld van de Tandartsen-Praktijk onder zich genomen (en geparkeerd op zijn derdengeldenrekening) dat vanaf de datum van het eindvonnis heeft te gelden als onverschuldigd – sedertdien immers zonder titel - aan hem betaald tot zekerheid van de vordering van zijn cliënt. Mr. [geintimeerde sub 2.] is gehouden dit onverschuldigde deel onverwijld terug te betalen.
Het hof zal mr. [geintimeerde sub 2.] veroordelen tot het (door [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten] doen) terugbetalen aan Tandartsen-Praktijk van een bedrag van € 17.288,22 met de daarop gekweekte rente vanaf de dag dat de gelden op de rekening [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten] zijn gestort. Het verweer van mr. [geintimeerde sub 2.] dat slechts € 16.239,65 op de Derdengeldenrekening staat neemt de aansprakelijkheid en draagplicht van mr. [geintimeerde sub 2.] om terug te (doen) betalen hetgeen hij onverschuldigd teveel onder zich, althans onder zijn derdengeldenstichting, heeft gekregen niet weg.
4.3.10. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering.
4.3.11. Gezien het voorgaande slaagt ook grief 3. Nu de vordering van Tandartsen-Praktijk wordt toegewezen zal [geintimeerde sub 1.] als in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van zowel de eerste instantie als het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet in de omstandigheid dat mr. [geintimeerde sub 2.] alleen als intermediair is opgetreden in het geschil tussen Tandartsen-Praktijk en [geintimeerde sub 1.] aanleiding de proceskosten uitsluitend ten laste van [geintimeerde sub 1.] te brengen.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van rechtbank Maastricht in kort geding van 9 oktober 2012;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde sub 1.] en mr. [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk tot terugbetaling aan Tandartsen-Praktijk van een bedrag van € 17.288,22;
veroordeelt [geintimeerde sub 1.] tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over genoemd bedrag vanaf de dag dat de gelden op de rekening [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten] zijn gestort tot de dag der voldoening;
veroordeelt mr. [geintimeerde sub 2.] tot betaling van de gekweekte rente over genoemde bedrag vanaf de dag dat de gelden op de rekening [Stichting Derdengelden [Advocaten] Advocaten] zijn gestort tot de dag der voldoening;
des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd;
veroordeelt [geintimeerde sub 1.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Tandartsen-Praktijk worden begroot op € 76,17 explootkosten, € 575,00 aan griffierecht en € 527,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 76,17 explootkosten, € 1.815,00 aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen twee dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 april 2013.